論我國現(xiàn)行監(jiān)護制度的立法完善

1、論我國現(xiàn)行監(jiān)護制度的立法完善    摘要監(jiān)護制度是各國民法中的一項重要民事法律制度。我國現(xiàn)行監(jiān)護制度內(nèi)容簡略，操作性差，已不能適應發(fā)展變化了的家庭關(guān)系和社會關(guān)系。在比較、借鑒國外相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，應從區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護、明確監(jiān)護人資格、完善監(jiān)護人權(quán)利義務和監(jiān)護終止等方面加以具體完善。 關(guān)鍵詞監(jiān)護；親權(quán)；監(jiān)護終止；完善 中圖分類號D923 文獻標識碼A 文章編號1002-7408(2007)01-0088-02 監(jiān)護是依照法律規(guī)定，對無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進行監(jiān)督和保護的一項民事法律制度。通過設(shè)置監(jiān)護制度，一方面它通過監(jiān)

2、護人的代理行為進行民事活動，彌補了被監(jiān)護人在民事行為能力上的缺陷，可以有效地保護其合法權(quán)益；另一方面它要求監(jiān)護人對被監(jiān)護人加以監(jiān)督和管束，防止他們實施違法行為，這有利于穩(wěn)定社會的正常秩序。正是由于監(jiān)護制度關(guān)系著無民事行為能力人和限制民事行為能力人合法權(quán)益的保障及社會秩序的穩(wěn)定問題，世界各國的民法都把它作為一項重要的民事法律制度加以規(guī)定，我國也不例外。然而，長期以來，監(jiān)護制度在我國并未受到足夠的重視。由于人們對家庭關(guān)系的注重，使對無民事行能力人和限制行為能力人的照料基本上由家庭承擔，監(jiān)護成為純粹家庭事務，排斥了國家權(quán)力對監(jiān)護的干預。而且由于整個社會經(jīng)濟條件的限制，被監(jiān)護人也沒有自己的獨立財產(chǎn)，也

3、很少以自己的名義參與民事活動，因此，監(jiān)護制度的重要性在實際生活中并未被人們認識到。隨著人們私有財產(chǎn)的增加，價值觀念的轉(zhuǎn)變，自我意識和個人權(quán)利意識的不斷增強，使得目前仍主要依靠家庭內(nèi)部對被監(jiān)護人進行監(jiān)督保護的監(jiān)護制度既不能適應發(fā)展變化了的實際需要，也不符合當前世界各國國家公權(quán)利日益深入介入監(jiān)護制度的發(fā)展趨勢。在目前民法典制定的大背景下。對我國現(xiàn)行監(jiān)護制度進行反思，從立法上進行完善就顯得非常迫切。 一、我國現(xiàn)行監(jiān)護制度之反思 我國民法通則第二章第二節(jié)第16-18條，對監(jiān)護制度作了原則性的規(guī)定?；橐龇?、收養(yǎng)法、未成年人保護法、婦女權(quán)益保護法等法律，也作出了若干與監(jiān)護相關(guān)的規(guī)定。綜觀這些規(guī)定，內(nèi)容簡略

4、，操作性差，在諸多方面難以適應我國已經(jīng)發(fā)展變化了的社會關(guān)系和家庭關(guān)系。 (一)未區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護 親權(quán)是指父母對未成年子女在人身和財產(chǎn)方面的管教和保護的權(quán)利和義務，是基于基本的身份關(guān)系而產(chǎn)生的一種專屬于父母的權(quán)利和義務。親權(quán)作為一種身份權(quán)，不得任意拋棄，非親屬身份人之間不產(chǎn)生親權(quán)。而監(jiān)護是指對無父母或父母不能行使親權(quán)的未成年人及部分限制行為能力的成年人設(shè)置的監(jiān)督和保護法律制度。親權(quán)與監(jiān)護之間雖然存在著某些聯(lián)系甚至類似之處，但一般都認為監(jiān)護是親權(quán)的延伸和補充，其之間的差別是顯而易見的：1對親權(quán)人行使親權(quán)法律多采取放任態(tài)度；而監(jiān)護人執(zhí)行監(jiān)護事務則受到法律種種限制。2親權(quán)因父母與其子女的血親關(guān)系自然產(chǎn)

5、生，無需特別批準；而監(jiān)護則必須經(jīng)法定批準程序產(chǎn)生。3親權(quán)人對子女的財產(chǎn)享有無條件的用益權(quán)；而監(jiān)護人非為被監(jiān)護人的利益，不得使用其財產(chǎn)。4親權(quán)人對子女負撫養(yǎng)義務，故是無酬的；而監(jiān)護人對被監(jiān)護人不負監(jiān)護義務，對其監(jiān)護活動可以請求報酬。5親權(quán)人將患精神病的子女送人精神病院等場所進行治療并限制人身自由時，無須任何機關(guān)的許可；而監(jiān)護人在進行同樣行為時，應征得監(jiān)護權(quán)力機關(guān)同意，以限制監(jiān)護人逃避責任。6親權(quán)的行使無需專門的機關(guān)進行監(jiān)督；而監(jiān)護職責的履行，有專門機關(guān)的監(jiān)督。 然而我國民法通則第16條規(guī)定“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由有監(jiān)護能力的祖父母、外祖父母

6、、兄、姐等擔任?！庇纱丝梢钥闯鑫覈穹▽⒂H權(quán)與監(jiān)護混為一體，用監(jiān)護制度代替親權(quán)制度，抹煞了親權(quán)與監(jiān)護的區(qū)別，缺乏科學性與合理性。除我國民法通則規(guī)定為所有未成年人一律設(shè)定監(jiān)護外，在大陸法系各國民法中，親權(quán)和監(jiān)護都是兩種獨立的法律制度，因此極有必要區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護。 (二)監(jiān)護人資格規(guī)定的不合理 民法通則第16條規(guī)定，在沒有自然人充當監(jiān)護人的情況下，由未成年人父或母所在單位、精神病人所在單位、居民委員會、村民委員會或民政部門擔任監(jiān)護人。這種規(guī)定缺乏可行性與合理性，存在很多弊端。1讓單位充當監(jiān)護人，這是在計劃經(jīng)濟體制下，國有企業(yè)既是物質(zhì)財富的生產(chǎn)者，又是社會保障職能的承擔者這種特殊的地位和職能所決定的

7、，這種做法嚴重背離了商品經(jīng)濟的規(guī)律，使國有企業(yè)背上了沉重的包袱，加重了企業(yè)辦社會的負擔，無法平等地參與市場競爭，因此在市場經(jīng)濟體制下，這種做法必然要被摒棄。同時，企業(yè)充當監(jiān)護人仍然要具體的自然人來負責繁瑣的監(jiān)護事務，而目前我國大多數(shù)企業(yè)中幾乎都未設(shè)立這樣一種專職人員來履行監(jiān)護職責，使被監(jiān)護人的人身財產(chǎn)照護，未成年人的教育成長和精神病人的治療康復實際上處于無人負責，長期落空的狀態(tài)。2讓居民委員會和村民委員會充當監(jiān)護人是不合適的。居民委員會和村民委員均為基層群眾性自治性組織，本身既無資金，又無專職人員，根本無法承擔監(jiān)護責任。3規(guī)定民政部門作為監(jiān)護人也是極不合理的。民政部門作為國家機關(guān)是社會管理機構(gòu)

8、，其擔負著繁重的社會管理事務，雖然民政部門有親屬、監(jiān)護等方面的工作職能，但它是從客觀上、政策層面上指導這類工作的開展，而它們一旦陷入這種繁瑣、具體的監(jiān)護事務中，怎能很好的去履行自身的職責?并且國家機關(guān)也沒有自己獨立的財產(chǎn)，因此，國家機關(guān)本身也不宜承擔監(jiān)護職責。 (三)監(jiān)護人權(quán)利義務規(guī)定的不完備 監(jiān)護人的權(quán)利義務規(guī)定是監(jiān)護制度的一個重要部分，它對于調(diào)動監(jiān)護人的積極性以及維護被監(jiān)護人的合法權(quán)益都起著十分重要的作用。大陸法系各國的民法典中都對其作了明確、詳盡的規(guī)定。我國民法通則第18條規(guī)定：監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)。

9、監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權(quán)利，受法律的保護。監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益的，應當承擔責任；造成損失的，應當賠償損失。這種概括性的規(guī)定，過于原則，很難操作。監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權(quán)利，到底包括哪些權(quán)利?同時，監(jiān)護人又被賦予哪些義務?因此這種原則性的規(guī)定難以起到保障被監(jiān)護人人身與財產(chǎn)權(quán)利的作用。     (四)未規(guī)定監(jiān)護終止的有關(guān)內(nèi)容 監(jiān)護的終止包括絕對終止與相對終止。所謂絕對終止是指監(jiān)護的必要性消滅，無另置監(jiān)護人的必要；而監(jiān)護的相對終止又稱監(jiān)護人的更換，是指監(jiān)護的必要性并未消滅，僅監(jiān)護人終止其監(jiān)護職務而有另置監(jiān)護人的必要，因此它只是現(xiàn)有監(jiān)護人因出

10、現(xiàn)特定原因不能繼續(xù)履行監(jiān)護時，發(fā)生的監(jiān)護義務轉(zhuǎn)移。有關(guān)監(jiān)護終止的內(nèi)容，各國立法均作出了明確規(guī)定。如德國民法典第 1882至1895條全面、系統(tǒng)的規(guī)定了監(jiān)護絕對終止和相對終止的要件(包括獨任監(jiān)護人的免職、少年局或社團的免職、公務員和神職人員的免職、依自己的申請免職)，監(jiān)護終止時和以后的法律義務，監(jiān)護監(jiān)督人的職務終止等內(nèi)容。法國、日本的民法也有相似的規(guī)定。 我國民法通則僅在第18條第3款提到監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的，經(jīng)有關(guān)人員和單位的申請法院可以撤消監(jiān)護人資格的規(guī)定。除此之外，再無其他規(guī)定。這使得實踐中出現(xiàn)監(jiān)護人需要更換和被監(jiān)護人不需要監(jiān)護情況時基本上處于無法可依狀態(tài)。監(jiān)護終止

11、是整個監(jiān)護制度中一項必不可少的內(nèi)容，在未來民法典的制定中，應加以補充和完善。 二、完善我國監(jiān)護制度的幾點建議 (一)單獨設(shè)立親權(quán)制度，將監(jiān)護作為親權(quán)的補充和延伸 由于親權(quán)是因特定的身份關(guān)系而產(chǎn)生的權(quán)利義務關(guān)系，因而不能自動喪失，也不能隨意拋棄，它只能因法定事由而失去。如親權(quán)人因喪失行為能力不能行使親權(quán)，或者親權(quán)人不盡親權(quán)義務或者濫用親權(quán)依法被剝奪而喪失親權(quán)等。因此，在未成年人沒有親權(quán)人、親權(quán)人沒有能力行使親權(quán)或者喪失親權(quán)的情況下，就應設(shè)立監(jiān)護制度，把監(jiān)護作為親權(quán)的補充和延伸來加以規(guī)定。正確地區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護，不但是理論上的需要，而且具有重要的現(xiàn)實意義，特別是對未成年子女的成長和利益的保護是極為重

12、要的。 (二)明確監(jiān)護人的資格，設(shè)立專門的監(jiān)護組織 監(jiān)護只能由自然人或?qū)ｉT的社團組織來擔任這是各國通例。因此，我國應廢除被監(jiān)護人或其父母所在單位、居委會、村委會、民政部門充當監(jiān)護人的規(guī)定。在進一步完善自然人作為監(jiān)護人的基礎(chǔ)上，對于既無親權(quán)人又無自然人作監(jiān)護人的未成年人和精神病人，應設(shè)立專門的機構(gòu)作監(jiān)護人，來行使監(jiān)護職責。實際生活中的孤兒院、福利院其實就履行著部分監(jiān)護職能，可以考慮將其選定為監(jiān)護人，因為孤兒院、福利院是在民政部門領(lǐng)導下的事業(yè)單位，不是直接的政府部門。建立由政府統(tǒng)一撥款，將流浪街頭和無依無靠的兒童以及無自然人作監(jiān)護人的未成年人和精神病人集中于孤兒院、福利院統(tǒng)一管理，進行保護、教養(yǎng)的

13、新監(jiān)護人制度，不僅有利于減輕民政部門的負擔，也有利于社會秩序的穩(wěn)定。此外，還可以借鑒國外的有關(guān)做法，設(shè)立青少年保護的專門機構(gòu)，作為公職監(jiān)護人。 (三)完善監(jiān)護人權(quán)利義務的規(guī)定 對監(jiān)護人的義務，主要應規(guī)定以下內(nèi)容：1關(guān)心、教育被監(jiān)護人，保障其身心健康成長。2指定被監(jiān)護人的住所地。3法定代理權(quán)。監(jiān)護人有權(quán)代理被監(jiān)護人確立，實現(xiàn)民事交易活動，在被監(jiān)護人合法權(quán)益受到侵害時，代理其進行訴訟。4管理被監(jiān)護人的財產(chǎn)，制作財產(chǎn)清冊，負責監(jiān)護終止前的財產(chǎn)報告、清算及財產(chǎn)返還等。5交還被監(jiān)護人的請求權(quán)。當被監(jiān)護人被誘騙、拐賣、綁架、隱藏時，監(jiān)護人有權(quán)請求交還被監(jiān)護人。6適度的懲戒權(quán)。但將被監(jiān)護人送往懲戒場所等限制

14、人身自由的地方時，須經(jīng)有關(guān)機構(gòu)的同意和批準。 為保障監(jiān)護人履行監(jiān)護義務，充分調(diào)動其積極性，也應賦予監(jiān)護人一定的權(quán)利。1對受監(jiān)護人財產(chǎn)使用權(quán)。監(jiān)護人有權(quán)使用被監(jiān)護人的財產(chǎn)以支付被監(jiān)護人的必要需求。2支出費用求償權(quán)。3報酬請求權(quán)。監(jiān)護人履行了監(jiān)護職責，付出了勞動，應獲得合理的報酬。費用應從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中支付。被監(jiān)護人無財產(chǎn)的?？捎擅裾块T或社會保障機構(gòu)適當負擔。4辭任或拒任權(quán)。若監(jiān)護人由于智力、體力相對欠缺或其他客觀原因，而難以履行或適當履行監(jiān)護職責時，應賦予其辭任或拒任權(quán)。 (四)參考相關(guān)立法，完善監(jiān)護終止的內(nèi)容 監(jiān)護終止包括相對終止(監(jiān)護人的更換)和絕對終止。我們應參照德國民法典和越南民法典的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國實際情況，對監(jiān)護終止的有關(guān)內(nèi)容加以完善。相對終止的情形有：1監(jiān)護人死亡或被宣告死亡；2監(jiān)護人喪失監(jiān)護能力；3監(jiān)護人因正當理由辭退了監(jiān)護職務；4監(jiān)護人嚴重違反監(jiān)護責任，監(jiān)護權(quán)力機構(gòu)作出決定；5監(jiān)護人提出建議要求更換，并且有人具備監(jiān)護條件時。在監(jiān)護相對終止后，監(jiān)護發(fā)生轉(zhuǎn)移，應另設(shè)監(jiān)護人，繼續(xù)履行監(jiān)護職責。 絕對