預(yù)告登記的性質(zhì)、效力和范圍探索

1、預(yù)告登記的性質(zhì)、效力和范圍探索楊立新宋志紅關(guān)鍵詞：物權(quán)法/預(yù)告登記/請求權(quán)/效力待定/不動產(chǎn)物權(quán)內(nèi)容提要：本文針對預(yù)告登記中的權(quán)利性質(zhì)、登記效力和登記范圍提出意見。經(jīng)預(yù)告登記后的請求權(quán)的本質(zhì)屬性仍為債權(quán)；預(yù)告登記后發(fā)生的中間處分行為應(yīng)為效力待定的行為；可為預(yù)告登記的應(yīng)是變動不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)，或者該請求權(quán)附有條件或期限，或者該不動產(chǎn)物權(quán)指向的物為未來的不動產(chǎn)，飛機、船舶、汽車等特殊動產(chǎn)準用不動產(chǎn)的規(guī)定。我國學者現(xiàn)在通常所說的預(yù)告登記(Vormerkung)概念，來源于德國民法。預(yù)告登記與一般不動產(chǎn)登記的區(qū)別在于，一般的不動產(chǎn)登記都是指不動產(chǎn)物權(quán)在已經(jīng)完成的狀態(tài)下所進行的登記，而預(yù)告登記則是為了

2、保全將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)而進行的登記。預(yù)告登記作出后，并不導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立或變動，而只是使登記申請人取得一種請求將來發(fā)生物權(quán)變動的排他的權(quán)利。正因為不動產(chǎn)預(yù)告登記制度所特有的債權(quán)物權(quán)化的功能，有利于保障交易安全，因此受到許多國家和地區(qū)的青睞。我國城市房地產(chǎn)管理法和建設(shè)部的城市商品房預(yù)售管理辦法規(guī)定了商品房的預(yù)售登記備案制度。對于該制度的性質(zhì)，有學者認為，在我國預(yù)告登記的主要功能還是通過商品房的預(yù)售登記保護買受人所享有的權(quán)利，并認為我國現(xiàn)行的商品房預(yù)售登記屬于預(yù)告登記。但大多數(shù)學者均認為我國現(xiàn)行的商品房預(yù)售登記并非真正意義上的預(yù)告登記。筆者認為，預(yù)售商品房毫無疑問應(yīng)當納入預(yù)告登記的范圍，但我

3、國目前法律規(guī)定的商品房預(yù)售登記備案制度在更多的意義上只是一種行政管理上的備案，并不具備預(yù)告登記的功能。因此，嚴格地說，我國目前并無全國性的立法對預(yù)告登記進行規(guī)定。但有少數(shù)地方立法對預(yù)告登記制度作出了嘗試性的規(guī)定，我國已經(jīng)經(jīng)過四次審議的物權(quán)法草案也均對預(yù)告登記制度作出了規(guī)定。但是，盡管學者對我國物權(quán)法規(guī)定預(yù)告登記制度的必要性已達成共識，但對預(yù)告登記的性質(zhì)、效力和適用范圍卻存在較大的爭議，在現(xiàn)有地方立法和物權(quán)法草案中，在這三個問題上的立場也都不明確。對此，我們就這三個問題進行探討，作為對物權(quán)法立法的建議。一、預(yù)告登記的實質(zhì)性的性質(zhì)應(yīng)為特殊債權(quán)關(guān)于預(yù)告登記的性質(zhì)，國外學者主要有四種不同意見。一是獨立

4、的限制物權(quán)說，在德國法中，認為經(jīng)由預(yù)告登記，獨立的限制物權(quán)便獲產(chǎn)生；二是非實體權(quán)利說，認為預(yù)告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發(fā)生物權(quán)變動的第三人的特別效力，但它不具有任何實體權(quán)性質(zhì)的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。三是物權(quán)期待權(quán)說，德國學者賴札(LudwigRaiser)認為，登記前的土地所有權(quán)受讓人的狀態(tài)，因非完全，故受讓人對土地未具有權(quán)利。受讓人雖得依讓與請求權(quán)的預(yù)告登記受一定的保護，但該項預(yù)告登記惟有對將來權(quán)利取得予以保護，而對所有權(quán)人(讓與人)加以拘束，以資限制其權(quán)利。受讓人縱已為預(yù)告登記，然對該土地猶未有支配權(quán)，故登記前的土地所有權(quán)受讓人的權(quán)利，乃非物權(quán)，而是物權(quán)之期待。四是特

5、殊登記制度說，在瑞士民法中，認為預(yù)告登記是賦予債權(quán)以對抗新所有人的效力的特殊登記制度。在國內(nèi)，關(guān)于預(yù)告登記的性質(zhì)，主要有三種觀點：一是請求權(quán)保全制度說，認為預(yù)告登記系介于債權(quán)與物權(quán)之間，兼具兩者的性質(zhì)，在現(xiàn)行法上為其定性實屬困難，可認為系于土地登記簿上公示，以保全對不動產(chǎn)物權(quán)之請求權(quán)為目的，具有若干物權(quán)效力的制度。二是準物權(quán)說，認為預(yù)告登記的權(quán)利是一種具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)，或者說是一種準物權(quán)。三是物權(quán)債權(quán)化說，梁慧星教授認為，預(yù)告登記的本質(zhì)特征是使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力，其實質(zhì)是限制現(xiàn)時登記的權(quán)利人處分其權(quán)利。孫憲忠教授認為，預(yù)告登記是將物權(quán)法的規(guī)則施加于債權(quán)法，給予屬于債權(quán)法的請求權(quán)以排

6、他的物權(quán)效力，其本質(zhì)屬于物權(quán)法向債法的擴張。房紹坤教授等認為，預(yù)告登記使登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權(quán)效力，因此，從預(yù)告登記的性質(zhì)上說，它是債權(quán)物權(quán)化的一種具體表現(xiàn)。10這幾種說法盡管表述不同，但其實質(zhì)內(nèi)容是一致的。上述對預(yù)告登記性質(zhì)的探討，實際上涉及到兩個問題：其一是預(yù)告登記的性質(zhì)，其二是經(jīng)預(yù)告登記后的權(quán)利的性質(zhì)。前者所說的是預(yù)告登記的形式意義上的性質(zhì)，而后者所說的是預(yù)告登記的實質(zhì)意義上的性質(zhì)。認為預(yù)告登記為一種特殊登記制度的觀點，界定的僅僅是預(yù)告登記這一登記制度本身的形式上的性質(zhì)，但這一界定并不能解決民法上的實際問題，顯然無特別探討的必要。在理論上需

7、要重點探討的應(yīng)當是經(jīng)預(yù)告登記后的權(quán)利的性質(zhì)，即請求變更物權(quán)的請求權(quán)，或者說請求為本登記的請求權(quán)，這一債權(quán)請求權(quán)，經(jīng)預(yù)告登記后即具有了對抗第三人的效力，這一請求權(quán)是何種性質(zhì)的權(quán)利？這才是問題的實質(zhì)。在前述國內(nèi)的三種觀點中，均試圖對經(jīng)預(yù)告登記后的權(quán)利的性質(zhì)進行界定，是有意義的，但應(yīng)當進行逐一分析。第一，請求權(quán)保全制度說，實際上指的是預(yù)告登記的功能，并未對預(yù)告登記后權(quán)利的性質(zhì)進行界定。第二，債權(quán)物權(quán)化說，也是對預(yù)告登記功能的分析，對預(yù)告登記后權(quán)利性質(zhì)變化這一現(xiàn)象的描述，也未對登記之后的權(quán)利進行定性。第三，準物權(quán)說，對于準物權(quán)的概念，盡管通常認為準物權(quán)是指權(quán)利人于將來某種條件下可以取得所有權(quán)或其他物權(quán)

8、的權(quán)利，但是并非一致意見，并且對物權(quán)取得權(quán)的性質(zhì)學界也存在不同觀點，因此，將經(jīng)預(yù)告登記的請求物權(quán)變動的請求權(quán)定性為準物權(quán)，并無實益。筆者認為，經(jīng)預(yù)告登記后的物權(quán)變動請求權(quán)具有四個最基本的特征：第一,該請求權(quán)的性質(zhì)仍為請求權(quán)而非支配權(quán)，內(nèi)容為權(quán)利人在條件具備時請求現(xiàn)時所有人為本登記以變更物權(quán)，權(quán)利人對該請求權(quán)之標的并不具有任何的支配權(quán)。第二，該請求權(quán)的效力具有特殊性，能夠?qū)沟谌?，所有?quán)人與第三人所為的妨礙該請求權(quán)實現(xiàn)的行為具有效力瑕疵。第三，該請求權(quán)具有臨時性，存在于合同生效后至物權(quán)變動的條件具備前的一段時間，待物權(quán)變動的條件具備后，權(quán)利人需積極行使該權(quán)利而為本登記，如果請求權(quán)人屆時不積極行

9、使該權(quán)利而損害到第三人利益時，利害關(guān)系人可主張涂銷該預(yù)告登記。oil第四，請求權(quán)人未來是否可以實際取得物權(quán)并不確定，如所附的條件可能不成就，指向的標的物可能最終無法完成。由以上經(jīng)預(yù)告登記后的物權(quán)變動請求權(quán)的特征可以看出，首先,該請求權(quán)不屬于物權(quán)。物權(quán)是一種支配權(quán)，以對有體物的直接支配為內(nèi)容。而經(jīng)預(yù)告登記后的物權(quán)變動請求權(quán)的性質(zhì)仍然是一種請求權(quán)權(quán)利人對標的物不享有任何支配意義上的權(quán)利，并且有時標的物本身尚不存在，如在期房預(yù)告登記的場合即是如此。僅因該權(quán)利具有對抗第三人之效力便認為該權(quán)利就屬于物權(quán)，是不妥當?shù)?，對世效力僅是物權(quán)的效力之一，并不構(gòu)成物權(quán)的所有本質(zhì)特征，不能由某一權(quán)利具有對世性就推導(dǎo)出

10、其為物權(quán)的結(jié)論。同時，說某種請求權(quán)為物權(quán)，在邏輯上也是說不通的。其次，該請求權(quán)也不是準物權(quán)，因為準物權(quán)既為準“物權(quán)”，就一定在效力上與物權(quán)相近，因而可以準用法律有關(guān)物權(quán)的規(guī)定。既然經(jīng)預(yù)告登記后的物權(quán)變動請求權(quán)與物權(quán)僅具有唯一的相似性，即對抗第三人的效力，而更多的是各自體現(xiàn)出的差異，將其界定為準物權(quán)當然也是不妥當?shù)?。那么該?quán)利是否為債權(quán)呢？從上述特征可以看出，經(jīng)預(yù)告登記后的物權(quán)變動請求權(quán)除了具有對抗第三人的效力外，其它特征均與債權(quán)相符。即使是在債權(quán)的基礎(chǔ)上賦予其對抗第三人這一具有物權(quán)性質(zhì)的效力，這一額外的性質(zhì)也不會使其喪失債權(quán)的屬性，其本質(zhì)仍然是債權(quán)人與債務(wù)人之間的一種相對法律關(guān)系。即使是在“買

11、賣不破租賃”中,租賃權(quán)人也只具有對抗不特定買受人的權(quán)利，但這只是債權(quán)物權(quán)化的一種表現(xiàn)，租賃權(quán)的權(quán)利實質(zhì)仍然為債權(quán)。經(jīng)預(yù)告登記后的物權(quán)變動請求權(quán)的趣旨與此相同，其本質(zhì)仍然是債權(quán)。就是在債務(wù)人存在損害所保全的請求權(quán)的處分行為之外的違約行為時,如期房買賣中不能在預(yù)定日期完工甚至無法完工成為爛尾樓，或者因債務(wù)人的過失使標的物滅失等，權(quán)利人也僅可以要求債務(wù)人承擔違約責任，而不得以物權(quán)人身份提出基于物權(quán)的請求。同時，物權(quán)之所以具有對世性，是因為其為直接支配特定物而享受其利益的權(quán)利，而不是因為其使用了公示手段。債權(quán)由于其性質(zhì)為請求權(quán)，對標的物并不具有直接的支配性，只能通過請求債務(wù)人的履行來實現(xiàn)，所以具有相對

12、性。經(jīng)預(yù)告登記后,權(quán)利人也只是能夠主張義務(wù)人所為的有害于其債權(quán)的行為無效，而不得直接對第三人主張權(quán)利。這才是問題的關(guān)鍵所在。綜上，筆者認為，經(jīng)預(yù)告登記后的物權(quán)變動請求權(quán)的實質(zhì)性的性質(zhì)，仍為債權(quán)，是法律出于保護交易安全的考慮，賦予其對抗第三人的效力的特殊債權(quán)。明確這一屬性對于確定經(jīng)預(yù)告登記后的合同及其違約責任，都具有重要意義。值得一提的是，上海市房地產(chǎn)登記條例第49條第3款規(guī)定：經(jīng)預(yù)告登記后，當事人取得土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)或者房地產(chǎn)他項權(quán)利的優(yōu)先請求權(quán)。該規(guī)定將經(jīng)預(yù)告登記之后的請求權(quán)等同于優(yōu)先購買權(quán)。也有學者認為商品房預(yù)售登記使買受人取得優(yōu)先購買權(quán)。012筆者不同意這樣的意見。預(yù)告登記的作用在

13、于保全請求權(quán)，使債權(quán)請求權(quán)具有物權(quán)的排他效力，因而成為特殊債權(quán)。這種經(jīng)保全后的請求權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)具有本質(zhì)的區(qū)別。預(yù)告登記保全的權(quán)利是基于已經(jīng)發(fā)生的購買行為產(chǎn)生的，它是一種直接請求義務(wù)人為給付行為的權(quán)利，預(yù)告登記后，他人即使出價再高，物權(quán)人亦不得再行出售。而優(yōu)先購買權(quán)是一種在同等條件下優(yōu)先購買的權(quán)利，并且權(quán)利人可以選擇買或者不買，交易行為并不一定發(fā)生，權(quán)利人享有的只是一種優(yōu)先購買的權(quán)利,絕非請求義務(wù)人直接為給付行為的權(quán)利。顯然，預(yù)告登記后，權(quán)利人并沒有選擇買或者不買的權(quán)利。因此，經(jīng)預(yù)告登記之后的物權(quán)變動請求權(quán)絕對不是優(yōu)先購買權(quán)，預(yù)告登記之后權(quán)利人所享有的也絕不是優(yōu)先購買權(quán)。二、預(yù)告登記后中間處分

14、行為的效力應(yīng)為效力待定的行為預(yù)告登記的效力也叫作預(yù)告登記的功能。通常認為預(yù)告登記具有權(quán)利保全效力、順位保全效力、破產(chǎn)保護效力三種效力。O13筆者認為，除了這三種效力之外，亟需探討的是預(yù)告登記后中間處分行為的效力。中間處分行為，是指在預(yù)告登記后本登記前所為的妨害預(yù)告登記請求權(quán)的處分行為。德國民法典第883條第2款規(guī)定：“預(yù)告登記后，對土地權(quán)利或者土地權(quán)利負擔的權(quán)利所為的對被保全的請求權(quán)的一部分或者全部構(gòu)成損害的處分，為無效?！蔽覈_灣的土地法第79條也規(guī)定：“前項預(yù)告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對于所登記的請求權(quán)有妨礙者無效?！边@兩個法律條文所說的都是中間處分行為。我國有學者認為

15、，關(guān)于預(yù)告登記保全權(quán)利的效力，在立法例上有幾種選擇，如禁止其后的登記、禁止登記名義人再為處分或采取相對無效主義。014也有人認為，就目前設(shè)有預(yù)告登記制度的國家和地區(qū)而言，為兼顧當事人的利益，保持目的和手段的平衡，一般不采取禁止處分或禁止登記主義，而奉行相對無效的原則，即在預(yù)告登記后，就不動產(chǎn)權(quán)利，義務(wù)人仍得為處分，只是在預(yù)告登記權(quán)利人與第三人之間在妨害預(yù)告登記權(quán)利人請求權(quán)的范圍內(nèi)，義務(wù)人的處分行為無效。因此，如果預(yù)告登記權(quán)利人的請求權(quán)不存在或其請求權(quán)嗣后消滅，或預(yù)告登記權(quán)利人對義務(wù)人的處分行為表示同意，那么義務(wù)人對第三人的處分行為便為絕對有效。粱慧星教授主持起草的民法典草案建議稿物權(quán)編第245

16、條第2款規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)處分與預(yù)告登記的請求權(quán)內(nèi)容相同時，該不動產(chǎn)物權(quán)處分無效?！監(jiān)15這與上述德國法中相對無效的觀點相同。王利明教授主持起草的民法典草案建議稿物權(quán)編第689條第2款規(guī)定：“前款預(yù)告登記申請人的權(quán)利一經(jīng)預(yù)告登記，即對他人日后取得的權(quán)利具有對抗的效力，但不妨礙順位在后的其他權(quán)利的登記?！贝颂幱^點有些含糊，但亦應(yīng)解釋為相對無效。2005年7月公布的物權(quán)法草案（征求意見稿）第21條后段規(guī)定：“預(yù)告登記后，債務(wù)人未經(jīng)債權(quán)人同意，不得處分該不動產(chǎn)?！边@一規(guī)定的立場是采納了絕對無效的主張。南京市城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記條例和上海市房地產(chǎn)登記條例均沒有對預(yù)告登記后中間處分行為的效力作出規(guī)定。筆者認

17、為，德國法上的中間處分行為相對無效的規(guī)則與我國民法上相對無效的概念并不匹配。德國法上中間處分行為的相對無效是從無效的范圍上講的，并非所有的中間處分行為均為無效，而是僅對預(yù)告登記的請求權(quán)有妨害的中間處分行為無效。我國民法理論上相對于民事行為絕對無效的民事行為相對無效，是從效力的確定性上講的，指民事行為因具有效力瑕疵而屬于可撤銷、可變更或效力待定的民事行為。因此，不宜引入德國民法中相對無效的概念。對于如何確定中間處分行為的效力，應(yīng)分兩個層次考慮：第一，預(yù)告登記的目的，在于保全所預(yù)告登記的請求權(quán)，限制義務(wù)人對合同標的物再次進行有害于權(quán)利人的處分，如“一房二賣”，實際上是對義務(wù)人之契約自由予以一定程度

18、的限制。這是法律出于保護交易安全的考慮，為了更好地保護權(quán)利人的請求權(quán)，而對義務(wù)人的部分自由予以限制。但這種限制的本身并不是目的，而是為了保全權(quán)利人的權(quán)利，該限制應(yīng)僅以能夠保護權(quán)利人的權(quán)利的范圍為限，所以，法律對中間處分行為效力予以限制應(yīng)僅限于中間處分行為妨害權(quán)利人的預(yù)告登記請求權(quán)的范圍，如該處分行為對所預(yù)告登記的請求權(quán)不構(gòu)成任何妨害，其效力自不應(yīng)受到預(yù)告登記的任何影響。第二，如果中間處分行為妨害了權(quán)利人的登記請求權(quán)，法律究竟采取令其絕對無效立場，還是使其無效具有相對性，即在某些情形下可以有效，類似于合同法上的可撤銷、可變更或效力待定的行為？筆者的意見是，首先,鑒于預(yù)告登記是賦予權(quán)利人一種權(quán)利，

19、而非義務(wù)，即權(quán)利人可以在條件具備時請求為本登記。但權(quán)利人請求為本登記并非其強制義務(wù)，其可能反悔，不想再從事此筆交易，不再愿意使該物權(quán)發(fā)生變動，也可以不請求為本登記。此時法律規(guī)定了預(yù)告登記的涂銷制度，一經(jīng)涂銷，預(yù)告登記便失去效力。在此種情形下，自無使義務(wù)人在預(yù)告登記后涂銷登記前所為之中間處分行為無效的必要，預(yù)告登記應(yīng)自其登記之時起失去效力，預(yù)告登記后所為的中間處分行為有效。其次，即使不存在預(yù)告登記涂銷的情形，既然權(quán)利人可以事先表示同意義務(wù)人的中間處分行為而使該中間處分行為有效（實際上是權(quán)利人對其權(quán)利的放棄）,權(quán)利人也可以事后對義務(wù)人之中間處分行為作出同意的“追認”意思表示，這種意思表示不應(yīng)與之前

20、“同意”的意思表示有本質(zhì)差異，同樣應(yīng)使中間處分行為有效。如果法律硬性規(guī)定中間處分行為是確定的無效，此種情形便無法得到補救，不利于鼓勵交易。因此，合適的作法是，使該種妨害登記請求權(quán)的中間處分行為成為效力待定的行為，在發(fā)生如下事由時，該中間處分行為確定有效：第一，預(yù)告登記請求權(quán)人事后予以追認；第二，權(quán)利人與義務(wù)人間的合同因某種原因無效、被解除、被撤銷等，從而使權(quán)利人的物權(quán)變動請求權(quán)消滅，此時預(yù)告登記因其原權(quán)利滅失而失去效力；第三，預(yù)告登記被涂銷。在此之前，中間處分行為處于效力待定的狀態(tài)。而一旦沒有上述事由發(fā)生，預(yù)告登記請求權(quán)人作成本登記，該中間處分行為則確定地失去效力。對預(yù)告登記后的中間處分行為效

21、力制度做這樣的設(shè)計，就能夠較好地平衡債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益關(guān)系，也利于鼓勵交易的進行。三、預(yù)告登記的范圍應(yīng)當適當擴大不應(yīng)過于狹窄預(yù)告登記的范圍即預(yù)告登記的適用范圍，設(shè)立了該制度的國家對此均有規(guī)定。德國民法典第883條規(guī)定：為保全目的在于轉(zhuǎn)讓或者廢止一項土地上的物權(quán)請求權(quán)，或者土地上負擔的物權(quán)請求權(quán)，或者變更這些物權(quán)的內(nèi)容或其順位的請求權(quán)，可以在土地登記簿中將其納入預(yù)告登記。被保全的請求權(quán)附條件或者附期限時，預(yù)告登記也為許可。瑞士民法典第959條第1款規(guī)定：需法定預(yù)登記的，如先買權(quán)及買回權(quán)、買受權(quán)、租賃權(quán)等個人權(quán)利，得在不動產(chǎn)登記簿上預(yù)登記。第960條第1項規(guī)定：因下列之一種原因，得預(yù)登記對土

22、地的處分限制：(1)官方為保全有爭執(zhí)的或有待執(zhí)行的請求權(quán)所發(fā)布的命令；(2)出質(zhì)、破產(chǎn)或遺產(chǎn)延期分割；(3)屬法定預(yù)登記的，如家宅的設(shè)定及后位繼承人的繼承權(quán)等權(quán)利。根據(jù)我國“臺灣土地法”第79條規(guī)定，預(yù)告登記適用于保全下列請求權(quán):(1)關(guān)于土地權(quán)利移轉(zhuǎn)或使其消滅之請求權(quán);(2)土地權(quán)利內(nèi)容或次序變更之請求權(quán);(3)附條件或期限之請求權(quán)?！比毡静粍赢a(chǎn)登記法第2條規(guī)定：假登記于下列各項情形進行：(1)未具備登記申請程序上需要的條件時；(2)欲保全前條所載權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或者消滅的請求權(quán)時。上述請求權(quán)為附始期、附停止條件或者其他可于將來確定者時，亦同。從各國規(guī)定來看，除日本的預(yù)告登記適用于保全

23、物權(quán)和保全債權(quán)的請求權(quán)外，德國、瑞士及我國臺灣的預(yù)告登記只適用于保全債權(quán)的請求權(quán)。之所以存在上述差異，是因為日本民法在物權(quán)變動上采取債權(quán)意思主義，物權(quán)的變動僅因當事人的意思表示而發(fā)生效力，不動產(chǎn)物權(quán)的變動未經(jīng)登記的，在實體上已經(jīng)發(fā)生效力，但不發(fā)生對抗第三人的效力。為保全這種實體上已經(jīng)發(fā)生變動的物權(quán)，使其具有對抗效力，法律遂允許權(quán)利人進行預(yù)告登記。而德國、瑞士及我國臺灣民法在物權(quán)變動上采取形式主義，不動產(chǎn)物權(quán)的變動非經(jīng)登記不發(fā)生效力因而只存在對物權(quán)變動的請求權(quán)進行預(yù)告登記，不可能存在保全物權(quán)的預(yù)告登記。O16在我國，學界對物權(quán)變動應(yīng)采取的模式存在分歧，從物權(quán)法（草案）的規(guī)定來看，是以債權(quán)形式主義

24、為主，意思主義為輔（對極少數(shù)特殊的情形采意思主義）,因此，在我國創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度也主要是適用于保全債權(quán)請求權(quán)。對于所保全的債權(quán)請求權(quán)的具體種類和范圍，現(xiàn)有的三個物權(quán)法（草案）的規(guī)定有所不同。梁慧星教授主持的民法典草案建議稿第245條第1款規(guī)定：為保全一項目的在于移轉(zhuǎn)、變更和廢止不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)，可將該請求權(quán)納入預(yù)告登記；第2款規(guī)定：預(yù)告登記所保全的請求權(quán)，可以附條件，也可以附期限。O17該條將預(yù)告登記的范圍規(guī)定為一切以變動（移轉(zhuǎn)、變更和廢止）不動產(chǎn)物權(quán)為目的的請求權(quán)。王利明教授主持的民法典草案建議稿第689條規(guī)定的預(yù)告登記的范圍為："(1)房屋預(yù)售買賣；(2)當事人明確抵押權(quán)的順位

25、；(3)優(yōu)先權(quán)的取得;(4)法律明文規(guī)定的其他情形。018該條采用列舉加概括的方式規(guī)定，列舉部分范圍較窄。物權(quán)法草案征求意見稿第21條則將預(yù)告登記的范圍限定為“買賣期房和轉(zhuǎn)讓其他不動產(chǎn)物權(quán)”。南京市城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記條例第29條規(guī)定,可為預(yù)告登記的范圍包括:(1)預(yù)購商品房的；(2)約定優(yōu)先購買權(quán)的;(3)約定回購房屋的;(4)約定通行權(quán)的;(5)為保全約定的其他涉及房屋的請求權(quán)的。第30條規(guī)定，由銀行代付購房款的預(yù)購房屋貸款抵押或者在建房屋抵押的，抵押當事人應(yīng)當辦理抵押預(yù)告登記，即此種抵押的預(yù)告登記是強制性的。上海市房地產(chǎn)登記條例第49條規(guī)定預(yù)告登記的范圍包括：房屋尚未建成時,(1)預(yù)購商品房

26、以及進行預(yù)購商品房的轉(zhuǎn)讓;(2)以預(yù)購商品房設(shè)定抵押及其抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓;(3)以房屋建設(shè)工程設(shè)定抵押及其抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓;(4)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形?；旧舷薅ㄓ谂c預(yù)售商品房有關(guān)的權(quán)利。在理論上有學者主張預(yù)告登記應(yīng)適用于下列情形:(1)不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅的請求權(quán);(2)附條件或者附期限的不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán);(3)有關(guān)的特殊不動產(chǎn)物權(quán)，如建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)等?？紤]到我國社會主義公有制的性質(zhì)及土地所有權(quán)歸國家與集體所有的現(xiàn)狀，對國有土地使用權(quán)與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅，也可以適用預(yù)告登記。O19筆者認為，預(yù)告登記的范圍規(guī)定得過于狹隘，既不利于保護權(quán)

27、利人的利益，也無法充分發(fā)揮預(yù)告登記的功能；而規(guī)定得過于模糊，又不利于實踐操作。因此，應(yīng)當將預(yù)告登記的適用范圍予以明確，使預(yù)告登記能真正涵蓋需要保全的請求權(quán)，以發(fā)揮預(yù)告登記制度的應(yīng)有功能。從以上觀點可以看出，學者大多認同可為預(yù)告登記的，是以變動物權(quán)為目的的請求權(quán)，但具體應(yīng)包括哪些物權(quán)？筆者認為，確定預(yù)告登記適用的范圍需要考慮如下因素：（一）預(yù)告登記的本質(zhì)是使本來屬于債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)具有了物權(quán)的排他效力，可以對抗第三人。預(yù)告登記本質(zhì)上是為了維護交易安全，對債務(wù)人的契約自由進行限制，進行了預(yù)告登記的合同具有優(yōu)先于未進行預(yù)告登記的合同得到實現(xiàn)的效力。法律上作出這種價值傾斜的前提是債務(wù)人具有優(yōu)于債權(quán)人的

28、地位，或者該交易標的物對債權(quán)人至關(guān)重要，或具有獨一無二的屬性，實際履行對債權(quán)人至關(guān)重要，損害賠償?shù)冗`約責任方式并不能很好地保護債權(quán)人。因此，對于一些價值重大、與生活息息相關(guān)、具有不可替代性的物，有為預(yù)告登記的必要。這主要是不動產(chǎn)，飛機、船舶、汽車等特殊動產(chǎn)在民法的制度設(shè)計上通常準用不動產(chǎn)的規(guī)則。不動產(chǎn)主要是房地產(chǎn)，但絕不是僅限于房地產(chǎn)，如果將預(yù)告登記的范圍僅限于與房地產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利，則范圍過窄,不利于充分發(fā)揮預(yù)告登記的功能。（二）之所以為預(yù)告登記，是因為本登記的條件尚未具備，或者是標的物尚不存在（如期房買賣），或者是物權(quán)變動的時間或條件尚未具備，不可進行本登記（如附條件或期限的買賣）,即有阻礙本登記進行之事由的存在。如果可以進行本登記，則無為預(yù)告登記的必要。（三）預(yù)告登記最終需推進為本登記，因此，預(yù)告登記的范圍也需以可進行本登記的物為限，這主要是不動產(chǎn)。至于國有土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)也屬于不動產(chǎn)物權(quán)的范圍。對于飛機、船舶、汽車等特殊的動產(chǎn)，通常等同于不動產(chǎn)對待，也以登記作為公示方法，因此也可納入預(yù)告登記的范圍。（四）關(guān)于抵押權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)等是否可以進行預(yù)告登記，筆者認為，對于抵押權(quán)的順位，應(yīng)以登記先后順