建筑工程索賠及糾紛處理培訓(xùn)講學(xué)

1、工程索賠及糾紛處理大家好，我是四川省住建廳駐外建管處（四川建設(shè)勞務(wù)開(kāi)發(fā)服務(wù)中心） 、四川省 建筑業(yè)協(xié)會(huì)人才專委員會(huì)法律顧問(wèn)張笛律師， 很高興應(yīng)邀為大家作講座。 現(xiàn)在我 給大家講工程索賠及糾紛處理，我們還是按習(xí)慣先看開(kāi)篇案例。案例 1、項(xiàng)目經(jīng)理缺乏簽證索賠意識(shí)，造成建筑公司巨額損失 某建筑公司承建上海某房產(chǎn)公司的一個(gè) 10 萬(wàn)平方米的高層住宅工程，合同 約定的開(kāi)工時(shí)間為 2007年 1月。該建筑公司按時(shí)進(jìn)場(chǎng)施工，但進(jìn)場(chǎng)后發(fā)現(xiàn)高層 住宅工程所屬的施工范圍內(nèi)的居民尚未動(dòng)拆遷完畢，且開(kāi)工面積只有 7 萬(wàn)平方 米。建筑公司只好分地塊施工，由此造成了工期逾期 80 天及部分機(jī)械、人工損 失。另外，在施工過(guò)

2、程中，增加了很多土方工程，但是，由于項(xiàng)目經(jīng)理張某缺乏 簽證索賠意識(shí)， 在施工過(guò)程中， 沒(méi)有及時(shí)向業(yè)主和監(jiān)理提交簽證單。 工程竣工驗(yàn) 收后，雙方因工程款結(jié)算爭(zhēng)議引發(fā)訴訟。 在建筑公司提起支付工程款的請(qǐng)求的同 時(shí)，業(yè)主也向法院反訴追究建筑公司的工期逾期責(zé)任， 而建筑公司卻沒(méi)有相關(guān)證 據(jù)證明逾期是由于業(yè)主的原因造成的， 不得不承擔(dān)賠償責(zé)任， 而且土方增加的工 程款因沒(méi)有簽證單等證據(jù)，該訴訟請(qǐng)求也被法院予以駁回。2、延誤工期被判賠三千萬(wàn) 建筑商遭遇天價(jià)賠償 1998年，武漢某房地產(chǎn)公司發(fā)包位于香港路與光華路交會(huì)處的一幢科技大樓 和綜合樓工程，武漢某建筑公司中標(biāo)，并與房地產(chǎn)公司簽訂了合同。雙方約定： 工

3、程由武漢某建筑公司承建， 包干價(jià) 6000萬(wàn)元，當(dāng)年 6月 18日開(kāi)工，科技大樓 應(yīng)于 1999年5月31日竣工，綜合樓應(yīng)于 1999年 2月15日完工。如承包人逾期 竣工，逾期一個(gè)月以內(nèi)處 35 萬(wàn)元罰款，逾期超過(guò)一個(gè)月，每日按合同價(jià)的千分 之一承擔(dān)違約金。施工中， 因發(fā)生了基坑塌方事故等多種原因， 建筑公司被迫停工處理， 兩大 樓最后分別于 2000年1月8日和 2001年9月竣工。 2001年10月，雙方?jīng)Q算確 認(rèn)工程總價(jià)款為 6225 萬(wàn)元，開(kāi)發(fā)商已支付 5020 萬(wàn)元，尚欠 1204 萬(wàn)元。大樓交付后， 雙方為逾期竣工的違約責(zé)任發(fā)生糾紛。 協(xié)商未成， 開(kāi)發(fā)商向省 高院提起訴訟，索賠

4、5280 萬(wàn)元。開(kāi)庭期間，建筑商稱，設(shè)計(jì)變更、延期付款等 開(kāi)發(fā)商方的原因和基坑質(zhì)量事故等因素造成延期， 但因未能舉出確切的證據(jù)， 未 被法院采信。省高院審理確認(rèn)， 建筑公司承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任， 法院扣除雙方都認(rèn)可的誤 工天數(shù)，最后判決建筑公司應(yīng)支付逾期違約金 3032 萬(wàn)元，抵消開(kāi)發(fā)商尚欠的工 程余款，還應(yīng)向開(kāi)發(fā)商支付 1828 萬(wàn)元。建筑公司不服上訴，最高人民法院終審 維持原判。上述兩個(gè)案件都涉及到建筑商的一個(gè)重大失誤： 該索賠未進(jìn)行索賠或未進(jìn)行 正確索賠 ,如果承包商有索賠意識(shí)及準(zhǔn)備的話，是不至于遭受如此巨大損失的。 那么？索賠的概念及有關(guān)規(guī)定在法律及合同中是如何體現(xiàn)的呢？我們來(lái)看 一、索

5、賠概念及法律依據(jù) 、有關(guān)規(guī)定建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）第二部分通用條款一、詞 語(yǔ)定義及合同文件1、詞語(yǔ)定義 1.21索賠：指在合同履行過(guò)程中，對(duì)于并非自 己的過(guò)錯(cuò)， 而是應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失， 向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償 和（或）工期順延的要求。發(fā)包人向承包人提出的一般稱為反索賠 其中工期索賠事件為：13.1 因以下原因造成工期延誤，經(jīng)工程師確認(rèn)，工期相應(yīng)順延：（1）發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開(kāi)工條件；（2）發(fā)包人未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常 進(jìn)行；（3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行；（4

6、）設(shè)計(jì)變更和工程量增加；（5）一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過(guò) 8 小時(shí)；（6）不可抗力；（7）專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。 工期索賠程序13.2 承包人在 13.1 款情況發(fā)生后 14 天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提 出報(bào)告。工程師在收到報(bào)告后 14 天內(nèi)予以確認(rèn)，逾期不予確認(rèn)也不提出修改意 見(jiàn)，視為同意順延工期。3 6、索賠36.1 當(dāng)一方向另一方提出索賠時(shí)， 要有正當(dāng)索賠理由， 且有索賠事件發(fā)生時(shí) 的有效證據(jù)。36.2 發(fā)包人未能按合同約定履行自己的各項(xiàng)義務(wù)或發(fā)生錯(cuò)誤以及應(yīng)由發(fā)包 人承擔(dān)責(zé)任的其他情況， 造成工期延誤和 （或）承包人不能及時(shí)得到

7、合同價(jià)款及 承包人的其他經(jīng)濟(jì)損失，承包人可按下列程序以書面形式向發(fā)包人索賠：（1）索賠事件發(fā)生后 28 天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；（2）發(fā)出索賠意向通知后 28 天內(nèi)，向工程師提出延長(zhǎng)工期和（或）補(bǔ)償經(jīng) 濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料；（3）工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后， 于 28 天內(nèi)給予答 復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)；（4）工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后 28 天內(nèi)未予答復(fù)或 未對(duì)承包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可；（5）當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí)， 承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向， 在索賠事件終了后 28 天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)

8、資料和最終索賠報(bào)告。索 賠答復(fù)程序與（ 3）、（ 4）規(guī)定相同。36.3 承包人未能按合同約定履行自己的各項(xiàng)義務(wù)或發(fā)生錯(cuò)誤， 給發(fā)包人造成經(jīng)濟(jì) 損失，發(fā)包人可按 36.2 款確定的時(shí)限向承包人提出索賠。FIDIC 工程條款下承包商可進(jìn)行索賠的內(nèi)容常見(jiàn)的有： 因合同文件引起的索賠。有關(guān)工程施工的索賠。關(guān)于支付方面的索賠。 關(guān)于工期的延誤的索賠。特殊風(fēng)險(xiǎn)和人力不可抗力的索賠。合同額增減超過(guò) 15% 時(shí)，應(yīng)對(duì)原合同的單價(jià)進(jìn)行調(diào)整。 業(yè)主未能及時(shí)提供施工場(chǎng)地， 或未能及時(shí)將其他承包商完成的工作面移交給本 承包商。發(fā)現(xiàn)化石、古跡等。施工圖紙的延期交付。工程暫停、中止合同的索賠。（11）法律法規(guī)的變化，尤

9、其是稅法的改變引起的稅率變化。（12）貨幣及匯率的變化。（13）改變部分工程的施工順序或施工時(shí)間。FIDIC 條款的要求程序：（1）索賠通知。盡管合同另有規(guī)定，如果承包人根據(jù)合同的任何條款或其 他文件索取任何追加付款時(shí)，應(yīng)在索賠事件首次發(fā)生后的 28 天內(nèi)將要求索賠的 意向通知工程師并抄報(bào)業(yè)主。（2）保持同期記錄。承包人應(yīng)保存該事件的當(dāng)時(shí)記錄，以便必要合理地證 明其后來(lái)提出的索賠， 在不必承認(rèn)是否為業(yè)主責(zé)任的情況下， 工程師在接到索賠 通知后，應(yīng)檢查這些臨時(shí)記錄并指示承包人繼續(xù)保留其他合理的、 可能對(duì)索賠具 有重要意義的記錄。 承包人應(yīng)允許工程師查閱據(jù)本條規(guī)定承包人保持的所有有關(guān) 資料，并根據(jù)

10、工程師的要求向其提供記錄的復(fù)制件。（3）索賠的證實(shí)。 在發(fā)出索賠通知后的 28 天內(nèi)或工程師同意的合理時(shí)間內(nèi)， 承包人應(yīng)送交工程師一份說(shuō)明索賠數(shù)額和索賠依據(jù)等詳情的報(bào)告。 在影響索賠的 因素不斷發(fā)生的情況下， 上述報(bào)告被視為中期報(bào)告。 承包人應(yīng)按工程師合理要求 的時(shí)間間隔，向工程師送交并給出索賠累積金額相進(jìn)一步索賠依據(jù)的中期報(bào)告， 并在這種影響因素全部結(jié)束后 28 天內(nèi)送交同樣內(nèi)容的最后索賠報(bào)告。承包人還 應(yīng)根據(jù)工程師的要求向業(yè)主提供所有按本條送交工程師的報(bào)告的復(fù)制件。（4）索賠的支付。必須注意的是：1、99版示范文本對(duì)工期索賠約定了兩種程序， 這是一個(gè)缺陷。此外， 13.2與 36.2（4）

11、 的規(guī)定對(duì)承包人有利而對(duì)發(fā)包人不利， 承包人要利用好這一點(diǎn)還應(yīng)該對(duì)不作為默 示條款作技術(shù)處理，建議在專用條款中作出約定。2、現(xiàn)在很多施工合同發(fā)包人對(duì)索賠的約定并不完全按照示范文本來(lái)做，有經(jīng)驗(yàn) 的律師和法律顧問(wèn)站在發(fā)包人的角度設(shè)置合同文本時(shí)， 往往對(duì)索賠的事由、 證據(jù) 作出嚴(yán)格限制， 對(duì)索賠的程序有特殊約定， 這一點(diǎn)應(yīng)該值得承包人的律師和法律 顧問(wèn)注意， 后邊我們?cè)诰唧w案例分析中會(huì)提到 （中鐵十八局集團(tuán)第二工程有限公 司訴四川省成綿（樂(lè)）高速公路建設(shè)指揮部案即是如此） 。、 索賠機(jī)會(huì)，即哪些情形下可以進(jìn)行索賠。（一）、業(yè)主或監(jiān)理工程師應(yīng)負(fù)的責(zé)任引起索賠（1）提供施工條件不及時(shí)以及未按合同約定向承

12、包人供應(yīng)材料、設(shè)備。（2）提交圖紙不及時(shí)，下達(dá)錯(cuò)誤的圖紙或指令造成返工、超出合同規(guī)定干預(yù)承 包商的施工過(guò)程等。（3）業(yè)主拖延支付材料和設(shè)備款。（4）提前使用部分永久工程引起的損失。（ 5）業(yè)主要求趕工。（ 6）工程設(shè)計(jì)變更 。（7）業(yè)主中途工程停建、緩建或不正當(dāng)?shù)亟K止工程。（8）業(yè)主或他的代理人，工程師等有明顯的違反合同，或未正確地履行合同責(zé) 任的行為。（9）指定分包商違約。上述情形， 因完全系業(yè)主方的過(guò)錯(cuò)， 索賠是容易獲得支持的， 施工方應(yīng)該注意發(fā) 現(xiàn)上述情形后及時(shí)索賠。（二）、合同文件引起的索賠1、合同文件的組成問(wèn)題引起索賠。2、合同缺陷。3、設(shè)計(jì)圖紙或工程量清單中的錯(cuò)誤引起索賠。4、因業(yè)

13、主提供的招標(biāo)文件中的錯(cuò)誤、漏項(xiàng)、或與實(shí)際不符，造成中標(biāo)施工后突 破原標(biāo)價(jià)或合同價(jià)而造成的損失，索賠機(jī)會(huì)必須注意的是： 1、合同文件引起的索賠在司法實(shí)踐中極易引起爭(zhēng)議，尤其是承包商若發(fā)現(xiàn)施工 圖中的任何錯(cuò)誤和異常應(yīng)該慎重處理，要通知業(yè)主代表而且操作中應(yīng)該注意細(xì) 節(jié)。索賠失敗案例 :案例 1、發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤未及時(shí)提出。在我國(guó)某工程中采用固定總價(jià)合同， 合同條件規(guī)定， 承包商若發(fā)現(xiàn)施工圖中 的任何錯(cuò)誤和異常應(yīng)通知業(yè)主代表。 在技術(shù)規(guī)范中規(guī)定， 從安全的要求出發(fā)， 消 防用水管道必須與電纜分開(kāi)鋪設(shè)； 而在圖紙上， 將消防用水管道和電纜放到了一 個(gè)管道溝中。承包商按圖報(bào)價(jià)并施工，該項(xiàng)工程完成后，工程師拒絕驗(yàn)收

14、，指令 承包商按規(guī)范要求施工， 重新鋪設(shè)管道溝， 并拒絕給承包商任何補(bǔ)償， 其理由是：（1）兩種管道放一個(gè)溝中極不安全，違反工程規(guī)范。在工程中，一般規(guī)范 （即本工 程的說(shuō)明 ）是優(yōu)先于圖紙的。 （2）即使施工圖上注明兩管放在一個(gè)管道溝中， 這是 一個(gè)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤。但作為一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商是應(yīng)該能夠發(fā)現(xiàn)這個(gè)常識(shí)性的錯(cuò)誤 的。而且合同中規(guī)定， 承包商若發(fā)現(xiàn)施工圖中任何錯(cuò)誤和異常， 應(yīng)及時(shí)通知業(yè)主 代表。承包商沒(méi)有遵守合同規(guī)定。 所以對(duì)招標(biāo)文件中發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題、 錯(cuò)誤、不一致， 特別是施工圖與規(guī)范之間的不一致， 在投標(biāo)前應(yīng)向業(yè)主澄清， 以獲得正確的解釋， 否則承包商可能處于不利的地位。案例 2 、 雖然發(fā)現(xiàn)

15、了錯(cuò)誤，但是好意變更卻操作規(guī)程不當(dāng) ,索賠失敗。 在某橋梁工程中， 承包商按業(yè)主提供的地質(zhì)勘察報(bào)告作了施工方案， 并投標(biāo) 報(bào)價(jià)。開(kāi)標(biāo)后業(yè)主向承包商發(fā)出了中標(biāo)函。 由于該承包商以前曾在本地區(qū)進(jìn)行過(guò) 橋梁工程的施工， 按照以前的經(jīng)驗(yàn)， 他覺(jué)得業(yè)主提供的地質(zhì)報(bào)告不準(zhǔn)確， 實(shí)際地 質(zhì)條件可能復(fù)雜得多。 所以在中標(biāo)后做詳細(xì)的施工組織設(shè)計(jì)時(shí)， 他修改了挖掘方 案，為此增加了不少設(shè)備和材料費(fèi)用。結(jié)果現(xiàn)場(chǎng)開(kāi)挖完全證實(shí)了承包商的判斷， 承包商向業(yè)主提出了兩種方案費(fèi)用差別的索賠。但為業(yè)主否決，業(yè)主的理由是： 按合同規(guī)定， 施工方案是承包商應(yīng)負(fù)的責(zé)任， 他應(yīng)保證施工方案的可用性、 安全、 穩(wěn)定和效率。承包商變換施工

16、方案是從他自己的責(zé)任角度出發(fā)的， 不能給予賠償。 實(shí)質(zhì)上，承包商的這種預(yù)見(jiàn)性為業(yè)主節(jié)約了大量的工期和費(fèi)用。 如果承包商不采 取變更措施，施工中出現(xiàn)新的與招標(biāo)文件不一樣的地質(zhì)條件，此時(shí)再變換方案， 業(yè)主要承擔(dān)工期延誤及與它相關(guān)的費(fèi)用賠償、 原方案費(fèi)用和新方案的費(fèi)用， 低效 率損失等。 因?yàn)榈刭|(zhì)條件是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商無(wú)法預(yù)見(jiàn)的。 但由于承包商行為 不當(dāng)，使自己處于一個(gè)非常不利的地位。 如果要取得本索賠的成功， 承包商在變 更施工方案前到現(xiàn)場(chǎng)挖一下， 作一個(gè)簡(jiǎn)單的勘察， 拿出地質(zhì)條件復(fù)雜的證據(jù)， 向 業(yè)主提交報(bào)告， 并建議作為不可預(yù)見(jiàn)的地質(zhì)情況變更施工方案。 則業(yè)主必須慎重 地考慮這個(gè)問(wèn)題，并作出

17、答復(fù)。這樣無(wú)論業(yè)主同意或不同意變更方案， 承包商的 索賠地位都十分有利。（三）、因意外風(fēng)險(xiǎn)和不可預(yù)見(jiàn)因素引起的索賠合同執(zhí)行過(guò)程中，如果發(fā)生意外風(fēng)險(xiǎn)和不可預(yù)見(jiàn)因素而使承包商蒙受損失 時(shí)，承包商有權(quán)向業(yè)主要求給予補(bǔ)償。（1）人力不可抗拒的自然災(zāi)害。自然災(zāi)害的經(jīng)濟(jì)損失該向保險(xiǎn)公司索賠。除此 之外，承包商還有權(quán)向業(yè)主要求順延工期，提出工期索賠要求。（2）特殊風(fēng)險(xiǎn)。（3）有經(jīng)驗(yàn)的承包商無(wú)法預(yù)測(cè)的不利自然條件與人為障礙索賠。必須注意的是： 按照建設(shè)工程施工合同（GF 1999 0201 ）的條款約定：39.3因不可抗力事件導(dǎo)致的費(fèi)用及延誤的工期由雙方按以下方法分別承擔(dān)：（1 ）工程本身的損害、因工程損害導(dǎo)

18、致第三人人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失以及運(yùn) 至施工場(chǎng)地用于施工的材料和待安裝的設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔(dān)；（2）發(fā)包人承包人人員傷亡由其所在單位負(fù)責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用；（3 ）承包人機(jī)械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人承擔(dān)；（4）停工期間，承包人應(yīng)工程師要求留在施 工場(chǎng)地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)；（5）工程所需清理、修復(fù)費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)；（6）延誤的工期相應(yīng)順延。39.4因合同一方遲延履行合同后發(fā)生不可抗力的，不能免除遲延履行方的相應(yīng) 責(zé)任。（四）、社會(huì)因素：1、物價(jià)上漲引起索賠。2、貨幣貶值導(dǎo)致索賠。3、法律、貨幣及匯率變化引起的索賠。必須注意的是： 該部分往往與情勢(shì)變更相聯(lián)系。能否獲得

19、支持跟業(yè)主方的態(tài)度、爭(zhēng)議發(fā)生的時(shí)間 （尤其是是否發(fā)生在最高法的合同法司法解釋二實(shí)施后）有很大關(guān)系，我們會(huì)在后面專章講情勢(shì)變更。以上對(duì)索賠機(jī)會(huì)講了那么多，太復(fù)雜，我覺(jué)得比較容易記住一個(gè)辦法就是， 凡是非承包人的過(guò)錯(cuò)，而是應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況，對(duì)造成的實(shí)際損失，都可 以向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）工期順延的要求。在施工合同履行過(guò)程中，只要 有合同法第107條至114條所規(guī)定的情形，只要是發(fā)包人的過(guò)錯(cuò)，建筑企業(yè) 可以依據(jù)這些條款向發(fā)包人要求其支付違約金和賠償金。下面我們講三、索賠證據(jù)有哪些？如何收集？施工索賠證據(jù)如下：1、招標(biāo)文件、投標(biāo)書、中標(biāo)通知書、工程預(yù)算書、工程量清單、施工合同 及附件、工程圖

20、紙、技術(shù)規(guī)范、設(shè)計(jì)文件及有關(guān)技術(shù)資料、發(fā)包人認(rèn)可的施工組 織設(shè)計(jì)文件、開(kāi)工報(bào)告、工程竣工質(zhì)量驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。2、工程各項(xiàng)有關(guān)設(shè)計(jì)交底記錄、變更圖紙、變更施工指令。3、工程各項(xiàng)經(jīng)發(fā)包人、監(jiān)理工程師簽字的簽證。4、工程各項(xiàng)會(huì)議紀(jì)要、協(xié)議、往來(lái)信件、指令、信函、通知、答復(fù)。5、施工計(jì)劃及現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施情況記錄、施工日?qǐng)?bào)及工長(zhǎng)日志，備忘錄。6、工程送電、送水，道路開(kāi)通、封閉的日期記錄。7、工程停水、停電和干攏事件影響的日期及恢復(fù)施工的日期。8、工程預(yù)付款、進(jìn)度款撥付的日期及數(shù)額記錄。9、工程有關(guān)施工部位的照片及錄像。10、每天的天氣記錄，工程會(huì)計(jì)核算資料。11、工程材料采購(gòu)、訂購(gòu)、運(yùn)輸、進(jìn)場(chǎng)、驗(yàn)收、使用等方面的的

21、憑據(jù)。12、國(guó)家、省、市有關(guān)影響工程造價(jià)、工期的文件等等。 上述索賠證據(jù)，施工單位平時(shí)就應(yīng)該注意收集并指定專人保管。萬(wàn)一有索賠證據(jù)遺漏需要補(bǔ)救， 可以考慮： 1、與業(yè)主方處好關(guān)系達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議； 2、調(diào)取政府機(jī)關(guān)的存檔文件 3、施工方自己證據(jù)保全（如公證）或申請(qǐng)法院證 據(jù)保全等等。 :如果發(fā)包人或工程師拒收或者推搪，以 EMS 形式快遞并留存好郵寄憑證。 若所涉金額巨大，委托公證機(jī)構(gòu)公證郵寄內(nèi)容等手段進(jìn)一步固定證據(jù)。四、索賠的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)：具體案例案例 1 河南省漯周界高速公路有限責(zé)任公司 （下稱漯周界公司） 與北京市市政 二建設(shè)工程有限責(zé)任公司（下稱北京市二政公司）建設(shè)工程合同糾紛上訴案 200

22、1年 3月 13 日，雙方簽訂一份工程建設(shè)施工合同，合同主要約定由北京 市政二公司承建漯周界公司漯河至周口段高速公路第 AC-2 合同段瀝青混凝土路 面工程，長(zhǎng)約 165 公里，合同工程造價(jià)為 41577245元，工期 150 天，保險(xiǎn)費(fèi) 由北京市政二公司承擔(dān)。 合同通用條款第二條第一款約定各級(jí)監(jiān)理工程師可 以行使監(jiān)理合同規(guī)定和本合同規(guī)定的相應(yīng)的職權(quán)。 總監(jiān)理工程師在行使確定費(fèi)用 增加額與確定索賠額等項(xiàng)規(guī)定的職權(quán)之前， 應(yīng)先取得漯周界公司的專門批準(zhǔn)； 第 五十三條第一款、第二款、第三款、第四款、第五款約定：假如北京市政二公司 根據(jù)本合同條款中任何條款提出任何附加支付的索賠時(shí)， 其應(yīng)在該索賠事件

23、首次 發(fā)生的 21 天之內(nèi)將其索賠意向書提交監(jiān)理工程師，并抄報(bào)漯周界公司；索賠事 件發(fā)生時(shí)， 北京市政二公司應(yīng)保存當(dāng)時(shí)的記錄， 作為申請(qǐng)索賠的憑證。 監(jiān)理工程 師在接到索賠意向書時(shí)， 應(yīng)先審查這些當(dāng)時(shí)的記錄， 并可指示北京市政二公司進(jìn) 一步做好當(dāng)時(shí)記錄；在發(fā)出索賠意向書的 21 天內(nèi)，北京市政二公司應(yīng)送交監(jiān)理 工程師一份擬索賠數(shù)額的具體帳目， 并說(shuō)明索賠所依據(jù)的理由， 并在索賠事件終 止后 21 天之內(nèi)送出最后帳目。北京市政二公司還應(yīng)將監(jiān)理工程師的全部帳目的 復(fù)印件送交漯周界公司；如果北京市政二公司提出的索賠要求未能遵守上述規(guī) 定，則其無(wú)權(quán)得到索賠； 監(jiān)理工程師應(yīng)對(duì)北京市政二公司根據(jù)上述規(guī)定提

24、供的索 賠證據(jù)和詳細(xì)帳目進(jìn)行認(rèn)真審查核實(shí)， 在與北京市政二公司協(xié)商并報(bào)漯周界公司 批準(zhǔn)后，確定北京市政二公司有權(quán)得到全部或部分索賠款額。合同簽訂后，北京市政二公司經(jīng)施工， 本案工程于 2001年 11月竣工。北京 市政二公司提供的 “漯周合字第（ 2000008）號(hào)監(jiān)理工程師通知第一條載明：由 于各合同工程進(jìn)度 嚴(yán)峻滯后經(jīng)業(yè)主與有關(guān)合同段承包人協(xié)商監(jiān)理工程師 同意，決定暫停已開(kāi)始的工程索賠談判及協(xié)商工作，以避免分散精力，。第二條載明：本階段，各承包人仍應(yīng)按程序及合同要求繼承開(kāi)展對(duì)本標(biāo)段已發(fā)生或 正在發(fā)生索賠事件原始資料，記錄等憑證的收集、整理、確認(rèn)和申報(bào)工作，以備 今后索賠工作的順利進(jìn)行。后因

25、索賠問(wèn)題訴至法院。一審法院判決認(rèn)為： 關(guān)于北京市政二公司反訴中的各項(xiàng)工程索賠請(qǐng)求， 從雙 方所簽有關(guān)索賠事宜的協(xié)議內(nèi)容看， 主要包括兩個(gè)方面： 一是程序方面， 包括索 賠請(qǐng)求的及時(shí)提出， 索賠理由及索賠資料依據(jù)的提交， 工程監(jiān)理部門的接受和審 核，施工方、監(jiān)理方、業(yè)主三方的協(xié)商和確認(rèn)；二是實(shí)體方面應(yīng)當(dāng)符合損害賠償 的一般構(gòu)成要件。就本案而言北京市政二公司應(yīng)當(dāng)舉證證明漯周界公司在合同履 行中有侵害行為， 其受到了財(cái)產(chǎn)損害。 從北京市政二公司提供的監(jiān)理工程師通知 “漯周合字第( 2000 008)號(hào)”的文意來(lái)看，該文件中明確界定 “暫停已開(kāi)始的工 程索賠談判及協(xié)商工作 ”，同時(shí)該通知又要求 “各承

26、包人仍應(yīng)按程序及合同要求繼 續(xù)開(kāi)展對(duì)本標(biāo)段已發(fā)生和正在發(fā)生索賠事件原始資料、記錄等憑證的收集與整 理、確認(rèn)和申報(bào)工作 ”。該通知并未對(duì)合同約定的索賠期限予以實(shí)質(zhì)性變更，而 只是暫時(shí)中止了索賠談判及協(xié)商工作。 原合同約定的關(guān)于索賠事件原始資料、 記 錄等憑證的收集與整理、 確認(rèn)和申報(bào)等工作仍需如約進(jìn)行； 工程駐地監(jiān)理陳錫炎 的職責(zé)是審批分項(xiàng)工程開(kāi)工報(bào)告、 施工方案和施工工藝、 簽發(fā)中間交工證書和計(jì) 量支付證書、 審查或簽發(fā)上報(bào)的有關(guān)報(bào)表和資料。 其本人無(wú)權(quán)簽收或辦理索賠事 宜，由于其本人職責(zé)上的原因， 其關(guān)于索賠事宜所簽署的意見(jiàn)無(wú)合同依據(jù)， 也無(wú) 法律依據(jù)， 故不具有法律效力。 所以就北京市政二

27、公司提出索賠所負(fù)程序上的義 務(wù)而言，其一、其應(yīng)當(dāng)在索賠事件首次發(fā)生的 21 天之內(nèi)將其索賠意向書提交有 權(quán)受理的監(jiān)理工程師， 并抄報(bào)業(yè)主。 其二、其應(yīng)保存事件發(fā)生當(dāng)時(shí)的記錄作為申 請(qǐng)索賠的憑證。其三、在發(fā)出索賠意向書 21 天內(nèi)，其應(yīng)向監(jiān)理工程師送交擬索 賠的詳細(xì)帳目， 并說(shuō)明索賠所依據(jù)的理由。 如索賠事件具有連續(xù)性， 其應(yīng)送交繼 發(fā)的暫時(shí)帳目和理由，并在此索賠事件終止后 21 天內(nèi)送出最后帳目，其還應(yīng)將 全部帳目的復(fù)制件送交業(yè)主。其四、監(jiān)理工程師對(duì)索賠款額的確認(rèn)。顯然，北京 市政二公司的各項(xiàng)索賠意向書既未在合同約定的期限內(nèi)提出， 也未向有權(quán)受理索 賠的機(jī)構(gòu)提出，其索賠理由和索賠資料原始記錄憑

28、證也未及時(shí)如約抄送業(yè)主即漯 周界公司。其索賠請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)理由及數(shù)額既未取得工程監(jiān)理部門的確認(rèn)， 也未得到漯周界公司的確認(rèn)。就北京市政二公司各項(xiàng)索賠請(qǐng)求所依據(jù)的合同上實(shí)體性要求而言， 北京市政 二公司提出索賠請(qǐng)求后工程監(jiān)理部門有權(quán)予以確認(rèn)； 業(yè)主即漯周界公司經(jīng)工程監(jiān) 理部門審核確認(rèn)后， 可以要求復(fù)核或提出異議， 也有權(quán)確認(rèn)。 確認(rèn)既包括對(duì)索賠 理由及所依據(jù)的事實(shí)的確認(rèn)， 也包括對(duì)索賠額的確認(rèn)。 由于本案所涉工程專業(yè)技 術(shù)性強(qiáng)、涉及許多技術(shù)規(guī)范的適用， 北京市政二公司的各項(xiàng)請(qǐng)求在未得到上述工 程監(jiān)理部門或業(yè)主漯周界公司對(duì)其請(qǐng)求所依據(jù)的原因、 事實(shí)、理由、賠償標(biāo)準(zhǔn)確 認(rèn)的情況下， 其將負(fù)有進(jìn)一步

29、舉證的責(zé)任， 以證明其主張的事實(shí)、 理由及請(qǐng)求成 立。在訴訟中既未提供專業(yè)技術(shù)部門就此所做的權(quán)威鑒定， 也未申請(qǐng)?jiān)瓕彿ㄔ何?托有關(guān)中介部門予以鑒定， 其訴訟中所舉證據(jù)不足以說(shuō)明損害已實(shí)際發(fā)生， 或所 受損害應(yīng)歸責(zé)于漯周界公司。 故其請(qǐng)求逕行認(rèn)定其請(qǐng)求成立的證據(jù)不足， 不予支 持。綜上，法院判決： 一、北京市市政二建設(shè)工程有限責(zé)任公司于本判決生 效后 10 日內(nèi)支付河南省漯周界高速公路有限責(zé)任公司欠款 6137006元、保險(xiǎn)費(fèi) 122635.18元、工程缺陷維修費(fèi) 89005 元，共計(jì) 6348646.18元。二、河南省漯周 界高速公路有限責(zé)任公司于本判決生效后 10 日內(nèi)償付北京市市政二建設(shè)工

30、程有 限責(zé)任公司工程費(fèi)用 832141.80 元。三、上述一、二兩項(xiàng)相互沖抵后，北京市市 政二建設(shè)工程有限責(zé)任公司于本判決生效后 10 日內(nèi)償付河南省漯周界高速公路 有限責(zé)任公司欠款 5516504.38元及利息(自 2005年 3月 16日起至本判決履行 完畢之日止，按同期銀行貸款利率計(jì)息） 。逾期履行加倍支付遲延履行期間的債 務(wù)利息。四、駁回北京市市政二建設(shè)工程有限責(zé)任公司的其他訴訟請(qǐng)求。 二審法院認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實(shí)清晰，實(shí)體處理正確，應(yīng)予維持。案件分析上述案件在索賠的專業(yè)書籍及教程中引用較多， 有不同的評(píng)論和解讀， 我個(gè)人認(rèn) 為以下兩點(diǎn)值得注意。一、索賠應(yīng)及時(shí)提出。 合同索賠條款對(duì)索賠

31、提起的時(shí)間和程序規(guī)定既不同于訴訟 時(shí)效，也不同于除斥期間，但是，有約定從約定，如果建筑企業(yè)未按約定時(shí)間提 起，法院或仲裁委往往會(huì)認(rèn)為是建筑企業(yè)放棄權(quán)利。二、法律顧問(wèn)應(yīng)提醒建筑企業(yè)經(jīng)辦人員， 索賠材料找合同約定或發(fā)包方指定的人 簽收。施工單位應(yīng)明確索賠文件的提交對(duì)象以及監(jiān)理、 業(yè)主代表的職權(quán)范圍， 特 別是對(duì)方的一些涉及索賠實(shí)質(zhì)內(nèi)容變化的通知， 要看是否有書面文件及簽章， 不 能人云亦云。案例 2、中鐵十八局集團(tuán)第二工程有限公司訴四川省成綿（樂(lè)）高速公路建設(shè)指 揮部案原告十八局二公司向成都市中級(jí)人民法院訴稱： 1999年 1月 6日，原告中 標(biāo)綿廣高速公路 IZ 合同段 K137+710-K71

32、8+638.11 段路基工程，并與被告簽訂了 合同書。合同簽訂后原告依約施工，該工程已于 2002年 11月28日通過(guò)竣工驗(yàn) 收。在施工過(guò)程中，由于被告沒(méi)有按合同約定辦理永久占地征用、拆遷等事宜， 因而造成了原告進(jìn)場(chǎng)機(jī)械設(shè)備閑置，人員窩工，損失達(dá) 3 384 913元。窩工事件 發(fā)生后，原告向被告提出了索賠報(bào)告， 經(jīng)原告多次向被告索要該項(xiàng)損失， 被告于 2005年 3月 21日明確拒絕了原告的索賠請(qǐng)求。故此，原告遂要求被告賠償停機(jī) 及窩工損失 3 384 913元及利息，并由被告承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。被告高速指揮部答辯稱： 承包人未按合同要求提供永久占地計(jì)劃， 承包人應(yīng) 自行承擔(dān)永久占地征用不及

33、時(shí)產(chǎn)生的窩工等損失； 承包人沒(méi)有嚴(yán)格遵守合同約定 的索賠程序規(guī)定，未及時(shí)提出索賠意向，其索賠要求應(yīng)不予受理。原、被告雙方 已按合同第 60 條的規(guī)定辦理了 最終財(cái)務(wù)支付證書 ，業(yè)主的責(zé)任已經(jīng)終止， 不 再承擔(dān)任何對(duì)承包人的賠償或附加支付責(zé)任。承包人于 2002年 11月 13日向業(yè) 主提交了一份關(guān)于要求因征地拆遷造成停機(jī)、窩工費(fèi)用的報(bào)告 ，其后一直未 再向業(yè)主主張過(guò)自己的權(quán)利，直到 2005年 3月 1日承包人在業(yè)主催促其辦理資 料交接時(shí)才再次提出窩工費(fèi)用的賠償問(wèn)題，業(yè)主于同月 21 日予以了拒絕，由此 可見(jiàn)，原告的訴訟請(qǐng)求已經(jīng)超過(guò)訴訟時(shí)效， 依法應(yīng)予以駁回。 故請(qǐng)求駁回原告的 訴訟請(qǐng)求。 反

34、訴原告高速指揮部反訴稱：根據(jù)合同的規(guī)定，該合同工程總價(jià)為 36 231 913 元，于1999年4月1日開(kāi)工， 2000年11月 30日全面建成竣工，合同工程工期 為 20 個(gè)月，如承包人未能在相應(yīng)工期內(nèi)完成該工程，應(yīng)向發(fā)包人按每天2.5 萬(wàn)元支付拖期違約金， 拖期違約金的限額為合同價(jià)格的 10%。上述合同協(xié)議書簽署 后，該工程按期開(kāi)工， 但承包人未能在約定時(shí)間內(nèi)完工。 承包人的上述工期延誤 行為，嚴(yán)重?fù)p害了發(fā)包人的合法權(quán)益， 故請(qǐng)求判令十八局二公司向高速指揮部支 付工期拖延違約金 3 623 191元，并由十八局二公司承擔(dān)訴訟費(fèi)用。 反訴被告十八局二公司提供的反訴反駁證據(jù)與其在本訴中提供的證

35、據(jù)一致。經(jīng)審理查明： 1999年 1月 6日，鐵道部第十八工程局第二工程處中標(biāo)綿廣高速公路 IZ 合同段 K137+710K178+638.11 段路基工程，并與高速指揮部簽訂 了四川省綿陽(yáng)（磨家） -廣元（沙溪壩）高速公路項(xiàng)目合同 。合同約定，該合 同工程總價(jià)為 36 231 913元，工程于 1999年4月1日正式開(kāi)工， 2000年11月 30 日全面建成竣工，工期為 20個(gè)月。雙方在投標(biāo)書附件中約定“拖期違約金” 按每天 2.5 萬(wàn)元計(jì)算，拖期違約金不超過(guò)合同價(jià)格的 10%。在合同通用條件 中還有如下約定：第 60.13 條規(guī)定，“在最后結(jié)帳單和清帳單收到 14 天之后，監(jiān) 理工程師應(yīng)簽

36、發(fā)一份最后支付證書報(bào)業(yè)主審批并抄送給承包人，說(shuō)明：（b）在對(duì)業(yè)主以前所付的全部款額和業(yè)主根據(jù)合同規(guī)定應(yīng)得的全部款項(xiàng)予以確認(rèn)后， 表明業(yè)主欠承包人的或承包人欠業(yè)主（視具體情況）的差額（如有） ?！钡?60.14 條規(guī)定，“業(yè)主對(duì)承包人由于履行合同或工程實(shí)施而產(chǎn)生的或與二者有關(guān)的任何 問(wèn)題或事情應(yīng)不承擔(dān)任何責(zé)任， 除非承包人已在他的最后結(jié)帳單中列入了索賠要卜 ”求?！背啥际兄屑?jí)人民法院認(rèn)為， 一、鐵道部第十八工程局第二工程處與被告高速 指揮部簽訂的四川省綿陽(yáng)（磨家） -廣元（沙溪壩）高速公路項(xiàng)目合同是雙 方真實(shí)意思表示，且不違反相關(guān)法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同有效，雙方均應(yīng) 按照合同的約定履行各自

37、的義務(wù)。 二、根據(jù)合同第 60.13 條和第 60.14 條的約定， 監(jiān)理工程師簽發(fā)最后支付證書報(bào)業(yè)主審批并抄送給承包人后，即表明除最 后支付證書 所標(biāo)明的差額以及已列入的索賠要求之外， 雙方均不再承擔(dān)任何給 付或賠償義務(wù)。2005年9月18日，監(jiān)理工程組簽發(fā)的最終財(cái)務(wù)支付證書 中， 僅載明高速指揮部扣留 1.5%的保留金待竣工審計(jì)后支付，并沒(méi)有高速指揮部應(yīng) 向十八局二公司支付停機(jī)、 窩工費(fèi)用的記錄， 也沒(méi)有十八局二公司應(yīng)向高速指揮 部支付拖期違約金的記錄， 更未列入相關(guān)的索賠要求。 雙方在該 最終財(cái)務(wù)支付 證書上加蓋公章予以認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)除最終財(cái)務(wù)支付證書所記載的差額 之外的其他所有索賠主

38、張的放棄。 因此，十八局二公司要求高速指揮部賠償停機(jī)、 窩工費(fèi)用的主張，以及高速指揮部反訴要求十八局二公司賠償拖期違約金的主 張，均不符合雙方合同的約定，其主張不能成立，本院均不予支持。十八局二公 司提出本案中形成的最終財(cái)務(wù)支付證書 不是合同中所約定的最后支付證書， 對(duì)此本院認(rèn)為，從文義上理解， “最后”與“最終”二詞在漢語(yǔ)中具有完全相同 的內(nèi)涵，另一方面，雙方簽訂的合同中既沒(méi)有約定在形成最后支付證書之前 還需要履行辦理最終財(cái)務(wù)支付證書的程序，事實(shí)上也沒(méi)有在簽署最終財(cái)務(wù) 支付證書之后又形成最后支付證書 。因此，十八局二公司提出的該意見(jiàn)不 能成立，本院不予采納。三、 2002年11月 13日，十八局二公司向高速指揮部 提交一份報(bào)告， 對(duì)于其因永久性占地問(wèn)題造成的停機(jī)、 窩工損失提起索賠。 十八 局二公司未能提供證據(jù)證明其在此后的兩年訴訟時(shí)效期限內(nèi)向高速指揮部主張 過(guò)該項(xiàng)權(quán)利。直到 2005年 2月高速指揮部向鐵道部十八工程局第二工程處發(fā)出 通知，要求其交驗(yàn)相關(guān)竣工資料后， 十八局二公司才又在回函中向高速指揮部提 出停機(jī)、窩工費(fèi)的索賠，但