國有控股有限責任公司中具有股東身份的國家工作人員利用職務之便的界定

1、國有控股有限責任公司中具有股東身份的國家工作人員利用職務之便的界定              一、國有控股有限責任公司的概念及性質國有控股有限責任公司是國有控股公司的一種，是指國有投資主體在公司的股份達到一定的比例，足以支配或控制該公司的生產和經營的有限責任公司。那么國有控股的有限責任公司是否屬于國有公司呢？目前在該問題認識上有分歧，一種認為不屬于國有公司，還有一種認為屬于國有公司。筆者認為國有控股的有限責任公司應屬于國有公司，理由如下：（1）按國際慣例，對國有資產或投有股份

2、額在一公司達到一定比例，使國家對該公司有控制權時，應以國有公司論。特別是我國1994年股份知改革時規(guī)定：國有股超過50%比例的為“絕對控股”；在股份分數的情況下，國有股高過30%，低于50%的比例，并具有對該公司控制影響的為“相對控股”。（2）股份公司是產權流動和產權重組的一種典型形式，原始所有權說明不了公司性質。那么依據區(qū)別國有或非國有公司的性質的標準，一是公司的國有或非國有投資主體的原始所有權在股結構中的比例，二是國有或非國有投資主體是否掌握公司經營權。我們認為國有控股有限責任公司不僅國有資本占比例符合標準；同時也控制公司的經營權，應以國有公司論。（3）江澤民總書記在十五大報告中指出：公有

3、制經濟包括國有經濟和集體經濟，還包括混合所有制經濟中國有成分和集體成分。股份制是現(xiàn)代企業(yè)的一種資本組織形式，有利于所有權和經營權分離，不能籠統(tǒng)地說股份制是公有還是私有，關鍵看控股權掌握在誰的手中。因此，綜上所述，國有控股有限責任公司應屬于國有公司。二、國有控股有限責任公司具有股東身份的國家工作人員的界定首先我們應該明確國有控股有限責任公司的國家工作人員的范圍?！皬氖鹿珓铡笔菄夜ぷ魅藛T的本質特征，而從事公務的內涵實質上是代表國家行使國家管理職能。所以要區(qū)分行為主體是否國家工作人員，主要是看行為主體是代表國家履行公司管理職能，即“從事管理事務”。因此我們得到結論：在國有控股有限責任公司中從事管理

4、工作的人員，除受國家機關，國有公司企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務以外，均不屬于國家工作人員。這些人員雖然也從事管理事務，履行管理職責，但他們并不代表國家履行國有資產保值增值的職能，所以他們不屬于國家工作人員，對其利用職務上的便利，將本單位財務占為己有，因以職務侵占罪來定罪處罰。國有控股的有限責任公司中的國家工作人員雖然是受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務的，但他們也可以出資成為該公司的股東之一。那么這類人就具有了雙重性，既是公司的公務人員，又是公司的股東。依據公司法的規(guī)定，股東作為出資者享有資產受益、重大決策和選擇管理者的權利。那么這類人員既具有公事公務的職能，又具有對公司管理的職能

5、的雙重職能。針對行為主體的具體行為如何認定呢？這就涉及到利用職務之便的界定問題。三、利用職務之便的界定刑法規(guī)定：不少犯罪都要求以“利用職務上的便利”為構成要件，那么何為“利用職務上的便利”呢？筆者認為所謂“利用職務上的便利”實質上是利用了與職相關的便利條件，即利用職權，這種職權應該是行為人職務所賦予的權力。判斷行為人是否利用了職務上的便利，首先應判斷該行為與相對應的事、物以及人是否有主管、分管等制約關系，即是否對相對方具有決定權力，如果有權力上的制約、決定關系則是利用了職務上的便利，否則，不屬于利用職務上的便利。國家工作人員利用職務上的便利實施犯罪與非國家工作人員利用職務上的便利實施的犯罪顯然

6、很容易區(qū)分。前者如構成貪污、受賄、挪用公款罪等，后者構成職務侵吞、商業(yè)受賄、挪用資金罪等。而對于同一行為主體：國有控股有限責任公司中具有股東身份的國家工作人員的具體的職務行為是利用何種職務之便利的區(qū)分，在司法實踐中有不同的理解和適用。主要有兩種觀點：一是區(qū)別說，認為有限責任公司的股東主要是通過股東大會這一權利機構來行使自己的權利，根據公司法的規(guī)定股東會有包括決定公司的經營方針和投資計劃等十二項職權，那么該行為應認定為利用公司管理的職務之便，而不能認定為國家工作人員利用公務上的職務便利。那么對于具有股東身份的國家工作人員是有限責任公司的董事長、董事、執(zhí)行董事、經理、監(jiān)事，則按照公司對其職權的規(guī)定

7、，如果上述人員利用該職權實施犯罪，應認定為國家工作人員利用職務上的便利，實施犯罪。二是疑重從輕說。認為在有限責任公司中對于具有股東身份的國家工作人員的行為是利用何種職務上的便利無法區(qū)分，法律上也無明確的規(guī)定，根據“疑重從輕”原則一律以公司人員利用職務上的便利，適用相應的刑罰規(guī)定。筆者贊同區(qū)別說，現(xiàn)結合一案例作膚淺闡述，國有資本占94%.王某個人投資該公司股份1%且被上級主管機關委派到該有限責任公司任總經理。在其任總經理期間收受業(yè)務單位賄賂5萬元。一審法院以被告人王某犯受賄罪判處有期徒刑五年。被告人不服上訴，二審法院認為被告人王某不構成受賄罪，以商業(yè)受賄罪判處有期徒刑二年。為什么二級法院會對被告

8、人王某認定兩個不同的罪呢？主要焦點還是在王某收受賄賂到底是利用國家工作人員即總經理的身份，還是股東的身份，一審法院認為王某作為國有控股公司的總經理，利用職務受賄構成受賄罪，而二審法院認為，王某收受賄賂是利用國家工作人員即總經理的身份，還是股東的身份不能明確區(qū)分根據“疑重從輕”原則認定商業(yè)受賄罪。那么到底是一審判決，還是二審判決正確呢？筆者認為一審判決更符合我國法律精神。理由如下：首先對于王某系國家工作人員的身份沒有異議，因為王某系上級國家機關委派從事公務的人員，且任總經理一職。其次，國有控股的有限公司的董事、經理、監(jiān)事如果是國家機關委派，那么他們的職責很明確，則市通過控制公司的生產經營和監(jiān)督的

9、權立來實現(xiàn)國有資產的保值、增值。雖然他們行使的是公司法規(guī)定的機關權力，但實質上他們是從事的公務行為。因此對具有股東身份的國家工作人員利用職務之便應認定為利用公務活動的職務便利，他們此時是代表國家行使管理職能，而不是一個股東身份。因此，筆者認為：對于國有控股有限責任公司具有股東身份的國家工作人員利用職務之便的界定應適用上述區(qū)別說。即對公司的董事、經理、監(jiān)事具體職務行為則認定為國家工作人員利用職務上的便利，而對于上述人員以外的具有股東身份國家工作人員的具體職務行為應認定為公司人員利用職務上的便利。而不能以無法區(qū)別而采用所謂“疑重從輕”的原則來輕縱犯罪。是有限責任公司的董事長、董事、執(zhí)行董事、經理、

10、監(jiān)事，則按照公司對其職權的規(guī)定，如果上述人員利用該職權實施犯罪，應認定為國家工作人員利用職務上的便利，實施犯罪。二是疑重從輕說。認為在有限責任公司中對于具有股東身份的國家工作人員的行為是利用何種職務上的便利無法區(qū)分，法律上也無明確的規(guī)定，根據“疑重從輕”原則一律以公司人員利用職務上的便利，適用相應的刑罰規(guī)定。筆者贊同區(qū)別說，現(xiàn)結合一案例作膚淺闡述，國有資本占94%.王某個人投資該公司股份1%且被上級主管機關委派到該有限責任公司任總經理。在其任總經理期間收受業(yè)務單位賄賂5萬元。一審法院以被告人王某犯受賄罪判處有期徒刑五年。被告人不服上訴，二審法院認為被告人王某不構成受賄罪，以商業(yè)受賄罪判處有期徒

11、刑二年。為什么二級法院會對被告人王某認定兩個不同的罪呢？主要焦點還是在王某收受賄賂到底是利用國家工作人員即總經理的身份，還是股東的身份，一審法院認為王某作為國有控股公司的總經理，利用職務受賄構成受賄罪，而二審法院認為，王某收受賄賂是利用國家工作人員即總經理的身份，還是股東的身份不能明確區(qū)分根據“疑重從輕”原則認定商業(yè)受賄罪。那么到底是一審判決，還是二審判決正確呢？筆者認為一審判決更符合我國法律精神。理由如下：首先對于王某系國家工作人員的身份沒有異議，因為王某系上級國家機關委派從事公務的人員，且任總經理一職。其次，國有控股的有限公司的董事、經理、監(jiān)事如果是國家機關委派，那么他們的職責很明確，則市

12、通過控制公司的生產經營和監(jiān)督的權立來實現(xiàn)國有資產的保值、增值。雖然他們行使的是公司法規(guī)定的機關權力，但實質上他們是從事的公務行為。因此對具有股東身份的國家工作人員利用職務之便應認定為利用公務活動的職務便利，他們此時是代表國家行使管理職能，而不是一個股東身份。因此，筆者認為：對于國有控股有限責任公司具有股東身份的國家工作人員利用職務之便的界定應適用上述區(qū)別說。即對公司的董事、經理、監(jiān)事具體職務行為則認定為國家工作人員利用職務上的便利，而對于上述人員以外的具有股東身份國家工作人員的具體職務行為應認定為公司人員利用職務上的便利。而不能以無法區(qū)別而采用所謂“疑重從輕”的原則來輕縱犯罪。更符合我國法律精神。理由如下：首先對于王某系國家工作人員的身份沒有異議，因為王某系上級國家機關委派從事公務的人員，且任總經理一職。其次，國有控股的有限公司的董事、經理、監(jiān)事如果是國家機關委派，那么他們的職責很明確，則市通過控制公司的生產經營和監(jiān)督的權立來實現(xiàn)國有資產的保值、增值。雖然他們行使的是公司法規(guī)定的機關權力，但實質上他們是從事的公務行為。因此對具有股東身份的國家工作人員利用職務之便應認定為利用公務活動的職務便利，他們此時是代表國家行使管理職能，而不是一個股東身份。因此，筆者認為：對于