論意思自治原則在涉外離婚領(lǐng)域的適用_ccmVIP

1、贛 南 師 范 學(xué) 院 學(xué) 年 論 文 論意思自治原則在涉外離婚領(lǐng)域的適用教學(xué)學(xué)院 政治與法律學(xué)院 專 業(yè) 法學(xué) 學(xué) 號 姓 名 劉毅 指導(dǎo)教師 曹賢信 完成日期 2012年5月1日 目錄摘要3關(guān)鍵詞3一、 定義：意思自治原則在涉外離婚領(lǐng)域適用的理論基礎(chǔ)3(一)婚姻關(guān)系的性質(zhì)與離婚的法律選擇3(二)法律適用結(jié)果的確定性、一致性、可預(yù)見性與離婚的法律選擇3二、探索：意思自治在涉外離婚領(lǐng)域適用的表現(xiàn)4(一)直接選擇4(二)間接選擇4三、發(fā)現(xiàn)：意思自治在涉外離婚領(lǐng)域適用的限度4.(一)具體限制:針對選擇法律的范圍、方式、時間等5(二)離婚自由與離婚的法律選擇5四、適用：意思自治原則與我國涉外離婚的法

2、律適用5論意思自治原則在涉外離婚領(lǐng)域的適用 摘 要：意思自治是契約自由觀念的產(chǎn)物, 從婚姻關(guān)系的性質(zhì)以及更好地體現(xiàn)當(dāng)事人婚姻自由和身份平等,實現(xiàn)沖突正義和實體正義的價值目標(biāo),保證法律適用結(jié)果的確定性、一致性與可預(yù)見性等角度考察,涉外離婚領(lǐng)域適用意思自治原則有合理根據(jù)。意思自治在涉外離婚領(lǐng)域表現(xiàn)為直接選擇與間接選擇,代表了離婚法律適用的發(fā)展方向。意思自治在涉外離婚中適用的限制,一方面體現(xiàn)在選擇法律的范圍、方式、時間,另一方面體現(xiàn)在傳統(tǒng)法律適用制度的運用以及意思自治的輔助地位。關(guān)鍵詞：涉外離婚；契約自由；意思自治；平等意思自治原則主要適用于合同領(lǐng)域,但擴張當(dāng)事人意思自治原則的適用范圍,是當(dāng)前國際私

3、法立法的一個發(fā)展趨勢，意思自治體現(xiàn)了私法的核心價值羅伯特·霍恩等:德國民商法導(dǎo)論,楚建譯,北京:中國大百科全書出版社, 1996年,第90頁。,。與此相適應(yīng),當(dāng)事人意思自治也成為國際婚姻家庭法討論的問題,肯定其在婚姻家庭領(lǐng)域適用的判例和立法逐步增多。尤其根據(jù)意思自治確定離婚的準(zhǔn)據(jù)法被認(rèn)為是“一個驚人的發(fā)展”。肖永平:法理學(xué)視野下的沖突法,北京:高等教育出版社, 2008年,第434頁。那么,產(chǎn)生這種發(fā)展變化的原因何在?立法又如何在涉外離婚中規(guī)定法律選擇?離婚當(dāng)事人選擇法律會受到怎樣的限制?我國立法關(guān)于涉外離婚的法律適用是否及如何采用意思自治?這是本文探討的焦點所在。一、定義：意思自治

4、原則在涉外離婚領(lǐng)域適用的理論基礎(chǔ)意思自治是契約自由觀念的產(chǎn)物,它成為合同法律適用的基本原則,具有充分的合理性。然而,意思自治原則何以在涉外離婚中適用?(一)婚姻關(guān)系的性質(zhì)與離婚的法律選擇婚姻關(guān)系是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系,有不同的理論主張。在西方國家產(chǎn)生并至今仍在法學(xué)界占統(tǒng)治地位的是“契約說”,即認(rèn)為婚姻是一種契約。當(dāng)然,這種契約不同于民事契約,具有倫理性規(guī)范本身在適用過程中涉及的公正問題。長期以來,在傳統(tǒng)國際私法領(lǐng)域,關(guān)于離婚的法律適用主要適用法院地法和當(dāng)事人屬人法。適用前者的理論依據(jù)是:離婚涉及一國的倫理、宗教和公共政策的基本觀念,法院應(yīng)該適用自己的法律。(二)法律適用結(jié)果的確定性、一致性、

5、可預(yù)見性與離婚的法律選擇傳統(tǒng)國際私法追求法律適用結(jié)果的確定性、一致性與可預(yù)見性。目前,這仍然是法律選擇考慮的重要因素,尤其在當(dāng)事人可能會預(yù)先考慮法律后果的法律關(guān)系中,確定性和可預(yù)見性更具有重要的法律價值。肖永平:法理學(xué)視野下的沖突法,北京:高等教育出版社, 2008年,第434頁?；橐鲫P(guān)系具有社會屬性,其所牽涉的各方利益及對所涉各種關(guān)系的影響等,致使對法律后果的考慮成為離婚當(dāng)事人所考慮的首要因素。二、探索：意思自治在涉外離婚領(lǐng)域適用的表現(xiàn)根據(jù)英國著名國際私法學(xué)者諾斯(North)的分類,意思自治分為直接選擇(directchoice)和間接選擇( indirect choice)。 P.M.N

6、orth,“Choice ofLaw”,KingsCollege Law Journal, 1992, pp. 29 -48, 30 -31.直接選擇即當(dāng)事人通過明示或默示方式選擇某一法律來調(diào)整其權(quán)利義務(wù)關(guān)系;間接選擇即當(dāng)事人通過選擇管轄法院或連結(jié)因素的某些方面達到選擇某一法律適用的目的,或者通過不主張或證明外國法內(nèi)容的方法達到適用英國法的目的。同樣,意思自治在涉外離婚領(lǐng)域適用的表現(xiàn)也會有直接選擇與間接選擇的分野。(一)直接選擇在涉外離婚中,荷蘭、德國、西班牙、比利時等在一定條件下允許當(dāng)事人有限制地選擇離婚準(zhǔn)據(jù)法。荷蘭國際離婚法第1條就規(guī)定,配偶雙方當(dāng)事人既可選擇適用荷蘭法,也可以選擇適用他們

7、雙方共同的本國法,但是如果配偶一方當(dāng)事人與他們的共同本國法缺乏有效的最密切聯(lián)系時,則不能適用配偶雙方共同的本國法。(二)間接選擇在英國,涉及離婚問題,很少考慮到當(dāng)事人對法律的選擇。普遍認(rèn)為,如若英國法院對離婚的請求具有管轄權(quán),即使雙方當(dāng)事人的住所都在其他國家,應(yīng)該適用作為法院地法的英國實體法。這個規(guī)則也適用于解決因離婚而帶來的諸如子女監(jiān)護、財產(chǎn)分割等重要附帶問題。也許有人認(rèn)為幾近盲目地適用法院地法難以凸顯一般的法律選擇過程,但在選擇適用英國法的現(xiàn)實環(huán)境下,實際上是配偶的一方作為原告決定在英國提起離婚訴訟。三、發(fā)現(xiàn):意思自治在涉外離婚領(lǐng)域適用的限度從性質(zhì)上說,離婚法為市民法,屬于私法范疇。私法首

8、先保護私人利益,只有在最大限度內(nèi)承認(rèn)私人對私法行為的自主性,通過私人自己的意志和行為才能實現(xiàn)私人利益的最大化。但自由與限制是一對矛盾的范疇,二者是對立的統(tǒng)一,法律要在二者之間尋求平衡。當(dāng)事人意思自治既然是私法自治在國際私法上的反映,當(dāng)然是由法律賦予當(dāng)事人的一種權(quán)利,也是法律范圍內(nèi)的自由,無疑要受法律的規(guī)范和制約。當(dāng)私人行為涉及國家或第三者利益時,國家就有介入的必要。因涉及國家或社會利益的程度不同,國家介入私法的程度有所不同,意思自治的范圍也不盡相同。離婚領(lǐng)域適用意思自治是國際私法發(fā)展的結(jié)果,與傳統(tǒng)適用意思自治的領(lǐng)域相比,其在離婚中適用的限制表現(xiàn)在以下幾個方面。(一)具體限制:針對選擇法律的范圍

9、、方式、時間等第一,選擇的范圍被選擇法律與配偶的客觀聯(lián)系。離婚領(lǐng)域的意思自治對選擇法律的空間有著較為嚴(yán)格的限制,即所作選擇要與配偶具有客觀聯(lián)系。立法多把當(dāng)事人的選擇限制在法院地法及當(dāng)事人共同屬人法(或一定條件下一方的屬人法)。前者的限制主要出于對法院地國公共秩序及善良風(fēng)俗的考慮。限制集中在當(dāng)事人本國法、住所地法或居所地法也是必然的,這些地方與當(dāng)事人的生活有密切的關(guān)系。如果把婚姻看做一種特殊的合同,則結(jié)婚是締結(jié)合同,離婚是解除合同。從該意義上講,婚姻的雙方當(dāng)事人可以選擇適用于婚姻的法律,包括將所選擇的法律適用于離婚。因而,離婚領(lǐng)域引入意思自治是可行的。許軍柯:國際私法上的意思自治,北京:法律出版

10、社, 2006年,第221 -222頁。如果認(rèn)為婚姻關(guān)系是身份關(guān)系,身份關(guān)系多與一國的社會風(fēng)俗、歷史傳統(tǒng)、宗教信仰有關(guān),有關(guān)人身關(guān)系的權(quán)利義務(wù)是法定的,不是當(dāng)事人意定的,國際私法身份關(guān)系多適用當(dāng)事人的屬人法。但是,具有人身屬性的不僅僅為婚姻關(guān)系一種。從立法和實踐看,對于扶養(yǎng),因不少國家有扶養(yǎng)協(xié)議制度,允許當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法是有理由的 (二)離婚自由與離婚的法律選擇離婚自由即配偶有依法解除婚姻關(guān)系的自由,意味著婚姻當(dāng)事人享有決定其婚姻關(guān)系保持與否的選擇權(quán)。離婚自由是人類經(jīng)不懈追求而逐步實現(xiàn)的。它已為國際人權(quán)公約所確認(rèn),是重要的人權(quán)之一;它為各國親屬法所接受,是婚姻自由制度中不可缺少的內(nèi)容;它為各國

11、離婚法所肯定,成為婚姻制度的核心價值。夏吟蘭:離婚自由與限制論,北京:中國政法大學(xué)出版社, 2007年,第49頁。在離婚自由原則下設(shè)置的離婚制度,如在離婚的標(biāo)準(zhǔn)上,用無過錯離婚理由取代過錯離婚理由,以婚姻關(guān)系已經(jīng)破裂至無法繼續(xù)共同生活為唯一離婚標(biāo)準(zhǔn)。破裂主義離婚標(biāo)準(zhǔn)尊重當(dāng)事人的離婚意愿,該標(biāo)準(zhǔn)已成為離婚自由的基本特征,也是各國離婚立法的發(fā)展趨勢。四、適用：意思自治原則與我國涉外離婚的法律適用意思自治原則在我國合同領(lǐng)域的適用已不是什么新鮮事。除合同的法律適用外,現(xiàn)行立法并沒有把意思自治原則擴展適用于其他領(lǐng)域。如前所述,涉外離婚領(lǐng)域適用意思自治原則有合理根據(jù)。不僅如此,意思自治對解決我國的區(qū)際法律

12、沖突有特殊意義?；橐黾彝栴}是我國區(qū)際民事關(guān)系中很重要的一部分,區(qū)際離婚既影響當(dāng)事人利益,也影響各法域的公共利益。于飛:海峽兩岸民商事法律沖突問題研究,北京:商務(wù)印書館, 2007年,第333 -335頁。如果允許不同法域的配偶雙方選擇適用于離婚的法律,一般可供選擇的是住所地法、居所地法或慣常居所地法及法院地法等,這些選擇可以滿足不論配偶雙方抑或法院地的一定程度的利益需求。所以,我國沖突法立法應(yīng)該在離婚問題上接受當(dāng)事人意思自治。有的學(xué)者提出,應(yīng)該考慮拓展意思自治原則在我國的沖突法立法中的適用范圍,將其從現(xiàn)行的合同領(lǐng)域拓展到侵權(quán)、配偶財產(chǎn)、信托、繼承及家庭等涉外民商事關(guān)系。徐崇利:我國沖突法立法

13、應(yīng)拓展意思自治原則的適用范圍,政治與法律2007年第2期。問題是我國應(yīng)如何在離婚領(lǐng)域適用意思自治?除了堅持公共秩序保留、要求善意合法、排除反致之外,還應(yīng)考慮以下幾個方面的問題。首先,選擇的法律應(yīng)與配偶雙方有聯(lián)系。國際私法示范法第132條第2款規(guī)定:“當(dāng)事人協(xié)議離婚的,適用其以明示方式選擇的當(dāng)事人任何一方或者共同的本國法、住所地法、慣常居所地法。”該條款僅就協(xié)議離婚而言。而實際上,國際上仍有不少國家和地區(qū)只規(guī)定判決離婚而不采用協(xié)議離婚方式。如果我國立法能把意思自治原則引入離婚領(lǐng)域,除了協(xié)議離婚允許當(dāng)事人選擇法律外,還應(yīng)規(guī)定判決離婚的法律選擇,而具體選項上除了當(dāng)事人一方或雙方的屬人法,法院地法應(yīng)是

14、最后的選擇。其次,允許當(dāng)事人默示選擇法院地法。我國法律明確規(guī)定對合同法律適用的選擇應(yīng)是明示的,但并不排除一定程度的默示選擇。如2007年最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定第3條規(guī)定當(dāng)事人選擇或變更選擇合同爭議所適用的法律應(yīng)以明示方式進行,第4條第2款規(guī)定了當(dāng)事人的默示選擇。涉外離婚中的意思自治只應(yīng)是明示的,還是在一定條件下承認(rèn)默示的意思自治?從立法看,大多要求離婚的法律選擇是明示的。因離婚關(guān)系的屬人特性及其對社會公序良俗的影響,在離婚中引入意思自治不得不謹(jǐn)慎,法律適用的確定性與可預(yù)見性是首先考慮的因素。此外還要確保配偶向法院提起訴訟的權(quán)利,避免“挑選法院”現(xiàn)象

15、的發(fā)生。從這些角度考慮,離婚的意思自治應(yīng)該以明示為原則。離婚領(lǐng)域是否絕對排斥默示的意思自治?有的學(xué)者指出,應(yīng)將當(dāng)事人默示選擇法院地法的自治權(quán)擴大至更為廣泛的法律沖突領(lǐng)域。此“當(dāng)事人默示選擇法院地法”與前述“間接選擇”不同,它是指:在一方當(dāng)事人依法院地法提出請求,另一方當(dāng)事人未表示反對,并依法院地法進行抗辯的,可視為雙方默示接受法院地法管轄。允許當(dāng)事人在涉外離婚中默示選擇法院地法,雖然不是事先明示選擇,有礙法律選擇的事先預(yù)見性,但是,配偶一方在法院根據(jù)法院地法提出離婚訴訟請求,配偶另一方根據(jù)法院地法答辯或抗辯,仍然具有排除配偶單方“挑選法院”的效用,在沖突法上不能言不正義。從實體正義的角度來看,配偶另一方之所以根據(jù)法院地法答辯或抗辯,也許是出于對法院地法的了解或者考慮適用法院地法能帶來方便,或者根據(jù)法院地法抗辯對其有利。法律適用終能多少達到實體正義的要求。因此,當(dāng)事人默示選擇法院地法至少可以帶來如下的益處:其一,選擇適用法院地法有助于實現(xiàn)維護法院地國社會公共利益的現(xiàn)實需求;其二,選擇適用法院地法有利于保護當(dāng)事人尤其是法院地國當(dāng)事人的合法權(quán)利;其三,選擇適用法院地法可以避免適用外國法所帶來的麻煩,排除當(dāng)事人舉證外國法的責(zé)任,減少或降低外國法錯誤適用可能帶來的司法不公,無論對法院或?qū)﹄x婚當(dāng)事人,都會帶來訴訟上的便利。因此,我國立法如果在離婚的法律適用上引入當(dāng)事