成年監(jiān)護(hù)制度綜議(下)

1、成年監(jiān)護(hù)制度綜議(下)          成年監(jiān)護(hù)與行為能力的剝奪或限制的關(guān)系1.行為能力方面的比較。法國、奧地利、德國、日本的成年監(jiān)護(hù)不再以行為能力的剝奪或限制為前提。法國“法院的保護(hù)”制度規(guī)定，由于被保護(hù)人并非無行為能力，“除非欠缺意思能力，其行為并非無效”(41)?！氨O(jiān)護(hù)”制度相當(dāng)于傳統(tǒng)的禁治產(chǎn)制度規(guī)定，“被監(jiān)護(hù)人不一定是無行為能力人”，“在設(shè)立監(jiān)護(hù)時，或在以后作出的判決中，法院可以根據(jù)醫(yī)生的意見，具體規(guī)定被監(jiān)護(hù)人有能力單獨(dú)進(jìn)行哪些行為，或者在監(jiān)護(hù)人的協(xié)助下可以從事哪些行為?？梢姡路ǖ淖畲筇卣魇潜?/p>

2、監(jiān)護(hù)人的行為能力的限制由法官根據(jù)案件的具體情況，按種類、靈活地確定。”(42) “保佐”制度規(guī)定，“就一定的行為，被保佐人無行為能力。”(43) 奧地利通常的代辦制度“廢除了全面或部分剝奪行為能力這一僵硬的舊制度。代之以與殘疾程度相適應(yīng)的制度。即依據(jù)殘疾的程度和種類，賦予受托人以處理事務(wù)的權(quán)限”(44)。德國成年照顧制度規(guī)定，“照顧不再具有自動剝奪行為能力的效力。因此，在交易過程中能夠洞察自己意思表示的本質(zhì)、意義和效力范圍，并按照該洞察從事法律行為的人，即使已經(jīng)被宣告為被照顧人，仍然可以有效地締結(jié)買賣契約、租賃契約和其它契約，仍然可以有效地結(jié)婚或制作遺囑。只有在被照顧人具有通過法律行為致使自己

3、的人身或財(cái)產(chǎn)陷入困境之顯著的危險(xiǎn)之情況下，法院才可以判決同意權(quán)的保留。在此情況下，只有獲得照顧人的同意，被照顧人才能有效地進(jìn)行意思表示行為。”(45) 日本的成年法定監(jiān)護(hù)制度“不承認(rèn)對行為能力的全面剝奪，而是統(tǒng)一在只限制行為能力的方向上”(46)?！氨O(jiān)護(hù)”制度規(guī)定，被監(jiān)護(hù)人可以單獨(dú)有效地實(shí)施“日用品的購買以及其他涉及日常生活的行為”(47)；“保佐”制度規(guī)定，被保佐人實(shí)施民法第12條第1款列舉的行為和家庭法院指定的行為時，需要征得保佐人的同意；(48) “輔助”制度規(guī)定，需要征得輔助人同意的行為僅限于第12條第1款所列舉的行為之一部分。(49)無行為能力的精神病人的監(jiān)護(hù)在我國是以行為能力的剝奪

4、為前提的。民法通則第13條第1款規(guī)定，“不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動?！泵穹ㄍ▌t意見第5條規(guī)定，“如果沒有判斷能力和自我保護(hù)能力，不知其行為后果的，可以認(rèn)定為不能辨認(rèn)自己行為的人?！毕拗菩袨槟芰Φ木癫∪说谋O(jiān)護(hù)在行為能力的限制方面既無法律可依，也無判決可依。民法通則第13條第2款規(guī)定，“不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神狀況相適應(yīng)的民事活動； 其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意?！泵穹ㄍ▌t意見第5條規(guī)定，“對于比較復(fù)雜的事物或者比較重大的行為缺乏判斷能力和自我保護(hù)能力，并且不能預(yù)見其行為后果

5、的，可以認(rèn)定為不能完全辨認(rèn)自己行為的人。”2.我國成年監(jiān)護(hù)制度在行為能力的剝奪或限制方面的不足及修改建議。在我國，成年監(jiān)護(hù)以行為能力的剝奪或限制為前提并不科學(xué)。其理由是：（1）一律剝奪或限制癡呆癥者的行為能力不符合老年人實(shí)際的精神狀態(tài)。依據(jù)民法通則第13條的規(guī)定，只要滿足“不能辨認(rèn)自己行為”或“不能完全辨認(rèn)自己行為”的要件，“不論其實(shí)際的判斷能力如何，規(guī)定一律剝奪或限制其行為能力”。這不能適應(yīng)老年人的精神狀況?！案啐g者的特征是，隨著年齡的增大，其判斷能力逐漸減退。因此，以往那種定型的、一刀切式的行為能力制度無法完全應(yīng)對，人們強(qiáng)烈地意識到設(shè)立柔軟而有彈性的制度的必要性?！?50) （2）一律剝奪

6、或限制行為能力在后果方面也不理想。“讓判斷能力不充分的人進(jìn)行交易的話，蒙受不利益的可能性較大。因此就想到：要防止這樣的事態(tài)發(fā)生，如果使這樣的人不能夠單獨(dú)進(jìn)行確實(shí)有效的交易不就可以了么？”(51) 但是，“同樣是不具備判斷能力，其程度可能多種多樣。如果無視這種多樣性，將行為無能力人限定于極少數(shù)的類型，一律剝奪或限制屬于這些類型的人的行為能力，就有可能出現(xiàn)這樣的可能：一方面，交易的自由受到過度的限制；另一方面，卻不能給予必要的保護(hù)?！?52) （3）剝奪精神病人的行為能力不符合“正常化”的思想。“由于人們意識到對精神病人進(jìn)行長期住院治療是對他們?nèi)藱?quán)的侵犯，還由于治療方法的改進(jìn)使得精神病人需要住院治

7、療期間的縮短，人們開始探索對精神病人施行社區(qū)的援助。所謂社區(qū)的援助是指把整個社區(qū)作為治療的場所，精神病患者在外界的援助下發(fā)揮自身的潛力，實(shí)現(xiàn)生活獨(dú)立?！?53) 換言之，“對一般的精神病人，認(rèn)為不應(yīng)該隔離他們，而是應(yīng)該創(chuàng)造出一個使精神病人能夠在家庭、地方過通常生活的社會的見解正?；?54)。“將精神病人隔離于社會進(jìn)行治療只是例外的方法。”(55) 此種理論事實(shí)上也為我國法律所認(rèn)可。中華人民共和國殘疾人保障法第4條規(guī)定，“國家采取輔助方法和扶植措施，對殘疾人給予特別扶助，減輕或者消除殘疾影響和外界障礙，保障殘疾人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)?！钡?條規(guī)定，“全社會應(yīng)當(dāng)發(fā)揚(yáng)社會主義的人道主義精神，理解、尊重、關(guān)心

8、、幫助殘疾人，支持殘疾人事業(yè)。機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織和城鄉(xiāng)基層組織，應(yīng)當(dāng)做好所屬范圍內(nèi)的殘疾人工作。”第9條第3款規(guī)定，“殘疾人的親屬、監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)鼓勵和幫助殘疾人增強(qiáng)自立能力?！?56) “從這種觀點(diǎn)來看，以往的行為能力制度試圖把精神病人排除在交易之外，需要反省?！?57) （4）一律剝奪或限制行為能力也不利于保護(hù)交易安全。民法通則第58條規(guī)定，“無民事行為能力人實(shí)施的”和“限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的”民事行為無效。與其它國家的可撤銷或可變更的后果相比，這顯然不利于維護(hù)交易安全。（5）不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人可以進(jìn)行哪些民事活動在法律上的不確定既妨礙了交易的順利進(jìn)行，也為當(dāng)事

9、人雙方濫用無效的權(quán)利埋下隱患。因此，應(yīng)該廢除成年監(jiān)護(hù)以剝奪或限制行為能力為前提的制度。在限制的方法上，將法律規(guī)定與法院的指定結(jié)合起來。成年監(jiān)護(hù)之監(jiān)護(hù)職責(zé)1.監(jiān)護(hù)職責(zé)方面的比較。法國、奧地利、德國、日本確定監(jiān)護(hù)職責(zé)所遵循的原則是“必要性原則”、“尊重當(dāng)事人意思原則”。(58) 所謂必要性原則是指僅在本人需要監(jiān)護(hù)的情況下且在本人需要監(jiān)護(hù)的范圍內(nèi)確定監(jiān)護(hù)職責(zé)。(59) 所謂尊重當(dāng)事人意思原則是指在是否接受監(jiān)護(hù)、監(jiān)護(hù)的內(nèi)容和形態(tài)、監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行等方面，都必須尊重本人的意思。(60) 而且，監(jiān)護(hù)職責(zé)原則上限于財(cái)產(chǎn)管理（廣義上的）。法國“法院的保護(hù)”制度規(guī)定，被保護(hù)人的財(cái)產(chǎn)繼續(xù)由其本人、受本人委托的受托人

10、、無因管理第三人管理，如有必要法官可以指定特別的受托人進(jìn)行管理。在管理權(quán)限方面，如果由本人管理，其管理權(quán)限不受限制；如果由受本人委托的受托人管理，依據(jù)委托合同確定；如果由無因管理人管理，依據(jù)無因管理規(guī)則確定；如果由法官指定的受托人管理，僅限于監(jiān)護(hù)人無需親屬會議的許可即可從事的行為。如果由本人管理，本人的行為受到法律的特別保護(hù)，即本人可以以自己受到損害（給付不均衡）為由請求撤銷從事的行為，或者以支出過分為由請求減少金額（部分撤銷）。(61) “監(jiān)護(hù)”制度規(guī)定，監(jiān)護(hù)的職責(zé)是照顧被監(jiān)護(hù)人的身體、生活，代理其從事全部法律行為。(62) 不過，在設(shè)立監(jiān)護(hù)時或者在以后作出的判決中，法官可以依據(jù)治療醫(yī)生的建

11、議，具體規(guī)定受監(jiān)護(hù)的人有能力單獨(dú)進(jìn)行哪些行為，或者在監(jiān)護(hù)人或相當(dāng)于監(jiān)護(hù)人的協(xié)助下進(jìn)行。(63) 保佐制度規(guī)定，如無保佐人協(xié)助，被保佐人不得從事依據(jù)成年監(jiān)護(hù)制度應(yīng)當(dāng)?shù)玫接H屬會議批準(zhǔn)的任何行為；無保佐人協(xié)助，被保佐人也不得受領(lǐng)、利用資金。否則，被保佐人和保佐人均有權(quán)請求撤銷。(64) 奧地利通常的代辦制度規(guī)定，“代辦人的職務(wù)權(quán)限”分為“個別的法律行為的處理、一定范圍的事務(wù)的處理、本人全部事務(wù)的處理”三類。(65) “在任命代辦人之際，由法院依據(jù)必要性的原則，根據(jù)殘疾的程度、應(yīng)該處理的事務(wù)的性質(zhì)和范圍，確定代辦人的權(quán)限。”(66) 德國的成年照顧制度規(guī)定，“照顧人的權(quán)限限定于需要照顧的范圍之內(nèi)。”照

12、顧人所為的事務(wù)可以分為以下三類：其一是“財(cái)產(chǎn)管理”。“在財(cái)產(chǎn)管理的范圍內(nèi)，代理被照顧人從事訴訟行為和訴訟外的行為”；“在管理時，照顧人必須制作財(cái)產(chǎn)目錄、以財(cái)產(chǎn)進(jìn)行信托投資、每年向監(jiān)護(hù)法院提供一次財(cái)產(chǎn)管理計(jì)算報(bào)告”；在被照顧人具有通過法律行為致使自己的人身或財(cái)產(chǎn)陷入困境之顯著危險(xiǎn)的情況下，法院可以判決被照顧人從事照顧職責(zé)范圍內(nèi)的法律行為需要征得照顧人的同意；從事“不動產(chǎn)交易”、“信用貸款”、“放棄繼承”、“住所的廢止”必須征得監(jiān)護(hù)法院的同意。其二是“身心和生活的監(jiān)護(hù)”?！袄缰委?、社會扶助的申請、入住養(yǎng)老機(jī)構(gòu)契約的締結(jié)?！?67) 如果對被照顧人進(jìn)行“隔離治療”和“做絕育手術(shù)”必須獲得監(jiān)護(hù)法院的

13、同意。其三是財(cái)產(chǎn)消費(fèi)。“照顧人可以非經(jīng)法院的許可，自被照顧人的銀行戶頭支取不超過五千馬克的現(xiàn)金”，“為被照顧人支付費(fèi)用（例如電費(fèi)、市內(nèi)電話費(fèi)、郵費(fèi)）不必單獨(dú)地計(jì)算”。(68) 日本的成年監(jiān)護(hù)制度規(guī)定，成年監(jiān)護(hù)人所為之事務(wù)可以分為以下兩類：其一是“有關(guān)財(cái)產(chǎn)管理的事務(wù)”，在管理被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)時，“就涉及其財(cái)產(chǎn)的法律行為代表成年被監(jiān)護(hù)人”。不過，代理權(quán)受到以下兩方面的限制：（1）就被監(jiān)護(hù)人“居住用的房屋以及住宅用地進(jìn)行的出售、租賃、租賃的解除、抵押權(quán)的設(shè)定以及其他與之相當(dāng)?shù)奶幏謺r，必須得到家庭法院的許可”；（2）“成年監(jiān)護(hù)人實(shí)施與成年被監(jiān)護(hù)人的利益相反的行為時，除了有監(jiān)護(hù)監(jiān)督人存在的情形外，為了成年被

14、監(jiān)護(hù)人的利益，必須向家庭法院請求選任特別代理人。”其二是“有關(guān)成年被監(jiān)護(hù)人的生活、療養(yǎng)看護(hù)的事務(wù)不過，實(shí)際的護(hù)理勞動并不包括在成年監(jiān)護(hù)人的職務(wù)內(nèi)。成年監(jiān)護(hù)人所處理的是生活監(jiān)護(hù)事務(wù)，即法律行為（以及當(dāng)然與之相伴隨的事實(shí)行為）。需要注意的是，在這個意義上，成年監(jiān)護(hù)制度終歸是廣義的財(cái)產(chǎn)管理制度”(69)。“成年監(jiān)護(hù)人在處理這些事務(wù)時，有義務(wù)尊重成年被監(jiān)護(hù)人的意思，關(guān)懷其身心狀態(tài)和生活狀況。”(70) “保佐”制度規(guī)定，隨著保佐的開始，除了涉及日常生活的行為外，被保佐人在實(shí)施民法第12條第1款列舉的行為時，必須征得保佐人的同意；對于其他行為，家庭法院可以根據(jù)民法第11條所規(guī)定的人、保佐人、保佐監(jiān)督人的請求，作出以要求獲得保佐人同意為內(nèi)容的裁判；家庭法院根據(jù)民法第11條所規(guī)定的人、保佐人、保佐監(jiān)督人的請求，為了被保佐人可以進(jìn)行審