論商品房包銷行為的法律問題

1、 商品房包銷行為的法律問題第一局部 商品房包銷行為的法律性質商品房包銷作為房地產中的一種新的經濟行為是在上個世紀九十年代初從我國的、地區(qū)引進并獲得境內房地產開發(fā)商的支持的一種商品房銷售方式。 商品房包銷的成因主要在于開發(fā)商與銷售代理商的利益博弈所然。從開發(fā)商角度來說由于房地產是資金高度集型產業(yè)開發(fā)商希望能將商品房盡快售出回籠所貸款資金以減少自己的風險獲取更多利潤。從商品房銷售代理商角度來說雖然他擁有強大的銷售才能和一定的資金但要他在短時間內拿出巨額資金盤下全部商品房象其它動產商品那樣進展批發(fā)購銷那么是相當困難的我國對房地產交易施行的登記制度和商品房交易需要的各類交易稅費進一步障礙了商品房批發(fā)購

2、銷行為的產生。于是包銷就應運而生。 根據理中的包銷合同內容和通常意義上的理解筆者認為商品房包銷是指商品房開發(fā)商以合同的形式約定將商品房受權給包銷人銷售從中賺取差價包銷人承擔銷售剩余商品房的購置義務的行為。商品房包銷至少應具備以下四方面的法律特征：代理性。包銷人在雙方約定的合同限內享有銷售代理權并有權獲得包銷基價與銷售價之間的差價。包銷人只能以開發(fā)商的名義進展銷售并予以相關手續(xù)如簽訂合同蓋章、所有權過戶等的配合即通常意義上的顯明代理關系。也就是說包銷人不能以自己的名義對外銷售商品房這點與我國的房地產經紀人一樣。?商品房銷售理方法?第26條明確規(guī)定：“受托房地產中介效勞機構銷售商品房時應當向買受人

3、出示商品房的有關證明和商品房銷售委托書。第27條：“受托房地產中介效勞機構銷售商品房時應當如實向買受人介紹所代理銷售商品房的有關情況。?人民審理商品房買賣合同糾紛案件解釋?(以下簡稱“解釋)第20條規(guī)定：“出賣人將其開發(fā)建立的商品房交由包銷人以出賣人的名義銷售的。風險性。包銷人有保證在包銷限屆滿時剩余商品房的義務即包銷人應承擔通常意義上的買賣風險這是與一般房地產代理銷售的區(qū)別所在。一般的包銷合同里雙方對此都有明確的約定。?解釋?第20條規(guī)定：“包銷滿未銷售的商品房由包銷人按照合同約定的包銷價格購置但當事人另有約定的除外。假設約定不明確或者沒有約定那么應根據合同主要目的來斷定是一般的經紀關系還是

4、包銷關系。性。開發(fā)商將商品房以包銷基價交由包銷人銷售包銷人可以自主商品房的實際銷售價格如銷售價格高于包銷基價可以獲得超額局部;如銷售價格低于包銷基價向開發(fā)商補償差額局部。在理中一般有兩種確定包銷價格。一是雙方約定包銷基價和付款限對外銷售的價格由包銷人。二是雙方約定將對外銷售價格的一定比例返還給開發(fā)商剩余局部那么作為包銷人的報酬。排他性。在包銷限內包銷人對商品房擁有一定的占用權排擠了開發(fā)商的自行銷售和處分的權利。這是開發(fā)商需要承擔的風險。假設開發(fā)商選擇的包銷人的促銷才能不佳在約定時間內無法把商品房銷售出去無疑會增加開發(fā)商的風險。因此開發(fā)商應在合同里盡可能簽訂詳細而周的預見性控制風險條款通常采用的

5、做法是分階段施行包銷合同。根據以上分析我們可以看出包銷既不是一般的代理行為也不是一般的買賣行為那么包銷到底是一種樣的法律性質行為?筆者認為包銷行為是一種特殊的代理行為其特殊性表如今包銷人假設沒有在包銷限屆滿前售完所包銷的商品房這種代理關系就會轉化為買賣關系。 目前理界和實務界對包銷合同的性質認識并不一致我國法律對此也沒有明確規(guī)定。鑒于目前房地產銷售包銷行為混亂糾紛不斷出現為統(tǒng)一對此類糾紛的處理原那么人民在?解釋?中對此予以了標準。根據?合同法?第7條、第8條、24條規(guī)定的原那么將包銷合同定性為無名合同;根據?合同法?的規(guī)定和包銷的實際做法對當事人違背包銷合同的責任予以明確;根據?民事訴訟法?的

6、規(guī)定對包銷人在商品房買賣合同糾紛中的訴訟地位也予以了明確解釋。 以上解釋雖然沒有從根本上澄清商品房包銷的法律性質但至少確立了發(fā)生爭議時如何訴訟的根本原那么對解決問題起到了標準作用。第二局部 包銷過程中的法律關系1、開發(fā)商與包銷人之間的商品房買賣代理關系。在包銷限內開發(fā)商將商品房讓與包銷人承包銷售包銷人須以開發(fā)商的名義向購房者商品房。2、開發(fā)商與包銷人之間的附條件的買賣關系。假設包銷的商品房在約定的包銷限內不能全部售出那么由包銷人購入剩余的包銷房此時包銷人與開發(fā)商之間形成一種附條件的買賣關系。3、開發(fā)商與購房者之間的買賣關系。包銷的商品房的所有人是開發(fā)商也只有開發(fā)商才有售樓主體資格。雖然從吸引購

7、房者開場到簽訂好商品房買賣合同的詳細事務都是由包銷人實際完成的但實際上的買賣當事人是開發(fā)商與購房者。4、包銷人與購房者之間的代理買賣關系。開發(fā)商與包銷人的委托受權行為與第三人買受人無關僅僅在開發(fā)商與包銷人之間產生法律效力。因為委托受權與代理銷售行為是區(qū)分開來兩個法律行為委托受權是開發(fā)商與包銷人之間的法律關系代理銷售是包銷人與買受人之間的外部法律關系。委托受權是代理銷售行為合法化的前提代理銷售是委托受權的結果。第三局部 常見的幾種包銷合同糾紛法律分析一、包銷人主體資格的法律效力問題先來看一個案例。1994年3月房地產商人黃某與上海某房地產開發(fā)簽訂了?太子公寓包銷協(xié)議書?約定由黃某包銷太子公寓32

8、套外銷房和12個露天車位開發(fā)以售價72優(yōu)惠作為包銷基價由黃某包銷包銷價為美元782.99萬由開發(fā)負責聯(lián)絡安排銀行提供不低于樓價50的按揭予樓宇買受人。合同簽訂后黃某支付了50包銷款共計美元391.49萬。但由于雙方對于何時落實提供按揭約定不明即對提供房“按揭還是現房“按揭約定不明導致協(xié)議無法繼續(xù)履行。黃某遂向提起訴訟懇求判開發(fā)返還已付的包銷款、賠償損失、雙倍返還定金三項共計港幣3375.6萬元。最后斷定雙方簽訂的包銷協(xié)議書是雙方意思表示合法有效開發(fā)商應返還已付的包銷款并賠償損失。以上判決是符合我國合同法的根本原那么立場的。在法律、行政法規(guī)對包銷沒有規(guī)定尤其是沒有制止性的規(guī)定下以包銷人不具備房地

9、產經營資格為理由認定包銷合同無效是不恰當的。對包銷人的法律主體資格人民在?解釋?中沒有規(guī)定恰恰是默認了個人是可以作為包銷人主體資格的。 有學者認為根據建立部的?城房地產中介效勞理規(guī)定?0條和第8條規(guī)定包銷人必須符合法定條件個人作為包銷人合同應屬無效。我們認為這種觀點是錯誤的。 因為商品房包銷與商品房中介、商品房經紀是不同的法律概念。?城房地產理法?第56條：“房地產中介效勞機構包括房地產咨詢機構、房地產價格評估機構、房地產經紀機構等。?城房地產中介效勞理規(guī)定?第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱房地產中介效勞是指房地產咨詢、房地產價格評估、房地產經紀等活動的總稱。?經紀人理方法?第2條規(guī)定：“本方法所稱經

10、紀人是指按照本方法的規(guī)定在經濟活動中以收取傭金為目的為促成別人交易而從事居間、行紀或者代理等經紀業(yè)務的公民、法人和其他經濟組織。以上法律概念規(guī)定均未包括商品房包銷行為。因此用商品房中介、經紀的規(guī)定來標準商品房包銷行為是不恰當的。 其次根據?合同法?第52條及相關解釋只有違背法律、行政法規(guī)強迫性規(guī)定的才可以斷定合同無效。而?城房地產中介效勞理規(guī)定?和?經紀人理方法?都是部門規(guī)章法律效力顯然達不到使合同無效的層面。二、包銷人在開發(fā)商與買受人的買賣合同中應承擔的責任在實際操作中包銷人經常會出如今合同中作為買賣合同的第三方在買賣合同上簽字。因受到不動產交易特殊性的限制此時包銷人的身份既不是出賣人也不是

11、共同出賣人而是中間人。但是假設在商品房買賣合同中三方的實體權利與義務有明確約定的只要該約定不與法律法規(guī)、解釋相抵觸那么應當從尊重當事人的意義表示出發(fā)按照約定的權利與義務來確定各方的訴訟地位。 有學者認為以上約定內容可以包括訴訟權利義務這是不對的。因為訴訟參與人是由訴訟程序法律規(guī)定的而不能由當事人自己約定。因此假設當事人有對訴訟權利義務的約定那么應是無效的行為。 那么包銷人作為第三人在合同里列名有意義呢?對購房人而言購置的商品房是開發(fā)商的交款也是給開發(fā)商(包銷人轉手)因此相應承擔責任的主體必然也是開發(fā)商。但假設包銷人參與到開發(fā)商與買受人的買賣合同中并作為買賣合同的一方在合同上簽字那么意味著三方在

12、合同中約定一旦因買賣合同與買受人發(fā)生糾紛所產生的責任由誰來承擔問題。?解釋?第22條對此有明確規(guī)定：“出賣人、包銷人和買受人對各自的權利義務有明確約定的按照約定的內容確定各方的訴訟地位。一般地說在商品房買賣合同中三方對于自己應承擔的實體權利義務主要有以下三方面的約定：1、如開發(fā)商違約由其承擔全部責任。當買受利受到損害時買受人應將開發(fā)商作為被告提起訴訟無須包銷人作為第三人參加訴訟。根據人民民事審訊第一庭的觀點該約定實際上免除了包銷人的責任。但是否應參加到訴訟中應由。包銷人在參與訴訟的情況下也不能斷定包銷人承擔責任。2、如開發(fā)商違約由包銷人承擔責任。根據人民民事審訊第一庭的觀點假設合同履行過程中買

13、受人的合同權利確實受到損害那么買受人應將開發(fā)商與包銷人作為共同被告。假設只是將包銷人作為被告那么會被以被告主體資格不符合而駁回或者應將開發(fā)商追加為共同被告。3、如因開發(fā)商違約由開發(fā)商與包銷人共同承擔責任當事人間的這種約定表達了并存的債務承擔原理。此時買受人應將開發(fā)商和包銷人作為共同被告提起訴訟。根據人民民事審訊第一庭的觀點假設買受人只將開發(fā)商作為被告提起訴訟人民應將包銷人追加為共同被告斷定開發(fā)商與包銷人承擔連帶責任。三、包銷人的售房宣傳廣告虛假引起糾紛開發(fā)商是否應承擔連帶責任的問題一般地說按照開發(fā)商與包銷人的包銷合同約定包銷的廣告宣傳由包銷人負責并承擔相關費用開發(fā)商只需向包銷人提供包銷人才品房

14、的根本資料即可。但假設包銷人在對外廣告宣傳中弄虛作假買受人因相信虛假廣告內容而簽訂合同從而引起索賠糾紛包銷人應當承擔責任毫無疑問開發(fā)商也應承擔責任。原因有二：其一包銷人是以開發(fā)商的名義對外施行廣告宣傳的對于買受人來說開發(fā)商才是當事人;其二開發(fā)商有義務對包銷人的售樓廣告的內容進展審查和監(jiān)視這種義務是雙方的包銷合同之約定也是義不容辭的法律義務和社會責任。根據人民民事審訊第一庭的觀點買受人應當將開發(fā)商和包銷人列為共同被告包銷人因制作虛假廣告應承擔直接賠償責任;開發(fā)商因疏于對售樓廣告的審查與監(jiān)視義務應承擔連帶賠償責任。四、包銷人不按包銷合同約定價格銷售商品房是否應承擔違約責任根據包銷合同包銷人無是否能

15、將商品房售出包銷人都應按合同約定向開發(fā)商付款未的商品房應由自己出資買下。只要沒有違背合同約定包銷人根據需求和自動調整銷售價格自愿承擔虧損風險這是他的權利。假設他以超過包銷基價的價格那么該超額利潤局部歸他所有;假設他以包銷基價的價格那么根據雙方的約定按比例提取應得局部利潤;假設他低于包銷基價造成開發(fā)商利潤損失的那么他應向開發(fā)商補償該損失局部。 當然假設雙方另有約定那么從其約定。比方說某包銷合同里有這么約定：“乙方(包銷人)向甲方(開發(fā)商)付款時交還相應數額已簽訂的正式購房合同假設甲方發(fā)現乙方低價售房時甲方有權提出質詢直至追究包銷人的違約責任并有權終止合同。該條款是雙方有效的約定包銷人自愿放棄自己

16、根據需要適當調整銷售價的權利當屬有效據此包銷人就只能按照雙方約定的包銷價商品房或者說在征求開發(fā)商容許后才能作適當調整。也有學者認為以上約定是無效的條款假設開發(fā)商以此為由主張解除合同或者追究包銷人的違約責任法律上是不應該支持的。值得注意的是現行通用的包銷合同文本通常忽略了在給予包銷人充分的銷售價調整權時間接損失開發(fā)商利益之補償問題。比方說幾乎沒有開發(fā)商會將所開發(fā)的所有樓盤都交由某包銷人包銷這樣顯然會大大增加開發(fā)商的風險。對包銷人來說也無法一口咽下如此數量的樓盤。因此開發(fā)商通常的做法是將所開發(fā)的樓盤的一局部交給一個或數個包銷人包銷其它局部自己銷售或者找其它中介代理銷售。這樣就會產生一個問題假設包銷

17、人因自己營銷失誤或者其他原因下調售樓價格那么勢必會對開發(fā)商銷售其它商品房產生消極影響。假設雙方對此沒有約定該如何來承擔責任一旦發(fā)生糾紛很難獲得索賠因為其損失難以計算也沒有充分的索賠根據。比較可行的做法是雙方應約定包銷人可以自主調整包銷價的幅度超過該幅度又該如何處理的規(guī)定。因篇幅有限本文不再詳細贅述。五、開發(fā)商將本該由包銷人銷售的商品房擅自是否應當賠償包銷人的損失問題包銷人與買受人就對某商品房的價格達成協(xié)議約定銷售價格但買受人又與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同開發(fā)商以高于包銷人與買受人約定的銷售價格將商品房售出。此種情況根據人民民事審訊第一庭的觀點假設是開發(fā)商的失誤包銷人向開發(fā)商索賠其溢價損失應予以支

18、持。 當然依此觀點假設是開發(fā)商的成心行為那么包銷人不但可以向其索賠溢價損失還可以要求開發(fā)商承擔因其該行為給包銷人帶來負面影響的責任。理中人民在廣州東城結合開展與廣州匯美房地產開展合作銷售房地產合同糾紛一案中就予以了明確支持。通常更多的是存在這樣的情況開發(fā)商以低于包銷人與買受人達成的價格擅自向買受人銷售商品房。此類情況一般出如今商品房銷售疲軟時。開發(fā)商之所有會有該行為顯然是顧慮到了包銷人的商品房銷售滯后所帶來的風險。但這風險存在并缺乏以開發(fā)商可以不經包銷人容許擅自因為該風險的存在雙方在簽訂包銷合同時就應明曉的且也屬于合理的正常的風險。 假設出現該行為那么顯然開發(fā)商嚴重損害了包銷人的利益開發(fā)商不但

19、應補償給包銷人本應獲得的利潤且還應承擔該行為對包銷人的銷售產生不利影響所帶來的責任。比方說假設包銷人是按照每平方米1000元對外銷售可獲利潤50元那么假設開發(fā)商擅自對外銷售900元那么應補償給包銷人50元的利潤同時由于開發(fā)商的行為會使得買受人覺得包銷人在抬高價格不向其購置轉向直接對開發(fā)商購置無疑這會嚴重阻礙包銷人的銷售故開發(fā)商還應承擔這局部的違約責任。 至于該局部違約責任如何承擔由于商品房銷售本身的不確定性和包銷行為的本身風險理中是很難區(qū)分且做到公平合理的可行的方法是在包銷合同里直接約定。假設包銷合同里沒有約定或者過于簡單化那么根據人民民事審訊第一庭的觀點應參照包銷人已的商品房的平均價格予以賠

20、償;假設包銷人尚未那么應參照同等商品房的銷售價格對包銷人的損失予以賠償。筆者贊同該觀點的前半局部但對后半局部的解釋還有待商榷。筆者從三個方面來分析。其一房地產疲軟存在商品房滯銷風險。那么包銷人從自己利益出發(fā)顯然會調低商品房銷售價格有可能低于包銷基價。那么此時開發(fā)商從自己利益考慮擅自本應由包銷人銷售的商品房參照同等商品房的銷售價格對包銷人損失予以賠歸還是比較公平合理的但我們認為該參照價不能低于開發(fā)商的銷售價格。其二房地產高漲開發(fā)商不存在商品房銷售不出去的風險所以一般不會發(fā)生該類情況。但假設開發(fā)商急需大筆錢比方說因出現失誤、其它工程迫切需要大筆現金等在與包銷人協(xié)商無法達成一致下開發(fā)商自然會采取降價

21、措施商品房以便盡可能在短時間內籌集到大筆資金。此時再以參照同等商品房的銷售價格來賠償包銷人的損失對包銷人顯然是不公平的。筆者以為應以包銷人的最近銷售價格的平均值予以賠償這樣才比較公平合理。其三雙方在簽訂包銷合同時房地產疲軟或走勢不明朗開發(fā)商為盡快將商品房銷售出去就會給予包銷人較大的利潤留成。但包銷合同履行過程中房地產反彈開場出現持續(xù)穩(wěn)定地增長甚至出現供不應求情況。此時開發(fā)商就會發(fā)現包銷人得利太快覺得自己吃了大虧希望能與包銷人達成補充協(xié)議但包銷人顯然不會同意于是開發(fā)商就會擅自自銷即所謂的嫉妒型自銷。 由于該行為的出現純粹是開發(fā)商違約并獲利因此筆者認為應將開發(fā)商所獲利全部返還給包銷人并應責他承擔較

22、嚴厲的違約責任。六、商品房包銷中的稅金問題在商品房包銷中涉及稅金有兩個問題：一是開發(fā)商與包銷人對外銷售中的稅金問題。包銷人將商品房以開發(fā)商的名義銷售給購房者互相之間均產生稅金開發(fā)商依法繳納營業(yè)稅購房者依法繳納契稅。但理中開發(fā)商與包銷人會利用包銷行為來逃避稅金這是行為。 舉個案例。購房者胡某與某房產簽訂了商品房認購書認購商品房一套約定房價為45萬元。胡某與該商品房的包銷人某置業(yè)簽訂了商品房預售合同并按約支付了房款45萬元給包銷人后胡某又與某房產簽訂了商品房買賣合同約定房價為38萬元某房產交付了商品房。胡某住入該房后以包銷人無預售主體資格為理由向提起訴訟要求斷定與其簽訂的商品房預售合同無效要求包銷人返