司法考試專題輔導(dǎo)(十六)

1、目錄司法考試專題輔導(dǎo)：債權(quán)人代位權(quán)司法考試專題輔導(dǎo)：反傾銷措施司法考試專題輔導(dǎo)：國際法上的繼承司法考試專題輔導(dǎo)：債權(quán)人代位權(quán)(一)債權(quán)人代位權(quán)的概念1.代位權(quán)的概念。代位權(quán)，是指債務(wù)人怠于行使其對第三人(次債務(wù)人)享有的到期債權(quán)，而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保障自己的債權(quán)而以自己的名義行使債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。合同法第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！本唧w地說，債權(quán)人行使代位權(quán)，是以自己

2、作為原告，以次債務(wù)人為被告，要求次債務(wù)人將其本應(yīng)對債務(wù)人履行的到期債務(wù)，直接向自己履行。我國合同法頒布之前，在民事訴訟法的司法解釋上，有類似于代位權(quán)的規(guī)定。這種規(guī)定，被稱為執(zhí)行程序中的代位權(quán)，最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法假設(shè)干問題的意見第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行?！彼磉_(dá)的仍然是當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，只不過是在執(zhí)行程序中得以行使罷了。2.代位權(quán)的意義。債權(quán)人可以越過債務(wù)人以原告名義直接起訴次債務(wù)人，獲得債權(quán)

3、的清償。因此，代位權(quán)對解決三角債、連環(huán)債，防止當(dāng)事人的訴累、維護(hù)債權(quán)人的利益，維護(hù)交易安全具有重要的作用。3.代位權(quán)與代理的區(qū)別。代位權(quán)與直接代理有重要區(qū)別：代位權(quán)是債權(quán)人代債務(wù)人之位，以自己的名義向第三人主張權(quán)利，第三人是債務(wù)人的債務(wù)人。直接代理，是代理人以被代理人的名義與第三人發(fā)生法律關(guān)系。代理是一種受委托的行為，代理人從事代理行為，并沒有代被代理人之位。代位權(quán)行使的結(jié)果，權(quán)利歸于代位權(quán)人。代理行為的結(jié)果，歸屬于被代理人。代位權(quán)是一種法定的權(quán)利，代理權(quán)一般須被代理人的授予。代位權(quán)的目的是為了保全(實(shí)現(xiàn))債權(quán)人的權(quán)利，代理的目的則復(fù)雜多樣。代位權(quán)的行使，是債權(quán)人作為原告以第三人(債務(wù)人的債務(wù)

4、人)為被告提起訴訟，而代理，是代理人向第三人為意思表示，以圖建立、變更或者消滅法律關(guān)系，這種法律關(guān)系不以第三人履行義務(wù)為限。4.代位權(quán)的特征。(1)代位權(quán)行使的結(jié)果，使債權(quán)人直接獲得清償。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，代位權(quán)的基本功能是保全債務(wù)人的財產(chǎn)，增加債權(quán)的擔(dān)保力。我國合同法和有關(guān)司法解釋，對保全制度進(jìn)行了改革，使債權(quán)人可以直接向次債務(wù)人要求清償。因此，我國合同法代位權(quán)的功能不是增加債務(wù)人的擔(dān)保力，而是使債權(quán)人直接獲得清償。我國現(xiàn)行代位權(quán)制度，已經(jīng)脫離了保全的本質(zhì)，只是一種債權(quán)的裁判轉(zhuǎn)移。在債權(quán)的意定轉(zhuǎn)移、法定轉(zhuǎn)移之外，司法解釋又增加了裁判轉(zhuǎn)移。本書是司法考試輔導(dǎo)書，只能屈就于通說，仍然稱其為“債的保全

5、”。這種設(shè)計符合經(jīng)濟(jì)效率的原則。它可以減少連環(huán)債的履行環(huán)節(jié)，同時也可以防止原代位權(quán)行使效果的不足，即防止債務(wù)人受領(lǐng)后拒絕向債權(quán)人履行。(2)代位權(quán)是主體的代位，債權(quán)人以自己的名義來行使代位權(quán)。代位權(quán)是債權(quán)人代債務(wù)人之位向次債務(wù)人主張權(quán)利，債權(quán)人是以自己的名義、以自己為原告，以次債務(wù)人為被告提起訴訟。債權(quán)人與次債務(wù)人之間的關(guān)系是以債務(wù)人的存在為紐帶，由法律直接規(guī)定產(chǎn)生的。(3)代位權(quán)行使的具體方式，是裁判方式。對代位權(quán)的行使，我國采取了裁判方式，這種裁判方式是指法院的判決方式，不包括仲裁方式。(二)債權(quán)人代位權(quán)的成立要件合同法解釋(一)第11條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴

6、訟，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：(一)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法;(二)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害;(三)債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期;(四)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)?！?.債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法。債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法，這個條件應(yīng)當(dāng)是不言而喻的。前已述及，不管是合同之債，還是不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理之債、侵權(quán)之債等，都可以提起代位權(quán)訴訟，行使代位權(quán)。即不管債的發(fā)生原因，只要合法即可。同時，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)狡凇?.債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。合同法解釋(一)第13條指出：“合同法第七十三條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，是指債務(wù)人不履行

7、其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。次債務(wù)人(即債務(wù)人的債務(wù)人)不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任?！痹摋l有幾點(diǎn)值得注意：第一，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)是金錢之債。由此，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)也應(yīng)當(dāng)是金錢之債。否則就無法等同，就無法行使代位權(quán)。第二，債務(wù)人對次債務(wù)人是不以訴訟或者仲裁的方式行使債權(quán)。如果債務(wù)人對次債務(wù)人有催告、催交的行為，不影響債權(quán)人行使代位權(quán)。如果債務(wù)人已經(jīng)起訴次債務(wù)人，債權(quán)人再提起代位權(quán)訴訟，就會發(fā)生重復(fù)訴訟。如果債務(wù)人已經(jīng)對次債務(wù)人提起仲裁，債權(quán)人再提起代位權(quán)訴訟

8、同樣會發(fā)生訴訟與仲裁的重疊。這樣，不僅在程序上難以處理，同時也浪費(fèi)了司法資源，會在事實(shí)上剝奪債務(wù)人的訴權(quán)和申請仲裁權(quán)。第三，對債權(quán)造成損害，是指由于債務(wù)人的消極行為，致使債權(quán)人的債權(quán)沒有實(shí)現(xiàn)。債務(wù)人對次債務(wù)人的消極行為，與債權(quán)人債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)具有因果關(guān)系。3.債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期。此時債務(wù)人才能向次債務(wù)人主張清償，債權(quán)人才能行使債務(wù)人對次債務(wù)人的請求權(quán)。但是合同法解釋(一)漏掉了一個東西，就是債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期。疏漏的原因，是沒有考慮到現(xiàn)行代位權(quán)的特點(diǎn)?，F(xiàn)行代位權(quán)的特點(diǎn)，是債權(quán)人直接起訴次債務(wù)人，由次債務(wù)人直接向債權(quán)人清償。合同法解釋(一)以前的理論，是次債務(wù)人向債務(wù)人清償，

9、即所謂“入庫規(guī)則”。既然是次債務(wù)人向債務(wù)人“入庫”，那么債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)是否到期，就無關(guān)緊要了，因?yàn)槿霂?，只是增加債?wù)人的資力。我國現(xiàn)行的代位權(quán)制度，是次債務(wù)人直接向債權(quán)人清償。如果債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)尚未到期，對債務(wù)人的清償請求尚不能成立，怎么能直接要求次債務(wù)人清償呢?所以，代位權(quán)的行使，必須兩個債權(quán)都已經(jīng)到期才可。4.債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指與債務(wù)人身份和特定生活需要(不可或缺的需要)緊密相連的債權(quán)。這些權(quán)利都是自然人的權(quán)利，對于個人生活甚至幸福、自由具有特殊的重要性，法律給予特殊保護(hù)，使他們處于代位權(quán)的范圍之外。合同法解釋(一)第12條規(guī)定

10、：“合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利?！备鶕?jù)上述規(guī)定，專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)可以分為兩大類：一類是基于個人身份關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)，帶有強(qiáng)烈的人身性質(zhì)，不得代位行使。還有一類雖然也是一種交易關(guān)系，但是和個人的生存和生活需要有密切的關(guān)系，因此也不能代位行使。(三)債權(quán)人代位權(quán)的行使1.債權(quán)人行使代位權(quán)，必須通過訴訟程序。代位權(quán)是形成訴權(quán)。一般的形成訴權(quán)既可以通過法院行使,也可以通過仲裁機(jī)構(gòu)行使。但代位權(quán)只能通過法院行使。2.債權(quán)人行使代位

11、權(quán)時，次債務(wù)人相關(guān)的權(quán)利。合同法解釋(一)第18條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴?！奔热粋鶛?quán)人以次債務(wù)人為被告提起訴訟，那么次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯就有權(quán)對債權(quán)人行使，否則對次債務(wù)人是不公平的。該條文中的“債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)提出異議”，實(shí)際上是指債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，包括權(quán)利已消滅或不成立的抗辯(如債務(wù)人對債權(quán)人已經(jīng)清償)和履行抗辯(如債權(quán)人重大違約、債務(wù)人行使先履行抗辯權(quán))。從法理上看，次債務(wù)人還有權(quán)對債權(quán)人行使債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)，而且債務(wù)人沒有行使自己

12、的抗辯權(quán)，次債務(wù)人仍有權(quán)行使。否則，對次債務(wù)人同樣是不公平的。3.進(jìn)行代位權(quán)訴訟的假設(shè)干問題。(1)代位權(quán)訴訟的管轄及合并審理。債權(quán)人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。被告是次債務(wù)人(第三人),即債務(wù)人的債務(wù)人。兩個和兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。作為原告的債權(quán)人是普通共同訴訟人關(guān)系。(2)先起訴債務(wù)人，后起訴次債務(wù)人的立案受理。合同法解釋(一)第15條規(guī)定：“債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和中華人民共和國民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)

13、立案受理;不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國民事訴訟法第一百三十六條第(五)項(xiàng)的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟?！碑?dāng)兩個訴訟同時存在的時候，代位權(quán)訴訟必須以債務(wù)人的給付之訴為依據(jù)。因此，代位權(quán)訴訟應(yīng)當(dāng)中止。如果債權(quán)人不起訴債務(wù)人，而直接起訴次債務(wù)人行使代位權(quán)，則法院同時審理兩個法律關(guān)系，就不存在中止的問題了。(3)訴訟中第三人。合同法解釋(一)第16條第1款規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。兩個或者兩

14、個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理?！?4)財產(chǎn)保全。合同法解釋(一)第17條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請求人民法院對次債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保?！?5)訴訟費(fèi)。合同法解釋(一)第19條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先撥付。”這與合同法第73條第2款的規(guī)定不一致。該款規(guī)定：“債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”“必要費(fèi)用”所包含的內(nèi)容雖不明確，但必然包括訴訟費(fèi)。這樣，兩者就發(fā)生了矛盾。合同法規(guī)定必要費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)，是建立在“入庫規(guī)則”基礎(chǔ)之上的。合同法解釋(一)發(fā)展了代位權(quán)

15、，拋棄了“入庫規(guī)則”，直接由債權(quán)人以次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟。代位權(quán)被法院認(rèn)定成立，則次債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人清償。次債務(wù)人是敗訴的一方，自然應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)訴訟費(fèi)。司法解釋的規(guī)定在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)是正確的，但是實(shí)際修改了法律，在立法程序上似有問題存在?？忌鷳?yīng)當(dāng)按照司法解釋的內(nèi)容掌握。(6)代位權(quán)訴訟請求的數(shù)額。合同法解釋(一)第21條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持?！贝粰?quán)根源于債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)和債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，債權(quán)人的請求超過了這兩個債權(quán)，就成了無源之水、無本之木了。合同法解釋(一)第

16、22條規(guī)定：“債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。債務(wù)人的起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理;受理債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依法中止?！?四)代位權(quán)行使的效力1.代位權(quán)行使對當(dāng)事人的效力。合同法解釋(一)第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。”代位權(quán)的行使涉及三個法律關(guān)系。一是債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系，二是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系，

17、同時代位權(quán)依法在債權(quán)人與次債務(wù)人之間形成法律關(guān)系。代位權(quán)經(jīng)人民法院認(rèn)定成立后，由次債務(wù)人向債權(quán)人清償。在相應(yīng)的數(shù)額內(nèi)，次債務(wù)人不再向債務(wù)人清償，債務(wù)人不再向債權(quán)人清償，即不能雙重清償。2.代位權(quán)行使對其他債權(quán)人的效力例題：1.李某向王某催還借款2萬元，寬限期屆滿后，王某未能歸還。李某得知同村周某欠王某3萬元，就向王某提出要向周某主張“代位權(quán)”，王某表示同意，并告訴了周某，李某向周某催還2萬元。因代位權(quán)的行使須以訴訟的方式行使，不能單獨(dú)以意思表示方式行使，所以李某向王某提出要向周某主張所謂“代位權(quán)”，應(yīng)解釋為債權(quán)讓與合同的要約，王某表示同意為承諾，二人之間成立了債權(quán)讓與合同，王某通知了周某，債權(quán)

18、讓與對周某發(fā)生了效力。2.甲方向乙方提供了200萬元的借款，丙方又欠乙方300萬元工程款。甲不是金融企業(yè)，無權(quán)放貸，按照目前的規(guī)定，甲乙之間的合同是無效的，利息應(yīng)當(dāng)給予追繳，但乙方對于本金是應(yīng)當(dāng)返還的。甲方對乙方要求返還200萬元的本金的債權(quán)是合法的。這樣，甲方行使代位權(quán)就有了前提。甲方可以起訴丙方，要求丙方直接向自己清償200萬元。3.學(xué)生提問：物權(quán)能否行使代位權(quán)?合同法解釋(一)第13條的規(guī)定實(shí)際對合同法第73條的規(guī)定作了適用上的限制。因而，我國法律上的代位權(quán)，不能像傳統(tǒng)代位權(quán)那樣適用的范圍非常廣闊。比方，甲方向乙方買一枚解放區(qū)的郵票，該郵票被丙方非法侵占。乙方對丙方享有的是物權(quán)請求權(quán)，甲

19、方對乙方享有的是債權(quán)請求權(quán)(非金錢之債)。當(dāng)乙方怠于向丙方主張返還請求權(quán)的時候，甲方不能主張代位權(quán)。4.學(xué)生提問：當(dāng)債權(quán)人行使代位權(quán)被人民法院認(rèn)定成立，作出判決以后，其他債權(quán)人能否分一杯羹?很多人認(rèn)為，債權(quán)是平等的，其他債權(quán)人當(dāng)然可以按照比例清償。應(yīng)當(dāng)指出，按比例清償時的債權(quán)平等，是指債務(wù)人資不抵債的情況下，并進(jìn)入破產(chǎn)程序時，對債權(quán)的公平清償。當(dāng)債務(wù)人不存在資不抵債的情況時，第三人的債權(quán)并沒有被剝奪，債權(quán)平等權(quán)也沒有被剝奪，他可以再起訴債務(wù)人，或者再起訴次債務(wù)人(行使代位權(quán))以獲得清償。司法考試專題輔導(dǎo)：反傾銷措施我國的反傾銷條例自2002年1月1日起施行，2004年3月31日根據(jù)國務(wù)院關(guān)于修

20、改中華人民共和國反傾銷條例的決定修訂。(一)傾銷和損害確實(shí)定1.傾銷。傾銷是指在正常貿(mào)易過程中的進(jìn)口產(chǎn)品以低于其正常價值的出口價格進(jìn)入中國市場。傾銷的構(gòu)成要件：進(jìn)口產(chǎn)品的出口價格低于其正常價值。正常價值按照以下方法確定：(1)以出口國市場上的可比價格為正常價值。(2)出口國市場上沒有可比價格的，以該相同或者類似產(chǎn)品出口到第三國的可比價格為正常價格，即所謂的“替代國價格”。(3)以產(chǎn)品的生產(chǎn)成本加合理費(fèi)用、利潤為正常價值。注意以上三種方法不是依次使用，而是在第一種方法不能使用時，選擇使用第二或第三種方法。出口價格按照以下方法確定：(1)進(jìn)口產(chǎn)品有實(shí)際支付價款或者應(yīng)當(dāng)支付價款的價格的，以該價格為出

21、口價格。(2)進(jìn)口產(chǎn)品沒有實(shí)際支付價款或者應(yīng)當(dāng)支付價款的價格，或者其價格不能確定的，以該進(jìn)口產(chǎn)品首次轉(zhuǎn)售給獨(dú)立購買人的價格或者以外經(jīng)貿(mào)部商海關(guān)總署根據(jù)合理基礎(chǔ)所推定的價格為出口價格。特別提示這里涉及兩個重要的法律概念，一是正常價值確實(shí)定。二是出口價格確實(shí)定。2.損害。損害是指傾銷對國內(nèi)已經(jīng)建立的相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成實(shí)質(zhì)損害或者產(chǎn)生實(shí)質(zhì)損害的威脅，或者對國內(nèi)建立相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成實(shí)質(zhì)阻礙。(1)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的認(rèn)定國內(nèi)產(chǎn)業(yè)是指中國國內(nèi)同類產(chǎn)品的全部生產(chǎn)者，或者其總產(chǎn)量占國內(nèi)相同或者類似產(chǎn)品全部總產(chǎn)量的大部分的生產(chǎn)者。但兩類產(chǎn)業(yè)排除在外：第一，與出口經(jīng)營者或者進(jìn)口經(jīng)營者有關(guān)聯(lián)的國內(nèi)生產(chǎn)者。第二，傾銷產(chǎn)品的進(jìn)口經(jīng)營者。

22、(2)損害的認(rèn)定指傾銷對已經(jīng)建立的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成實(shí)質(zhì)性損害或者產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害威脅，或者對建立國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成實(shí)質(zhì)阻礙。3.傾銷與損害之間存在因果關(guān)系。(二)反傾銷調(diào)查1.反傾銷調(diào)查機(jī)構(gòu)商務(wù)部。涉及農(nóng)產(chǎn)品反傾銷的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查由商務(wù)部會同農(nóng)業(yè)部進(jìn)行。2.反傾銷調(diào)查的發(fā)起。反傾銷調(diào)查有兩種發(fā)起方式，即申請發(fā)起和主動發(fā)起。(1)申請發(fā)起(主要方式)指國內(nèi)產(chǎn)業(yè)或者代表國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的自然人、法人或者有關(guān)組織向商務(wù)部提出反傾銷調(diào)查的書面申請。支持申請的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)在產(chǎn)品的數(shù)量上要同時滿足兩個條件：條件支持者的產(chǎn)量占支持者和反對者總產(chǎn)量的50%以上;支持申請的國內(nèi)生產(chǎn)者的產(chǎn)量到達(dá)國內(nèi)同類產(chǎn)品總產(chǎn)量的25%以上。滿足此兩

23、個條件，可以啟動反傾銷調(diào)查。商務(wù)部應(yīng)在收到申請人提交的申請書及有關(guān)證據(jù)之日起60天內(nèi)，決定立案調(diào)查或者不立案調(diào)查。在決定立案調(diào)查前，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)出口國政府。(2)主動發(fā)起指在特殊情況下，商務(wù)部沒有收到反傾銷調(diào)查的書面申請，但有充分的證據(jù)認(rèn)為存在傾銷和損害以及二者之間有因果關(guān)系的，可以自行決定立案調(diào)查。3.反傾銷調(diào)查立案。反傾銷調(diào)查的決定由商務(wù)部予以公告，并通知申請人、已知的出口經(jīng)營者和進(jìn)口經(jīng)營者、出口國政府以及其他有利害關(guān)系的組織和個人。4.調(diào)查方式。調(diào)查機(jī)關(guān)可以采用問卷、抽樣、聽證會、現(xiàn)場核查等方式向利害關(guān)系方了解情況，進(jìn)行調(diào)查。5.初步裁定。經(jīng)過初步調(diào)查之后，商務(wù)部根據(jù)調(diào)查結(jié)果，分別就傾銷

24、、損害作出初裁決定，并就二者之間的因果關(guān)系是否成立作出初裁決定，并予以公告。6.終局裁定。初裁決定確定傾銷、損害以及二者之間的因果關(guān)系成立的，商務(wù)部應(yīng)對傾銷幅度、損害及損害程度繼續(xù)進(jìn)行調(diào)查，并根據(jù)調(diào)查結(jié)果分別做出終裁決定，并予以公告。7.反傾銷調(diào)查期限。反傾銷調(diào)查應(yīng)當(dāng)自立案調(diào)查決定公告之日起12個月內(nèi)結(jié)束，特殊情況下可以延長，但延長不得超過6個月，即調(diào)查時間最長不能超過18個月。(三)反傾銷措施反傾銷措施：臨時反傾銷措施、價格承諾、反傾銷稅1.臨時反傾銷措施。臨時反傾銷措施包括向進(jìn)口商征收臨時反傾銷稅，要求進(jìn)口商提供現(xiàn)金保證、保函或者其他形式擔(dān)保。自反傾銷立案調(diào)查決定公告之日起60天內(nèi)，不得采

25、取臨時反傾銷措施。臨時反傾銷措施實(shí)施的期限，自臨時反傾銷措施決定公告規(guī)定實(shí)施之日起不超過4個月;在特殊情況下，可以延長至9個月。2.出口經(jīng)營者做出價格承諾。價格承諾是指出口經(jīng)營者在反傾銷調(diào)查期間向商務(wù)部做出改變價格或者停止以傾銷價格出口的承諾。(1)商務(wù)部可以建議但不得強(qiáng)迫出口經(jīng)營者作出價格承諾。(2)出口經(jīng)營者不作出價格承諾或不接受價格承諾建議，不阻礙反傾銷案件的調(diào)查和確定。(3)是否接受價格承諾，由商務(wù)部決定。(4)商務(wù)部作出初步裁定前不得尋求或者接受價格承諾。(5)商務(wù)部認(rèn)為價格承諾能夠接受并符合公共利益的，可以決定中止或終止反傾銷調(diào)查，不采取臨時反傾銷措施或征收反傾銷稅。即反傾銷稅和價

26、格承諾不能同時采用。(6)應(yīng)出口商請求或商務(wù)部認(rèn)為有必要，商務(wù)部接受價格承諾后繼續(xù)進(jìn)行調(diào)查并作出否認(rèn)的傾銷或損害的終局裁定，價格承諾自動失效;作出肯定的傾銷或損害裁定的，價格承諾一直有效。(7)出口經(jīng)營者違反價格承諾，商務(wù)部可以立即恢復(fù)反傾銷調(diào)查。3.向進(jìn)口商征收反傾銷稅。征收反傾銷稅由商務(wù)部提出建議，國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會根據(jù)該建議做出決定，由商務(wù)部予以公告，海關(guān)自公告規(guī)定實(shí)施之日起執(zhí)行。(1)反傾銷稅的適用對象適用于終裁決定公告之日后進(jìn)口的產(chǎn)品，即向公告之日后進(jìn)口的產(chǎn)品征收反傾銷稅。(2)納稅人傾銷進(jìn)口產(chǎn)品的進(jìn)口經(jīng)營者。(3)反傾銷稅的數(shù)額反傾銷稅稅額不超過終裁決定確定的傾銷幅度。(4)追征

27、特殊情況下可以追溯征收。追征的對象對立案調(diào)查后，實(shí)施臨時反傾銷稅之日前90天進(jìn)口的產(chǎn)品追征。追征的條件：傾銷進(jìn)口產(chǎn)品有對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的傾銷歷史;進(jìn)口經(jīng)營者知道或應(yīng)當(dāng)知道出口經(jīng)營者實(shí)施傾銷并造成損害;傾銷產(chǎn)品短期內(nèi)大量進(jìn)口，并可能嚴(yán)重破壞反傾銷稅的補(bǔ)救效果(四)反傾銷措施的期限與復(fù)審1.反傾銷稅的征收期限和價格承諾的履行期限不超過5年。但是，經(jīng)復(fù)審確定終止征收反傾銷稅有可能導(dǎo)致傾銷和損害繼續(xù)或者再度發(fā)生的，反傾銷稅的征收期限可以適當(dāng)延長。2.對征收反傾銷稅和價格承諾的復(fù)審。反傾銷稅和價格承諾生效后，商務(wù)部可以在有正當(dāng)理由的情況下，決定對繼續(xù)征收反傾銷稅和繼續(xù)履行價格承諾的必要性進(jìn)行復(fù)審;也可

28、以在經(jīng)過一段合理時間，應(yīng)利害關(guān)系方的請求并對利害關(guān)系方提供的相應(yīng)證據(jù)進(jìn)行審查后，決定對兩種措施的必要性進(jìn)行復(fù)審。復(fù)審期限自決定復(fù)審之日起不超過12個月。在復(fù)審期間，反傾銷措施繼續(xù)實(shí)施。例題：1.(2004/一/93)實(shí)施反傾銷稅的條件之一是傾銷進(jìn)口與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害間存在因果關(guān)系。關(guān)于這一條件的以下表述何者為正確?A.傾銷進(jìn)口是國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的惟一原因B.傾銷進(jìn)口必須是造成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的一個原因C.其他因素造成的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害不得歸因于傾銷進(jìn)口D.沒有傾銷進(jìn)口，就沒有國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害答案：BC。2.(2007/一/42)根據(jù)我國反傾銷條例規(guī)定，傾銷進(jìn)口產(chǎn)品的出口經(jīng)營者在反傾銷調(diào)查期間，可向商務(wù)部作出改變價

29、格或停止以傾銷價格出口的價格承諾。 有關(guān)價格承諾的規(guī)定，以下哪一選項(xiàng)是正確的?A.商務(wù)部可以向出口經(jīng)營者提出價格承諾的建議B.商務(wù)部在對傾銷及其損害作出肯定的初步裁定之前可以尋求或接受價格承諾C.對出口經(jīng)營者作出的價格承諾，商務(wù)部應(yīng)予接受D.出口經(jīng)營者違反其價格承諾的，商務(wù)部可以采取保障措施答案：A。根據(jù)我國反傾銷條例第31條的規(guī)定，出口經(jīng)營者可以主動作出價格承諾，也可以由商務(wù)部向出口經(jīng)營者提出價格承諾的建議，對出口經(jīng)營者作出的價格承諾，商務(wù)部決定是否予以接受。但是商務(wù)部在對傾銷及其損害作出肯定的初步裁定之前不可以尋求或接受價格承諾。出口經(jīng)營者違反其價格承諾的，商務(wù)部繼續(xù)反傾銷調(diào)查，而不是徑直

30、采取保障措施。可見只有A選項(xiàng)中的說法是正確的。司法考試專題輔導(dǎo)：國際法上的繼承國際法上的繼承是指國際法上的權(quán)利和義務(wù)由一個承受者轉(zhuǎn)移給另一個承受者所發(fā)生的法律關(guān)系。國家繼承是國際法上繼承的一種。發(fā)生國家繼承的前提是領(lǐng)土的變更，領(lǐng)土因五種情形而變更：合并、分立、別離、獨(dú)立、部分領(lǐng)土轉(zhuǎn)移。國家繼承的對象分為以下兩大類。1.條約的繼承。兩個繼承：(1)處理與所涉領(lǐng)土有關(guān)事務(wù)的“非人身?xiàng)l約”，如有關(guān)邊界制度的條約，有關(guān)河流利用、水利灌溉、道路交通等方面的條約，一般繼承。(2)有關(guān)中立化和非軍事區(qū)的條約，一般繼承。兩個不繼承：(1)與國際法主體資格相關(guān)聯(lián)的“人身?xiàng)l約”，如參加某一國際組織的條約，一般不繼承。(2)政治性的條約，如同盟條約、和平友好條約、共同防御條約等，一般不繼承。2.對于條約以外事項(xiàng)的繼承。(1)國家財產(chǎn)的繼承。國家財產(chǎn)是指在國家繼承發(fā)生時，按照被繼承國的國內(nèi)法為該國所擁有的財產(chǎn)、權(quán)利和利益。國家財產(chǎn)的繼承總的規(guī)則是一個標(biāo)準(zhǔn)、兩項(xiàng)原則。一個標(biāo)準(zhǔn)：被轉(zhuǎn)屬的國家財產(chǎn)與領(lǐng)土之間有關(guān)聯(lián)。兩項(xiàng)原則：對于繼承發(fā)生時位于