法務部在集團公司中層干部工作會議上作關于簽訂買賣合同中應當注意若干問題的發(fā)言

1、法務部在集團公司中層干部工作會議上作關于簽訂買賣合同需要注意的問題的發(fā)言 董事長、總裁，集團公司各位領導，各位同仁，你們好！ 今天我代表法務部，在集團公司中層干部工作會議上，就關于簽訂買賣合同需要注意的問題為議題作一個發(fā)言，供各位領導參考。大家知道，買賣合同是我公司涉及較多的合同之一，根據(jù)合同審核中發(fā)現(xiàn)的問題和立足買方的立場，我提出以下幾點注意事項，供參考：一、中華人民共和國合同法，自1999年10月1日起施行。購銷合同取消，歸入買賣合同了，供方和需方分別為出賣人和買受人了。二、出賣人必須出具企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和相關經營許可證照，并將復印件等手續(xù)備案；出賣人所供貨物，必須有明確的生產廠家、許可證

2、、出廠證、規(guī)格型號、合格證等，并符合本工程施工圖的質量標準要求。三、建筑材料買賣合同，應當具備：買賣標的物的名稱、品種、規(guī)格和質量；標的物的數(shù)量和計量單位和計量方法；標的物的包裝方式；標的物的交貨單位、交貨方法、運輸方式、交貨地點；標的物的交貨的提貨期限；標的物的價格和結算方式；標的物的驗收標準和方法；以及擔保、違約責任爭議解決方式等主要條款。對照規(guī)范合同，本合同不夠完整。建議補充完整。四、違約責任。必須約定對出賣人違約的處罰條款： 1、因出賣方逾期供貨的，出賣方應承擔違約金，每逾期一天，按合同價款千分之 計算；出賣人逾期供貨超過約定期限 天的為不能供貨，屬違約，買受人有權解除本合同，出賣人應

3、向買受人承擔不能供貨總額20%的違約金。2、出賣人對所供貨物質量問題負責，經買受人驗收不合格的，買受人有權拒收；存在嚴重質量問題的，買受人有權解除本合同。質量不符合同要求的，屬出賣人違約，出賣人應當承擔質量不合格導致的一切法律責任和經濟損失。3、出賣人所供貨物經買受人驗收不合格造成的后果和經濟損失，全部由出賣人承擔。五、運輸方式及費用承擔應當明確：建議：約定出賣人送貨至買受人的施工工地（寫明工程名稱和詳細地址），并寫明運輸費用由出賣人負擔。這樣，買受人無需承擔運輸路途中和裝卸貨物之風險。且合同履行地為工程所在地。 六、買受人的收貨人（驗收人），應在合同中明確指定兩個人，并在本合同中寫明其姓名。

4、以便相互監(jiān)督，防止漏洞。七、約定出賣人憑該兩收貨人（驗收人）共同簽名的出賣人的送貨回單向買受人結算合同價款。買受人付款的同時，出賣人必須向買受人開具與貨款等同的有效發(fā)票。否則買受人有權拒付。八、增加解決爭議的方法：雙方發(fā)生爭議，應當協(xié)商；協(xié)商不成，可以向買受人所在地人民法院起訴。另：最高人民法院 法釋 2012 7號 關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋于2012年3月31日經最高法院審委會通過，2012年5月10日公布，2012年7月1日起施行。我已將該電子件發(fā)給華升建筑編輯委員會，并刊登在華升建筑2012年第二期政策和法律版塊上。大家可能已經看到了。解釋的內容：包括8個部分，總計46

5、條，主要對買賣合同的成立及效力、標的物交付和所有權轉移、標的物毀損滅失的風險負擔、標的物的檢驗、違約責任、所有權保留、特種買賣等方面如何具體適用法律作出明確的規(guī)定。1、解釋在買賣合同效力的認定方面有新的進展。現(xiàn)代合同法或買賣法最為重要的基本精神或價值目標就是鼓勵合同交易，增進社會財富。市場交易越頻繁，市場經濟越能充分發(fā)展，社會財富和國家財富越能迅速增加。實踐不斷證明，隨著社會關系的日益復雜和市場經濟日益繁榮，不適當?shù)匦婧贤瑹o效，不僅增加交易成本、阻礙經濟發(fā)展，而且不利于對當事人意志的尊重，甚至導致民事主體對民商法的信仰危機。2、解釋繼續(xù)遵循“鼓勵交易、增加財富”原則和司法立場，針對在市場交易

6、活動中存在形形色色的預約，諸如認購書、訂購書、預訂書、意向書、允諾書、備忘錄等預約的法律效力，明確承認其獨立契約效力，固定雙方交易機會，制裁惡意預約人。對于實務中常見的出賣人在締約和履約時沒有所有權或處分權的買賣合同的效力問題，明確地予以肯定，旨在防止大量買賣合同遭遇無效認定之命運，更周到地保護買受人之權益，明晰交易主體之間的法律關系，強化社會信用，維持交易秩序，確保市場交易順暢，推動市場經濟更加健康有序地發(fā)展。 3、解釋在維護誠信原則，保護當事人合法權益，保障市場公平交易秩序方面有何具體體現(xiàn)：第一，在動產一物數(shù)賣情形中，各買受人均要求實際履行合同的，解釋基于誠實信用原則，否定了出賣人的自主選

7、擇權。第二，在路貨買賣中，出賣人在締約時已經知道風險事實卻故意隱瞞風險事實的，解釋規(guī)定風險由出賣人負擔。第三，對標的物檢驗期間或者質量保證期約定過短導致買受人難以在檢驗期間內完成全面檢驗的情形，解釋明確規(guī)定人民法院應當認定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據(jù)本解釋規(guī)定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間，以此彰顯對處于弱勢地位的買受人利益的保護。第四，對標的物異議期間經過后的出賣人自愿承擔違約責任后又翻悔的，解釋明確規(guī)定出賣人自愿承擔違約責任后，不得以期間經過為由翻悔，意在體現(xiàn)和維護誠實信用原則。第五，對出賣人明知標的物有瑕疵而故意不告知買受人時的瑕疵擔保責任減免特約的效力認定問題

8、，解釋認為，雖然買賣合同當事人可以通過特約減免出賣人的瑕疵擔保責任，但在出賣人明知標的物有瑕疵而故意或者因重大過失而不告知買受人時，屬于隱瞞事實真相的欺詐行為，有悖誠實信用原則，因此對于這種特約的效力，人民法院不予支持。第六，對當事人特約違反合同法第167條第1款規(guī)定時的效力認定等問題，鑒于合同法第167條第1款的目的在于保護買受人的期限利益，旨在體現(xiàn)分期付款買賣的制度功能，因此，如果當事人的特約違反上述規(guī)定，損害了買受人的期限利益的，解釋規(guī)定不應承認該約定的效力。解釋的公布和實施，對于保護買賣合同當事人的合法權益，維護社會主義市場經濟公平交易秩序，都具有十分重要的意義。4、解釋規(guī)定，以買受人

9、收到約定的電子信息產品為完成交付的標準。近二三十年來，隨著信息技術的發(fā)展和網絡的普及，以電子信息產品為交易對象的買賣合同的數(shù)量和交易額日益增加，成為買賣合同中越來越重要的交易類型。傳統(tǒng)的買賣合同的標的物均為有體物，而電子信息產品卻與此不同，它既可以存儲于特定的實物載體，如刻錄在光盤上的音樂作品；也可以脫離于有體物，以數(shù)字化編碼的形式存儲于計算機系統(tǒng)中。對于標的物是有物質載體的電子信息產品的買賣合同而言，在交付規(guī)則上，與一般的買賣合同無異，應適用合同法及解釋的規(guī)定。對于標的物是無實物載體的電子信息產品的買賣合同而言，雖然買賣雙方并未實際交付有體物，但仍是以出賣人向買受人交付電子信息產品、買受人給

10、付價款的方式履行合同。因此，在我國未就電子信息產品的買賣交易制定專門的法律法規(guī)以前，應當適用合同法及解釋的規(guī)定。 5、標的物毀損滅失責任。買賣合同成立后標的物如果出現(xiàn)毀損、滅失的情況，應由哪一方當事人承擔損失，一直是困擾審判實踐的疑難問題，這部司法解釋對標的物的風險負擔制度是在合同雙方當事人之間對標的物毀損、滅失的不幸損害進行合理分配的制度。解釋通過四個條文對合同法的相關規(guī)定進行解釋和補充：其一，明確了送交買賣中“標的物需要運輸?shù)摹鼻闆r下承運人的身份。承運人是指獨立于買賣合同當事人之外的運輸業(yè)者。這種情況下的承運人不是出賣人或買受人的履行輔助人，這就有別于賣方送貨上門的赴償之債和買方自提的往取

11、之債。其二，補充了特定地點貨交承運人的風險負擔規(guī)則。合同約定在買受人指定地點將標的物交付給承運人的，出賣人將標的物運送至指定地點并交付給承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。其三，對路貨買賣中出賣人隱瞞風險發(fā)生事實的風險負擔作出補充規(guī)定。出賣人在合同成立時知道或應當知道標的物已經毀損、滅失卻未告知買受人的，買受人不承擔合同成立之前的標的物毀損、滅失風險。其四，對大宗貨物買賣中出賣人批量托運貨物以履行數(shù)份合同或托運超量貨物去履行其中一份合同情況下的風險負擔進行了明確，規(guī)定如果出賣人未以裝運單據(jù)、加蓋標記、通知買受人等可識別的方式清楚地將作為標的物的種類物特定于買賣合同項下，標的物毀損、滅

12、失的風險由出賣人負擔。 6、可得利益損失認定。可得利益損失的認定既可謂買賣合同違約糾紛中經常出現(xiàn)的問題，也堪稱民商審判實務難點問題。解釋根據(jù)合同法的規(guī)定、民法原理以及審判實踐經驗，對可得利益損失的認定作出了具有可操作性的解釋和規(guī)定。具體而言，買賣合同違約后可得利益損失計算通常運用四個規(guī)則，即合同法第113條規(guī)定的可預見規(guī)則、第119條規(guī)定的減損規(guī)則、與有過失規(guī)則以及損益相抵規(guī)則，解釋通過三個條文對此進行明確規(guī)定。特別是解釋第30條關于“與有過失規(guī)則”和第31條關于“損益相抵規(guī)則”的規(guī)定，填補了合同法在相關規(guī)則方面的空白和漏洞。值得注意的是，可得利益損失的計算和認定，與舉證責任分配密切相關。最高

13、法院曾于2009年發(fā)布關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見，該指導意見對可得利益損失認定提出舉證責任的分配規(guī)則，即違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致?lián)p失擴大、非違約方因違約而獲得利益，以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。為了保障可得利益損失認定規(guī)則的實務操作性，人民法院在根據(jù)解釋認定可得利益損失時，應當結合上述指導意見的規(guī)定予以正確適用。7、標的物檢驗合理期間。合同法關于標的物檢驗的合理期間是一個實踐中頗難把握的問題，分歧較大。解釋對此作出明確規(guī)定。針對合同法第158條第2款規(guī)定的“合理期間”的

14、確定問題，解釋第17條考慮到標的物種類繁多且瑕疵類別多樣，對確定合理期間的考量因素進行了提示性列舉，賦予法官依照誠實信用原則，根據(jù)交易的性質、目的、標的物的種類、瑕疵性質、檢驗方法等多種因素進行綜合考量的自由裁量權。此外，理論界和實務界對于合同法第158條規(guī)定的“兩年”的性質存在是訴訟時效還是除斥期間之爭，解釋將其界定為不變期間，該期間不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。對于審判實務中爭議較大的異議期間經過后的法律效果問題，解釋認為，合同法第158條規(guī)定的“視為標的物的數(shù)量和質量符合約定”屬于法律擬制，異議期間的經過將會使買受人喪失相應的法律救濟權和期限利益，不能被證據(jù)所推翻；但基于誠實信

15、用原則，出賣人自愿承擔違約責任后，不得以期間經過為由翻悔。8、所有權保留制度。所有權保留是買賣關系中非常重要的制度，但合同法對這一制度規(guī)定得非常原則。合同法第134條雖然對所有權保留制度作出規(guī)定，但過于原則和簡略。該制度在實務操作中面臨著諸如適用范圍如何，當事人之間權利義務保護機制等亟待明確的問題。因此，解釋的一個主要任務和內容就是要細化所有權保留制度，進一步提高該制度的實務操作性。為此，解釋在第34條至第37條，通過4個條文、8款規(guī)定對該制度作出了頗具操作性的具體解釋。在解釋和規(guī)定所有權保留制度相關規(guī)則時，主要考慮以下幾方面的問題：第一，關于所有權保留制度的適用范圍問題。由于合同法第134條

16、未對所有權保留買賣的適用對象作出限制，導致學界和實務界對此存在分歧，消費市場上也存在一些以所有權保留方式買賣房屋的行為。我們認為，所有權保留制度不應適用于不動產。首先，由于不動產買賣完成轉移登記后所有權即發(fā)生變動，此時雙方再通過約定進行所有權保留，明顯違背法律規(guī)定。其次，在轉移登記的情況下雙方還采用所有權保留，出賣人的目的是為擔保債權實現(xiàn)，買受人的目的在于防止出賣人一物二賣，物權法第20條規(guī)定的預告登記制度足以滿足買賣雙方所需，因此沒有必要采取所有權保留的方式。特別是，轉移登記是不動產所有權變動的要件，在轉移登記完成前不動產所有權不會發(fā)生變動，買受人即使占有使用標的物，只要雙方不轉移登記，出賣

17、人仍然享有所有權，當然也就可以保障債權，所以更無必要進行所有權保留。最后，綜觀境外立法及司法實踐，大多認為該制度僅適用于動產交易。因此，解釋明確規(guī)定，所有權保留制度不適用于不動產。第二，關于出賣人權利的保護機制及其限制問題。出賣人保留所有權的主要目的就是擔保價款債權實現(xiàn)，在買受人的行為會對出賣人的債權造成損害時，應當允許出賣人取回標的物以防止利益受損。買受人的上述行為一般包括未按約定支付價款，或者未依約完成特定條件，或者對標的物進行不當處分等。出賣人取回標的物后，在特定期間買受人如果沒有向出賣人回贖標的物，出賣人可以將標的物另行出賣并以出賣后的價款彌補債權損失；不足以彌補債權損失的，出賣人還可

18、以向買受人請求賠償。但出賣人的取回權并非絕對，其亦應受到限制：其一，應受善意取得制度的限制。如果標的物被買受人處分給第三人，該第三人又符合物權法第106條關于善意取得的規(guī)定，則出賣人不得取回標的物。其二，應受買受人已支付價款數(shù)額的限制。如果買受人已支付的價款達到總價款的百分之七十五以上時，我們認為出賣人的利益已經基本實現(xiàn)，其行使取回權會對買受人利益影響較大，此時應兼顧買受人利益而適當限制出賣人取回權。第三，關于買受人的回贖權問題。買受人由于對標的物的占有使用已與其形成了一定的利益關系，買受人對出賣人完全轉移標的物所有權也具有一定的期待，這種利益關系及期待應予保護。出賣人取回標的物后，買受人可以在特定期間通過消除相應的取回事由而請求回贖標的物，此時出賣人不得拒絕，而應將標的物返還給買受人?？梢姡I受人并不是處于完全消極的地位，只要積極恰當?shù)芈男辛x務，買受人的利益還是能夠得到保障。9、需要特別引起注意的幾個問題（1）解釋第一條 當事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結算單、發(fā)票等主張存在買賣合同關系的，人民法院應當結合當事人之間的交易方式、交易習慣以及其他相關證據(jù)，對買賣合同是否成立作出認定。 當買受人不及時支付貨款，經銷商不向生產廠家支付貨款時，