擔(dān)保知識(shí)問答

1、擔(dān)保知識(shí)問答擔(dān)保知識(shí)問答一、相關(guān)法律定義知識(shí)第3 問：什么是反擔(dān)保？ 答：反擔(dān)保是指為債務(wù)人擔(dān)保的第三人，為了保證其追償權(quán)的實(shí)現(xiàn)， 要求債務(wù)人提供的擔(dān)保。我國擔(dān)保法第 4 條規(guī)定：“第三人為債 務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時(shí)， 可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。 反擔(dān)保適用 本法擔(dān)保的規(guī)定?！狈磽?dān)保的擔(dān)保方式只有保證、抵押、質(zhì)押。第4 問：什么叫保證？哪些人可以當(dāng)保證人？ 答：保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證 人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。 具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。 但是國家機(jī)關(guān)不得為保證人，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的 事業(yè)單位、社會(huì)

2、團(tuán)體不得為保證人，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人 （企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的， 可以在授權(quán) 范圍內(nèi)提供保證）。第6 問：企業(yè)法人的職能部門能作保證人嗎？職能部門作了保證人承 擔(dān)保證責(zé)任嗎？答：擔(dān)保法規(guī)定， 企業(yè)法人的職能部門不得為保證人。這是因?yàn)槠髽I(yè) 的職能部門本身屬于企業(yè)法人的內(nèi)部機(jī)構(gòu)， 既沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)， 也不 能獨(dú)立地承擔(dān)民事法律責(zé)任， 所以，它們只能按照企業(yè)法人的指示開 展業(yè)務(wù)活動(dòng)， 而不能擅自以自己的名義為他人的債務(wù)作保證。 企業(yè)法 人的職能部門作了保證人的責(zé)任承擔(dān)，分別按照以下兩種原則處理：（一）企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權(quán)人知 道或者應(yīng)當(dāng)知

3、道保證人為企業(yè)法人的職能部門的， 保證合同的損失由 債權(quán)人自行承擔(dān)；（二）債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，保證合同無效， 債權(quán)人、企業(yè)法人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的過錯(cuò)承擔(dān)民事責(zé)任；債 權(quán)人無過錯(cuò)的，由企業(yè)法人承擔(dān)責(zé)任。第8 問：企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)作保證人的如何承擔(dān)責(zé)任？ 答：企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)主要是指企業(yè)法人的分廠或者營業(yè)部等機(jī)構(gòu)， 職能部門是指企業(yè)的內(nèi)部科室。 由于企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)和職能部門 屬于企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)部機(jī)構(gòu)， 既沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)， 也不能 獨(dú)立地承擔(dān)民事法律責(zé)任， 所以，它們只能按照企業(yè)法人的指示開展 各項(xiàng)業(yè)務(wù)， 而不能擅自以自己的名義為他人的債務(wù)作保證。 一些企業(yè)

4、 的分廠、營業(yè)部等企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人的書面授權(quán)的， 可以在 授權(quán)的范圍內(nèi)提供保證。 對(duì)于分支機(jī)構(gòu)充當(dāng)保證人的情況， 可以按照 以下情況處理：（ 1 ）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保 證的，保證合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)承 擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；（ 2 ）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)法人書面授權(quán)提供 保證的， 如果法人的書面授權(quán)范圍不明， 法人的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)保證 合同約定的全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任；（ 3 ）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營 管理的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)保證責(zé)任的， 由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任； （4） 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)提供的保證無效后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的， 由分支 機(jī)構(gòu)經(jīng)營管

5、理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。 企業(yè)法人有過錯(cuò)的， 根據(jù)其過錯(cuò)的大小承 擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。第9 問：什么是一般保證？ 答：當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承 擔(dān)保證責(zé)任的， 為一般保證。 一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審 判或者仲裁， 并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前， 對(duì)債 權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。第 10 問：什么是連帶責(zé)任保證？ 答：當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的， 為連帶責(zé)任保證。 連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期 屆滿沒有履行債務(wù)的， 債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)， 也可以要求 保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。第 11 問：

6、什么是抵押？ 答：抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有， 將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。 債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)， 債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財(cái) 產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。第 12 問：什么是質(zhì)押 ? 質(zhì)押的種類有哪些 ? 答：質(zhì)押包括動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押與權(quán)利質(zhì)押。動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三 人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有， 將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。 債務(wù)人不履 行債務(wù)時(shí)， 債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、 變賣 該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。 債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人， 債權(quán)人為質(zhì)權(quán) 人，移交的動(dòng)產(chǎn)為質(zhì)物。權(quán)利質(zhì)押是指將 （一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單 ;（二） 依法

7、可以轉(zhuǎn)讓的股份、 股票 ;（三）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)， 專利權(quán)、 著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán) ;（四）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利出質(zhì)給債權(quán)人。第 15 問: 當(dāng)被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保時(shí)候， 法律是如 何規(guī)定的？ 答：被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的， 債務(wù)人不履行到期 債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形， 債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約 定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確， 債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的， 債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)； 第三人提供物的擔(dān)保的， 債權(quán) 人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)， 也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。 提供 擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。第 16 問

8、: 法律關(guān)于公司向外擔(dān)保是如何規(guī)定的？ 答：公司法第十六條規(guī)定“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供 擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議； 公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額 規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。 公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供 擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。 前款規(guī)定的股東或者受前 款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東， 不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。 該 項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。” 第 20 問：什么是控股股東？答：控股股東， 是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以 上或者其持有的股份占股份有限公司股本總

9、額百分之五十以上的股 東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十， 但依其出資額 或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、 股東大會(huì)的決議產(chǎn) 生重大影響的股東。第 21 問：什么是實(shí)際控制人？ 答：實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或 者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。第 22 問：什么是關(guān)聯(lián)關(guān)系？ 答：關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí) 管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系， 以及可能導(dǎo)致公 司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。 但是，國家控股的企業(yè)之間不僅僅因?yàn)橥?國家控股而被認(rèn)定為具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。第 23 問：什么是關(guān)聯(lián)方？ 答:財(cái)政部頒布

10、的新企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則中對(duì)關(guān)聯(lián)方的定義為：一方控 制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀?以及兩方或兩方以上 同受一方控制、共同控制或重大影響的，構(gòu)成關(guān)聯(lián)方。其中，控制是 指有權(quán)決定一個(gè)企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營政策， 并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營活 動(dòng)中獲取利益。 共同控制， 是指按照合同約定對(duì)某項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所共同 的控制，僅在與該項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)相關(guān)的重要財(cái)務(wù)和經(jīng)營決策需要分享控 制權(quán)的投資方一致同意時(shí)存在。 重大影響， 是指對(duì)一個(gè)企業(yè)的財(cái)務(wù)和 經(jīng)營決策有參與決策的權(quán)力， 但并不能控制或者與其他方一起共同控 制這些政策的制定。 另外，僅僅同受國家控制而不存在其他關(guān)聯(lián)方關(guān) 系的企業(yè)，不構(gòu)成關(guān)聯(lián)方。第 24 問：什么是

11、關(guān)聯(lián)交易？ 答：關(guān)聯(lián)交易，是指關(guān)聯(lián)方之間轉(zhuǎn)移資源、勞務(wù)或義務(wù)的行為，而不 論是否收到價(jià)款。 關(guān)聯(lián)交易的類型主要包括： （1 ）購買或銷售商品； （2）購買或銷售商品以外的其他資產(chǎn)； （3）提供或接受勞務(wù)； （4） 擔(dān)保；（5 ）提供資金（貸款或股權(quán)投資）； （6 ）租賃；（7 ）代理； （8）研究與開發(fā)項(xiàng)目的轉(zhuǎn)移；（ 9）許可協(xié)議；（ 10 ）代表企業(yè)或 由企業(yè)代表另一方進(jìn)行債務(wù)結(jié)算；（ 11 ）關(guān)鍵管理人員薪酬。第 25 問：什么是公司？答：公司是指一般以營利為目的， 從事商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)或某些目的而成 立的組織，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，在我國主要以有限 責(zé)任公司和股份有限公司兩種形式

12、存在。 公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的 債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承 擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。保前調(diào)研階段的審核內(nèi)容 （一）孫子兵法曰：“知己知彼，百戰(zhàn)不殆”。保前調(diào)研的首要任務(wù) 是“知彼”，以被擔(dān)保人的資信情況為中心，全面對(duì)企業(yè)展開調(diào)查， 從而解決擔(dān)保公司與被擔(dān)保人之間的信息不對(duì)稱問題。 正如上文所述， 保前調(diào)研階段的法律審核介入， 因不同的擔(dān)保公司和不同的擔(dān)保項(xiàng)目 而存在差別。 對(duì)于僅有外聘法律顧問的擔(dān)保公司， 要求每個(gè)項(xiàng)目都有 律師參與前期調(diào)查， 顯得既奢侈又不夠現(xiàn)實(shí)。 即使公司內(nèi)部有法務(wù)人 員的，也會(huì)因?yàn)槿耸趾凸ぷ髁康木窒蓿?/p>

13、 不能全面參與企業(yè)調(diào)查。 總之， 法律審核介入的時(shí)間和力度， 取決于擔(dān)保公司擁有的人力資源和風(fēng)險(xiǎn) 控制安排。下面結(jié)合本人的從事信用擔(dān)保業(yè)務(wù)法律審核的工作實(shí)際 , 談?wù)劚Ｇ罢{(diào)研階段法律審核應(yīng)當(dāng)關(guān)注的重點(diǎn)。一、主體資格 對(duì)被擔(dān)保人和反擔(dān)保人的主體資格進(jìn)行審查， 是判斷其是否具備法 律上的主體資格和擔(dān)保業(yè)務(wù)受理的基本條件的第一步。 如果主體資格 不適格或者存在重大法律問題， 則應(yīng)首先考慮擔(dān)保項(xiàng)目是否繼續(xù)推進(jìn)， 否則后續(xù)大量工作可能成為徒勞。 以企業(yè)被擔(dān)保人為例， 通常需要對(duì) 下列文件或資料進(jìn)行審核：1 、營業(yè)執(zhí)照營業(yè)執(zhí)照是判斷公司依法成立并獲準(zhǔn)登記從事經(jīng)營業(yè)務(wù)的基本文 件，由工商登記部門頒發(fā)，包括正

14、本和副本，除了記載公司性質(zhì)、注 冊(cè)資本、實(shí)收資本、成立時(shí)間、有效期限、法定代表人或負(fù)責(zé)人等基本信息外， 副本還記載公司每年是否按時(shí)年檢。 將營業(yè)執(zhí)照與公司成 立有關(guān)文件，包括但不限于公司章程、出資協(xié)議、審批文件等進(jìn)行核 對(duì)，發(fā)現(xiàn)問題或可能疑問， 并進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。關(guān)于公司是否按時(shí)年檢， 通常除了企業(yè)自身的疏忽外， 還能反映企業(yè)是否存在重大經(jīng)營管理問 題，例如有無股權(quán)糾紛、是否存在重大違法行為等。2 、批準(zhǔn)證書除了大部分企業(yè)實(shí)行核準(zhǔn)制外，有些公司的成立要事先經(jīng)過政府 有關(guān)部門審批。例如外商投資企業(yè)在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之前要獲得商務(wù)部 頒發(fā)的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書。批準(zhǔn)證書記載的主要內(nèi)容包括公 司中英文名稱

15、、 住所、法定代表人、企業(yè)性質(zhì)、投資總額、注冊(cè)資本、 經(jīng)營范圍、經(jīng)營年限、成立日期、投資者名稱等。如果是 2003 年 1 月1 日之前成立的外商投資企業(yè)且外商投資比例低于 25%的，還應(yīng) 當(dāng)注明“外資比例低于 25%”字樣。 被擔(dān)保人屬于其他特殊行業(yè)的， 還應(yīng)審查其是否取得其他有關(guān)政府批準(zhǔn)文件。3 、出資協(xié)議、合作協(xié)議、合同、章程出資協(xié)議書是公司成立時(shí)股東之間約定出資的協(xié)議文件，外商投 資企業(yè)則為投資（合資）協(xié)議、合同。審查這些文件，可以了解股東 之間的出資義務(wù)及其履行情況， 并且通過與公司章程、 批準(zhǔn)證書進(jìn)行 核對(duì)，可以發(fā)現(xiàn)不一致內(nèi)容或者疑問信息， 從而進(jìn)行調(diào)查核實(shí)并寫入 評(píng)審報(bào)告，以備解

16、釋說明。被擔(dān)保人股東之間權(quán)利義務(wù)發(fā)生變更的， 應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)補(bǔ)充協(xié)議， 并經(jīng)過有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。 章程是規(guī)定企業(yè)宗旨、 組織原則、 公司治理和經(jīng)營管理方式等事項(xiàng)的基本文件， 無論是內(nèi)資 企業(yè)還是外商投資企業(yè)， 都應(yīng)當(dāng)制定公司章程， 并且外商投資企業(yè)章 程還應(yīng)當(dāng)經(jīng)過審批機(jī)關(guān)審批。 根據(jù)有關(guān)外商投資企業(yè)法律規(guī)定， 外商 投資企業(yè)章程與合資（合作）合同不一致的，以合資（合作）合同為 準(zhǔn)，盡管如此， 若的確出現(xiàn)二者不一致的情況，應(yīng)當(dāng)要求企業(yè)提供真 實(shí)的情況說明。 值得特別提醒的是， 要重點(diǎn)關(guān)注反擔(dān)保企業(yè)章程關(guān)于 公司對(duì)外擔(dān)保的規(guī)定， 特別是公司為股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的， 按照公司章程究竟屬于股東會(huì)同意

17、還是董事會(huì)決議，應(yīng)當(dāng)留心。4 、驗(yàn)資報(bào)告根據(jù)公司法規(guī)定，公司全體股東的首次出資不得低于公司注冊(cè)資 本的 20% ，也不得低于法定最低注冊(cè)資本（ 3 萬元），其余部分由 股東自公司成立之日起 2 年內(nèi)繳足，投資公司可以在 5 年內(nèi)繳足。 全體股東的貨幣出資金額不得低于注冊(cè)資本的 30% ，以非貨幣出資 的，應(yīng)當(dāng)依法辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。 公司成立后，股東不得抽逃出資。 根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定， 股東繳納出資或變更出資后， 應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)專業(yè)的驗(yàn) 資機(jī)構(gòu)（會(huì)計(jì)師事務(wù)所）進(jìn)行驗(yàn)資并出具驗(yàn)資報(bào)告。驗(yàn)資報(bào)告是證明 公司股東是否已經(jīng)按照法律規(guī)定或協(xié)議、 章程約定履行繳納出資義務(wù) 的證明文件。法律審核人員應(yīng)當(dāng)審查驗(yàn)資報(bào)告

18、形式上是否符合法定要 求，內(nèi)容是否與出資協(xié)議、合同、章程一致，股東出資是否符合上述 規(guī)定和有關(guān)協(xié)議約定。5 、稅務(wù)登記證稅務(wù)登記證是從事生產(chǎn)、經(jīng)營的納稅人向生產(chǎn)、經(jīng)營地或者納稅 義務(wù)發(fā)生地的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)辦理稅務(wù)登記時(shí)， 所頒發(fā)的登記憑證。 根據(jù)稅法有關(guān)規(guī)定， 稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)稅務(wù)登記證件實(shí)行定期驗(yàn)證和換證制 度。納稅人應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)， 持有關(guān)證件到主管稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理驗(yàn) 證或者換證手續(xù)。 納稅人應(yīng)當(dāng)將稅務(wù)登記證件正本在其生產(chǎn)、 經(jīng)營場(chǎng) 所或者辦公場(chǎng)所公開懸掛， 接受稅務(wù)機(jī)關(guān)檢查。 納稅人遺失稅務(wù)登記 證件的，應(yīng)當(dāng)在 15 日內(nèi)書面報(bào)告主管稅務(wù)機(jī)關(guān)，并登報(bào)聲明作廢。 國稅、地稅沒有合并的省市，企業(yè)

19、應(yīng)當(dāng)分別辦理國稅和地稅登記。審 核企業(yè)的稅務(wù)登記證， 作用是對(duì)企業(yè)的其他登記信息進(jìn)行核對(duì)， 判斷 企業(yè)是否持續(xù)合法經(jīng)營以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的基本納稅義務(wù)。6 、其他文件資料如果被擔(dān)保企業(yè)涉及合并、分立、注冊(cè)資本變動(dòng)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等情 況，還應(yīng)當(dāng)要求企業(yè)提供有關(guān)協(xié)議文件和變更證明， 對(duì)其合法性和可 能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行審查。被擔(dān)保企業(yè)設(shè)立子公司或者分公司的， 還應(yīng)當(dāng)要求提供子公司或分公司的基本材料， 以便了解公司投資、 擴(kuò) 張行為是否合法。 對(duì)于被擔(dān)保企業(yè)的關(guān)聯(lián)公司， 無論是否是否提供反 擔(dān)保，都應(yīng)當(dāng)盡可能要求企業(yè)配合提供基本主體材料。 關(guān)聯(lián)公司被有 的項(xiàng)目經(jīng)理形象地比喻成“公司的口袋”， 在項(xiàng)目前期調(diào)研階

20、段， 不 僅要知道企業(yè)有幾個(gè)口袋， 更要獲知企業(yè)的每只口袋里究竟放入了哪 些東西，這些都是將來可能發(fā)生債務(wù)追償?shù)呢?cái)產(chǎn)線索。二、還款來源 “出來跑，不論做過什么，遲早要還”。銀行要貸款給客戶，擔(dān)保 公司為客戶提供擔(dān)保，首先應(yīng)當(dāng)考慮客戶的還款來源。只想借，沒想 還的，名義上是借，實(shí)際上是騙。由于過去騙子太多了，也太容易得 手了，所以形成了大量的金融不良資產(chǎn)，于是乎，國家成立了四大金 融不良資產(chǎn)處置公司。 現(xiàn)在的人回頭看那些不良資產(chǎn)清單， 可能十個(gè) 里面有八九個(gè)恨不得時(shí)光倒流轉(zhuǎn)行去騙取銀行貸款， 因?yàn)槟菚r(shí)想發(fā)達(dá) 太容易了，正是所謂“人有多大膽，地有多大產(chǎn)”。前幾天看到信達(dá) 資產(chǎn)管理公司改制轉(zhuǎn)型的報(bào)道

21、， 據(jù)說是四大資產(chǎn)管理公司的歷史使命 即將完成，都面臨轉(zhuǎn)型，至少說明，這年頭銀行的錢不大好騙了，或 者說技術(shù)含量高了，騙子的從業(yè)門檻也提升了，數(shù)量必然有所下降， 導(dǎo)致不良資產(chǎn)管理公司快沒生意可做了。 由于來自內(nèi)部經(jīng)營和外部監(jiān) 管、市場(chǎng)競爭的壓力加劇， 大多數(shù)銀行經(jīng)過改制和改革，在風(fēng)險(xiǎn)控制 方面加大了投入力度， 表現(xiàn)之一為將借款人的第一還款來源放在重要 地位，其次才是擔(dān)保人、抵押物等第二還款來源。銀行尚且如此，作為融資擔(dān)保業(yè)務(wù)中的主要風(fēng)險(xiǎn)承受者，擔(dān)保公 司更應(yīng)把第一還款來源放在首要地位進(jìn)行考察。所謂第一還款來源， 是指企業(yè)的正常經(jīng)營收入， 體現(xiàn)出企業(yè)的償債能力。 要了解借款人的 將來償債能力，

22、必須對(duì)借款人現(xiàn)實(shí)的情況做一次全面細(xì)致的調(diào)查。 一 方面，核實(shí)借款人的財(cái)務(wù)報(bào)表，通過實(shí)地盤實(shí)，可以擠掉報(bào)表中的 水分"，如實(shí)反映借款人的現(xiàn)狀；另一方面，對(duì)借款人的銷售收入、 現(xiàn)金流量進(jìn)行分析，編制現(xiàn)金流量表，并根據(jù)調(diào)查結(jié)果分析、預(yù)測(cè)借 款人的預(yù)期償債能力，確定貸款貸與不貸、貸多貸少，這是信貸資金 按期收回的前提。此外，還要分析企業(yè)與相關(guān)部門、組織的關(guān)系，包 括但不限于企業(yè)與競爭對(duì)手、上下游企業(yè)、主管部門、稅務(wù)部門等機(jī) 構(gòu)之間的關(guān)系， 以此判斷影響借款人償還債務(wù)的能力， 只有進(jìn)行綜合 性的、全方位的動(dòng)態(tài)分析，才能確保第一還款來源的可靠性。 所謂第二還款來源，是指借款人提供的擔(dān)保人、擔(dān)保物

23、，當(dāng)?shù)谝?還款來源無法或者不足償還貸款時(shí)， 第二還款來源作為第一還款來源 的替代或補(bǔ)充。 第二還款來源是把雙刃劍， 好的一面是當(dāng)借款人不能 按時(shí)歸還借款時(shí)， 第二還款來源能夠起到一定的債權(quán)保障作用， 按照 貸款通則、商業(yè)銀行法等法律法規(guī)， 擔(dān)保措施是一般貸款的基本要求； 壞的一面是， 第二還款來源容易迷惑項(xiàng)目經(jīng)理， 使得項(xiàng)目經(jīng)理產(chǎn)生依 賴和僥幸思想，認(rèn)為有了第二還款來源，擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)就很小了， 從而放松了對(duì)第一還款來源的分析， 保后管理往往也流于形式。 還款 來源很重要， 但千萬不要迷戀第二還款來源。 那種“抵押物足了就不 怕”的想法，恰恰是最為可怕的毒藥，無論是烈性的還是慢性的，凡 是吃這

24、種藥的， 遲早可能在重創(chuàng)擔(dān)保公司后離開這個(gè)行業(yè)。 就擔(dān)保措 施來說，愿意提供保證的企業(yè)或個(gè)人通常為借款人的關(guān)聯(lián)企業(yè)或者主 要經(jīng)營者， 抵押物也通常為借款人或其經(jīng)營者名下的財(cái)產(chǎn)。 一旦借款 人的第一還款來源不足， 通常是因?yàn)槠髽I(yè)經(jīng)營出現(xiàn)問題， “傾巢之下， 安有完卵”， 關(guān)聯(lián)企業(yè)也不會(huì)好到哪里去， 企業(yè)和經(jīng)營者的財(cái)產(chǎn)也面 臨著其他債權(quán)人的追索。 如果企業(yè)資不抵債， 經(jīng)營者恰好可以金蟬脫 殼，轉(zhuǎn)移能夠轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)后人去樓空。 莫以為手中有了抵押物就高枕 無憂，當(dāng)你抓住一只瘦骨嶙峋的山羊準(zhǔn)備充饑時(shí)， 別忘了身后還有一 大群獅子、老虎、 狼和鬣狗虎視耽耽呢，且不說你自己都可能成為別 人的美餐，就算在有人

25、保護(hù)下你能獨(dú)享，你也不能安神哪！在目前的 司法和信用環(huán)境下，債務(wù)人或者抵押人如果決心與債權(quán)人展開對(duì)抗，除了上面的走為上計(jì)，還有幾百種計(jì)策和上萬種變化呢！三、反擔(dān)保措施盡管前面說不能把第二還款來源作為保前調(diào)研階段的首要考察因 素，但也不能否認(rèn)，反擔(dān)保是擔(dān)保業(yè)務(wù)中非常重要的考察因素。之所 以不少人將反擔(dān)保放置在擔(dān)保業(yè)務(wù)接受條件的核心地位， 是認(rèn)為第一 還款來源僅僅是根據(jù)企業(yè)過去、 現(xiàn)在的經(jīng)營情況而對(duì)未來的一種預(yù)測(cè)， 而企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展具有很多不確定性， 因而第一還款來源具有波動(dòng)性， 是不確定的，而反擔(dān)保（特別是物的反擔(dān)保）通常是看得見、摸得著 的，其擔(dān)保價(jià)值是可以事先確定的。 秉持金融不良資產(chǎn)處置的

26、工作經(jīng) 驗(yàn)，通常那些有擔(dān)保物的資產(chǎn)才是相對(duì)優(yōu)質(zhì)的資產(chǎn)， 也是最有回收希 望的，因此很容易得出反擔(dān)保必不可少的結(jié)論。 關(guān)于反擔(dān)保的種類和 具體方案設(shè)計(jì)， 將在后面專節(jié)分析， 此處僅對(duì)反擔(dān)保法律審核一般應(yīng) 關(guān)注的要點(diǎn)進(jìn)行提示。 審核反擔(dān)保，通常需要考慮以下一些法律因素：1 、反擔(dān)保主體 擔(dān)保人的主體資格是否合法，是否為法律禁止提供擔(dān)保的情形； 對(duì)于一些特殊的主體， 雖然法律并未禁止提供擔(dān)保， 但有一些限制條 件，例如用未成年人的財(cái)產(chǎn)提供反擔(dān)保， 外國人或者港澳臺(tái)人士提供 反擔(dān)保；是否為公司的分支機(jī)構(gòu)提供擔(dān)保；是否為關(guān)聯(lián)企業(yè)、公司股 東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保；等等。提供反擔(dān)保的主體身份不同，法 律、

27、法規(guī)或者有關(guān)政府部門的要求不同，需要區(qū)分不同的情形，分別 滿足相應(yīng)的前提條件。2 、反擔(dān)保方式人的反擔(dān)保通常為保證、連帶責(zé)任承擔(dān)等，保證也可分為一般保 證和連帶責(zé)任保證。物的反擔(dān)保通常為抵押、質(zhì)押、保證金，留置和 定金不適合作為反擔(dān)保。 審核反擔(dān)保方式， 除了關(guān)注方式選擇是否合 法外，還應(yīng)留意根據(jù)企業(yè)的情況是否遺漏了其他反擔(dān)保措施。比如， 有的擔(dān)保公司可能規(guī)定了所有的民營企業(yè)一概應(yīng)當(dāng)提供法定代表人 或?qū)嶋H控制人夫婦保證， 項(xiàng)目經(jīng)理卻遺漏了這一反擔(dān)保方式或者忽略 了其夫人保證；被擔(dān)保人存在眾多關(guān)聯(lián)企業(yè)而沒有設(shè)置關(guān)聯(lián)企業(yè)保證 等；對(duì)連帶責(zé)任保證和一般保證認(rèn)識(shí)不清；等等。3 、反擔(dān)保權(quán)屬和與被擔(dān)保人

28、關(guān)系 反擔(dān)保物是被擔(dān)保人提供還是第三方提供的，如果是第三方提供 的，該第三方與被擔(dān)保人的關(guān)系如何，也應(yīng)當(dāng)考究。有人認(rèn)為，管他 三七二十一，只要第三方愿意提供反擔(dān)保，擔(dān)保公司就樂意接受。從 法律的層面上，自無問題， 但從全面風(fēng)險(xiǎn)控制的角度，除了考察反擔(dān) 保來源的合法性， 還得關(guān)注反擔(dān)保來源的合理性。 “借來”的房產(chǎn)抵 押與被擔(dān)保人自有的房產(chǎn)抵押在資產(chǎn)處置上還是略有些區(qū)別， 這些在 后面風(fēng)險(xiǎn)控制部分會(huì)有詳述。總之，這個(gè)世界沒有無緣無故的愛，也 沒有無緣無故的恨，同樣地，也不會(huì)有無緣無故的擔(dān)保和反擔(dān)保。4 、落實(shí)措施不同的反擔(dān)保通常有不同的設(shè)立要求。 如果是人的擔(dān)保， 如保證， 設(shè)置比較簡單，簽訂合

29、同即可，關(guān)于股東會(huì)決議是否應(yīng)當(dāng)提供，有些 爭議，通常債權(quán)人會(huì)要求保證企業(yè)提供，為有備無患。如果是物的擔(dān) 保，除了股東會(huì)決議外，根據(jù)擔(dān)保法、物權(quán)法有關(guān)規(guī)定，除了簽訂合 同，還需要辦理相關(guān)登記手續(xù)，擔(dān)保物權(quán)才能設(shè)立。有些物的擔(dān)保， 公示方式比較特殊，例如存單質(zhì)押、應(yīng)收賬款質(zhì)押、出口退稅賬戶質(zhì) 押等。5 、其他情形 作為一種債權(quán)保障措施，通常具備一定的代償能力或者擔(dān)保價(jià)值 才具備實(shí)際擔(dān)保意義。 保證人是否具備代償能力不是保證合同效力的 構(gòu)成要件， 擔(dān)保物的擔(dān)保價(jià)值也超出了法律審核的范圍。 但為了使擔(dān) 保落在實(shí)處， 應(yīng)當(dāng)提醒擔(dān)保公司的決策者， 應(yīng)當(dāng)對(duì)保證人的財(cái)產(chǎn)情況 和擔(dān)保能力進(jìn)行核實(shí)，并對(duì)擔(dān)保物的價(jià)

30、值進(jìn)行適當(dāng)?shù)脑u(píng)估。除此外， 還應(yīng)當(dāng)考察保證人是否同時(shí)負(fù)有其他重大債務(wù)以及或有債務(wù)， 擔(dān)保物 上是否存在權(quán)利負(fù)擔(dān)，如長期租賃、拖欠工程款等。四、涉訴情況企業(yè)的涉及訴情況也是擔(dān)保業(yè)務(wù)盡職調(diào)查的一項(xiàng)重要內(nèi)容。 記得與 銀行的一次交流中， 有位客戶經(jīng)理就對(duì)這項(xiàng)調(diào)查的必要性和可行性提 出了質(zhì)疑。企業(yè)被牽涉進(jìn)入訴訟（含仲裁、被執(zhí)行，下同），無論其 作為原告還是被告、 第三人， 通常多少都能反映企業(yè)在經(jīng)營管理方面 的問題。有的時(shí)候查到企業(yè)有許多訴訟，項(xiàng)目經(jīng)理經(jīng)過核實(shí)，發(fā)現(xiàn)企 業(yè)都是作為原告，心里立即松懈了很多，認(rèn)為沒有多大的問題。殊不 知，企業(yè)動(dòng)輒起訴別人，除非具備極高的權(quán)利斗爭意識(shí)，動(dòng)輒使用法 律武器，

31、否則很有可能企業(yè)的產(chǎn)品或者服務(wù)存在瑕疵， 或者是企業(yè)的 管理方面出了問題， 何況訴訟還要承擔(dān)高昂的訴訟成本。 企業(yè)作為被 告，不消說，更值得警惕，除了可能存在上述問題外，還牽涉到企業(yè) 的誠信度和守法意識(shí)。 若企業(yè)正在被申請(qǐng)大額標(biāo)的的強(qiáng)制執(zhí)行， 可能 導(dǎo)致?lián)９緭?dān)保的貸款一發(fā)放到企業(yè)帳戶即被法院凍結(jié)并強(qiáng)制扣 劃，從而遭遇致命的風(fēng)險(xiǎn)。通常企業(yè)對(duì)自身的訴訟情況最為清楚。 但根據(jù)詢證， 企業(yè)一般不會(huì) 主動(dòng)告訴其存在的涉訴情況，因?yàn)槠髽I(yè)會(huì)本能想到對(duì)委托擔(dān)保不利。 并且，“家丑不可外揚(yáng)”是我們的重要文化傳統(tǒng)。 由于我國目前仍未 建立完善的資信征集及查詢制度， 獲取企業(yè)涉及的訴訟案件并非容易， 只能是在現(xiàn)

32、有的途徑中， 盡可能地進(jìn)行事先風(fēng)險(xiǎn)排查。 根據(jù)我國原告 就被告的一般訴訟管轄原則，以及合同履行地、合同簽訂地、標(biāo)的物 所在地、侵權(quán)行為發(fā)生地等與法院管轄有關(guān)的因素也很可能就在被告 處，因此可以說， 企業(yè)涉及的訴訟發(fā)生在其自身所在地法院的可能性 最大。到企業(yè)所在地的基層法院和中級(jí)法院查詢是否存在訴訟、 存在 哪些訴訟就成為必不可少的環(huán)節(jié)。查詢的途徑包括：（ 1 ）當(dāng)?shù)胤ㄔ?網(wǎng)上查詢，在法院網(wǎng)站上的開庭公告或者案件查詢系統(tǒng)中輸入企業(yè)的 名稱查詢；（ 2 ）當(dāng)?shù)胤ㄔ含F(xiàn)場(chǎng)查詢，到法院立案大廳中的案件查詢 系統(tǒng)中查詢，或者找工作人員查詢（有的法院需要企業(yè)出具授權(quán)）， 在企業(yè)出具授權(quán)的情況下，法院一般會(huì)給

33、予配合；（ 3 ）在當(dāng)?shù)匦庞?協(xié)會(huì)網(wǎng)站上查詢， 盡管我國的征信制度和西方發(fā)達(dá)國家相比還比較落 后，但隨著各級(jí)政府的重視，信用制度建設(shè)正在加強(qiáng)；（ 4 ）通過人 民銀行征信系統(tǒng)對(duì)企業(yè)的貸款卡信息進(jìn)行查詢， 通常需要貸款行客戶 經(jīng)理的配合， 因?yàn)槟壳皳?dān)保公司還無法進(jìn)入該查詢系統(tǒng)； （ 5 ）通過、 這些著名的搜索網(wǎng)站， 輸入企業(yè)名稱和訴訟、 被執(zhí)行等關(guān)鍵詞進(jìn)行搜 索；（6 ）在最高人民法院網(wǎng)站上的全國法院被執(zhí)行信息查詢系統(tǒng) （） 輸入企業(yè)的名稱進(jìn)行查詢；等等。不可否認(rèn)，窮盡這些手段，仍不見 得能查詢出全部涉訴信息， 因?yàn)槿魏我患覔?dān)保公司都不可能做到在全 國各地各層級(jí)法院一一查詢，異地起訴企業(yè)的案件

34、很可能存在遺漏， 還有仲裁通常是不公開的。 這就要結(jié)合企業(yè)基本經(jīng)營情況進(jìn)行大體判 斷，如果企業(yè)經(jīng)營狀況良好，在上下游客戶當(dāng)中口碑不錯(cuò)，經(jīng)營管理 穩(wěn)健，沒有理由被卷入大量的訴訟案件。另一方面，在有關(guān)委托擔(dān)保 合同、反擔(dān)保合同文本中， 應(yīng)當(dāng)加上一些企業(yè)負(fù)有如實(shí)陳述義務(wù)的條 款，并約定相應(yīng)的違約責(zé)任，一旦事后發(fā)現(xiàn)企業(yè)故意隱瞞重要情況， 足以危機(jī)擔(dān)保公司利益的，擔(dān)保公司有權(quán)立即采取一定的救濟(jì)措施。查詢?cè)V訟不過是盡職調(diào)查的手段，而非最終目的。國人普遍對(duì)訴 訟有一種厭惡的心理， 加上如上所述， 訴訟通常能反映出企業(yè)經(jīng)營管 理方面的一些問題， 項(xiàng)目經(jīng)理以及擔(dān)保公司領(lǐng)導(dǎo)通常不愿意看到擬成 為被擔(dān)保人的企業(yè)存在大量的訴訟案件。 如果企業(yè)看起來在訴訟方面 很有經(jīng)驗(yàn)，擔(dān)保公司也會(huì)本能地考慮這些經(jīng)驗(yàn)是否會(huì)用來對(duì)付自己。 對(duì)于查詢到的訴訟信息， 要進(jìn)行整理、歸類，并通過調(diào)查獲得的情況， 對(duì)這些案件進(jìn)行分析。聽起來任務(wù)很艱巨，但實(shí)際上，對(duì)于大多數(shù)準(zhǔn) 備申請(qǐng)貸款或其他擔(dān)保的企業(yè)，不會(huì)存在十幾、幾十單訴訟，如果真 是存在大量的訴訟， 在沒有特別理由的情況下， 盡職調(diào)查就該到此為 止。最好對(duì)訴訟案件進(jìn)行列表式整理， 分析