司考法理學沖刺：法的傳統(tǒng)、法的現(xiàn)代化、法治理論

1、司考法理學沖刺：法的傳統(tǒng)、法的現(xiàn)代化、法治理論司考法理學沖刺：法的傳統(tǒng)、法的現(xiàn)代化、法治理論。2014年司法考試正在緊張進行中，為了幫助廣闊考生更好地進行復習，法律教育網(wǎng)整理了法的傳統(tǒng)、法的現(xiàn)代化、法治理論的名師講義，希望能夠幫到大家。精彩鏈接：司考法理學沖刺：立法司考法理學沖刺：法律部門與法律體系司考法理學沖刺：法的要素司考法理學沖刺：法的起源法的傳統(tǒng)、法的現(xiàn)代化、法治理論，是從歷史發(fā)展的角度來討論的。 一、法的傳統(tǒng) 1.法的傳統(tǒng)是指世代相傳的、相互承繼的法的觀念、制度的總和。與法的傳統(tǒng)相關聯(lián)的是法的文化。法的文化是指把文化作為一種分析工具，用來觀察法律問題；法的文化是用延續(xù)性的觀點來找到法

2、的特殊性、法的地域性的問題。 中國的法律傳統(tǒng)有其自身的特點，如以儒家思想作為法律的指導思想，強調(diào)人的作用、道德的作用；以和諧作為法律的核心目標；司法與行政基本上合二為一，行政兼理司法；制定法發(fā)達，法律形式多樣等。 我國的法的傳統(tǒng)有以下特點：以馬克思主義為理論基礎，同時受到中國和西方國家法的傳統(tǒng)的影響。 2.法律文化 1法律文化是一個含義非常廣泛的概念，是文化的一種具體形態(tài)，一般指法律標準、法律制度以及包括法的制定、法的實施在內(nèi)的法律實踐，人們從事各種法律活動的行為模式；同時也指人們關于法律和法律現(xiàn)象的態(tài)度、心理、知識、習慣、理論。 2法律文化是法的傳統(tǒng)的重要方面和主要內(nèi)容，一個國家的法的傳統(tǒng)更

3、多的是通過法律文化，尤其是固有法文化表現(xiàn)出來的。 3法律文化不同因素的差異往往可以成為劃分不同法律文化的標準，如按照法的淵源和結(jié)構(gòu)的差異可以分為習慣法法律文化、法典法律文化、判例法法律文化。 3.法律意識法律意識是指人們對法的現(xiàn)象的觀點、知識、心理態(tài)度的總稱。法律意識是一種觀念的法律文化。法律意識對法的制定、實施是非常重要的。 法律意識與其他社會意識一樣，有其相對的獨立性，表現(xiàn)在：第一，它不是消極地被社會存在所決定而是積極地反作用于社會存在；第二，法律意識的發(fā)展具有歷史繼承性，每一歷史時期的法律意識都與以往的思想成果有著聯(lián)系和可以繼承吸收的關系；第三，它同其他社會意識之間相互作用、相互影響；第

4、四，法律意識可以相對地落后或超越于社會存在，走在經(jīng)濟發(fā)展的后面或前面。 4.法系 法系是在對各國法律制度的現(xiàn)狀和歷史淵源進行比較研究的過程中形成的概念。 方法學界通常認為，當代世界主要法系有三個：大陸法系、英美法系、以前蘇聯(lián)和東歐國家的法律為代表的社會主義法系。其他的法系還有伊斯蘭法系、印度法系、中華法系、猶太法系、非洲法系等。對資本主義法影響最大的是大陸法系民法法系和英美法系普通法系。 法系是對法的傳統(tǒng)的分類，主要有民法法系和普通法系。民法法系是指以古羅馬法，特別是以19世紀初的法國民法典發(fā)展起來的法律的總稱。普通法系是指以英國中世紀的法律，特別是普通法為基礎產(chǎn)生和發(fā)展起來的法律的總稱。美國

5、的路易斯安納州、加拿大的魁北克省、英國的蘇格蘭，從法的傳統(tǒng)上來說，更接近民法法系。民法法系和普通法系的主要差異在于：1在法律思維上，民法法系是演繹型的；普通法系是歸納型的。2在法的淵源上，民法法系的正式淵源是自然法；普通法系的正式淵源是自然法和判例法。3在法律的分類上，民法法系分為公法和私法；普通法系分為普通法和衡平法。4訴訟程序和判決程式不同。在訴訟程序上，民法法系主要采取糾問式；普通法系主要采取對抗式。5在法典編纂上，民法法系強調(diào)的是法典編纂的嚴謹性、完整性；普通法系強調(diào)的是單行性法典編纂，不強調(diào)完整的法典編纂。在實踐中，兩大法系是在不斷的相互吸收、相互借鑒的。 大陸法系與英美法系的主要區(qū)

6、別表現(xiàn)在哪些方面？ A.法律淵源 B.法律分類 C.法律編纂 D.訴訟程序和判決層次 答案：A、B、C、D 二、法的現(xiàn)代化 法的現(xiàn)代化是指與現(xiàn)代化的需要相適應的法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程。法的現(xiàn)代化分為內(nèi)發(fā)型的現(xiàn)代化和外源型的現(xiàn)代化。中國的外源型的現(xiàn)代化帶有反復性和被動性的特點，可以說中國的法的現(xiàn)代化進程是比較坎坷的。 內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化是指由特定社會自身力量產(chǎn)生的法的內(nèi)部創(chuàng)新這種現(xiàn)代化是一個自發(fā)的、自下而上的、緩慢的漸進變革的過程； 外源型法的現(xiàn)代化是指在外部環(huán)境影響下，社會受外力沖擊，引起思想、政治、經(jīng)濟領域的變革，最終導致法律文化領域的革新。 當代中國法治現(xiàn)代化的歷史進程與特點：法律 敎

7、育 網(wǎng) 1、由被動接受到主動選擇。 2、由模仿民法系到建立有中國特色的社會主義法律制度。 3、法的現(xiàn)代化的啟動形式是立法主導型。 4、法律制度變革在前，法律觀念更新在后，思想領域斗爭激烈。 三、法治理論 1.法治的概念。法治是依據(jù)法律的治理。 法治實際上包含了許多層面的含義，它是指一種治國的方略、社會調(diào)控方式，法治是與人治相對立的一種治國方略。法治強調(diào)以法治國、法律至上，法律具有最高的地位。亞里斯多德就明確提出“法治應當優(yōu)于一人之治”。 法治又是指一種依法辦事而形成的法律秩序，法治是近代資產(chǎn)階級在追求經(jīng)濟自由、追求政治民主、反抗封建專制過程中逐步建立的，是一種民主的法制模式。 法治還

8、是指一種法律價值、法律精神，一種社會理想，指通過這種治國的方式、原則和制度的實現(xiàn)而形成的一種社會狀態(tài)。 總的來說就是法治包括實質(zhì)意義上的法治和形式意義上的法治，也就是強調(diào)兩者的統(tǒng)一，形式意義上的法治強調(diào)“依法治國”、“依法辦事”的治國方式、制度及其運行機制，實質(zhì)意義的法治強調(diào)“法律至上”、“法律主治”、“制約權(quán)力”、“保障權(quán)利”的價值、原則和精神。 2.法治意味著法律介入社會生活的廣泛性和正當性。 3.法治與人治的聯(lián)系。法治相對于人治更穩(wěn)定；法治強調(diào)的是權(quán)力制衡、法律救濟。 4.法治與法制的區(qū)別。兩者都強調(diào)了靜態(tài)的法律制度以及將這種靜態(tài)的法律制度運用到社會生活當中的過程。兩者最大的不同表現(xiàn)在：

9、法制的概念不包含價值；法治包含了價值內(nèi)涵，強調(diào)了人民主權(quán)。 法制只是強調(diào)形式意義方面的內(nèi)容，而法治既強調(diào)形式意義的內(nèi)容又強調(diào)實質(zhì)意義的內(nèi)容。法制更偏重于法律的形式化方面，強調(diào)“以法治國”的制度、程序及其運行機制本身，它所關注的焦點是法律的有效性和社會秩序的穩(wěn)定。這也正是法治的第一方面形式意義的法治所要求到達的目標。由此可見，法制是法治的前提條件和基礎。沒有法制，也就談不上法治。但另一方面，僅僅強調(diào)法律的形式化方面，還并不能揭示法治尤其是實質(zhì)意義的法治的更深一層的內(nèi)涵。 5.依法治國的標準是：通過法律保障人權(quán)、限制公共權(quán)力；強調(diào)良法的治理；通過憲法確立分權(quán)和權(quán)力制約的權(quán)力制衡關系；賦予廣泛的公民

10、權(quán)利；確立普遍的司法原則。我國成為法治國的條件是：1.制度方面：需要有完備的法律和系統(tǒng)的法律體系，權(quán)力相對平衡和相互制約，司法體制、執(zhí)法制度的健全和其人員的高素質(zhì)，健全的律師制度；2.思想方面：樹立起法律至上、權(quán)利平等、權(quán)力制約、權(quán)利本位的思想。 法治應當包含兩重意義，已經(jīng)成立的法律或者普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是本身制定的良好的法律。這段話是誰闡述的？ A. 馬克思 B.恩格斯 C.列寧 D.亞歷士多德 答案：D “依法治國，建設社會主義法治國家”的提出，對我國有重要的意義。1999年3月15日，第九屆全國人民代表大會第二次會議通過了中華人民共和國憲法第13條修正案，在憲法第5條增

11、加一款，明確規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家?！边@就以根本大法的形式把依法治國的治國方略上升為一項基本的法律原則。這預示著：中國將依靠政府的推進，輔之以社會民間的力量，走向法制現(xiàn)代化法治化的道路。 第一，社會主義法治國家實現(xiàn)的標志。什么樣的情況下才算實現(xiàn)社會主義法治國家？我們這里面強調(diào)七個方面：1在立法方面，要有完備的法律體系；2法律至上，憲法和法律具有最高權(quán)威性；3實現(xiàn)“民主的法制化”和“法制的民主化”；4國家的權(quán)力監(jiān)督和制約機制的形成和良性循環(huán)；5“依法行政”、公正司法制度的有效的保障；6尊重、保障和實現(xiàn)人權(quán)；7國家的法律秩序穩(wěn)定、人民生活幸福。這些實際上是綜合性的

12、。 第二，在我們國家實行法治還需要注意一點，我們國家的法治不是內(nèi)生性的，而是一種外發(fā)性的，是在外力的啟發(fā)誘導下來進行的，所以我們的法治有一種天然的不足、天然的缺陷。同時，我們的法治不是在市場經(jīng)濟發(fā)育成熟的情況下進行的，而是一個農(nóng)業(yè)文明比較濃厚的情況下提出的，所以物質(zhì)儲備、經(jīng)濟條件也有些問題。而且，我們國家過去所要強調(diào)的一種人治、人的統(tǒng)治的傳統(tǒng)，所以現(xiàn)在要對傳統(tǒng)進行這么大的變革的時候，問題是顯而易見的，所以我們現(xiàn)在法治建設中出現(xiàn)了很多的矛盾和問題，面臨著國情與理想、變革法制和守成法制、國家權(quán)力與公民權(quán)利、反腐敗與經(jīng)濟增長、本土化與國際化、普適性和地方性等矛盾。這說明我們的法治建設離成功還有相當?shù)木嚯x，我們現(xiàn)在只是已經(jīng)進入了這個過程，離目標還比較遠，還有很多問題