勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn)把控

1、勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn)把控目錄第一章 把好招聘錄用關(guān)第二章 依法訂立勞動(dòng)合同第三章 用好試用期這把“雙刃劍”第四章 善用王牌條款“規(guī)章制度”第五章 避免培訓(xùn)“投資風(fēng)險(xiǎn)”第六章 解除勞動(dòng)合同誰說了算第七章 勞動(dòng)關(guān)系如何終止第一章 把好招聘錄用關(guān)第一節(jié) 招聘“陷井”得規(guī)避第二節(jié) 錄用條件的管理第一節(jié) 招聘“陷井”的規(guī)避一、避免就業(yè)歧視二、把好入職體檢關(guān)三、避免連帶賠償責(zé)任一、避免就業(yè)歧視常見就業(yè)歧視包括：1、年齡限制 2、學(xué)歷限制3、性別限制 4、身高限制5、長(zhǎng)相限制 6、區(qū)域限制7、工作經(jīng)驗(yàn)限制 8、婚育狀況限制9、有無疾病的限制一、避免就業(yè)歧視案例：高先生原本就職于上海一家軟件公司，2007年4月，他接

2、到北京一家通訊公司部門經(jīng)理得 ，邀請(qǐng)他到該公司擔(dān)任結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)工程師，他欣然接受。隨后，高先生辦理了辭職手續(xù)來到北京，可等待他的時(shí)該公司拒絕錄用，理由是該公司體檢中得知高先生為乙肝“小三陽”，因此拒絕與其簽訂勞動(dòng)合同。為此，高先生一紙?jiān)V訟將該公司告上法庭，要求賠償相應(yīng)損失。一、避免就業(yè)歧視審理結(jié)果： 2008年5月，北京市朝陽區(qū)人民法院作出一審判決，認(rèn)為該公司因高先生乙肝“小三陽”而拒絕錄用的行為違反了平等就業(yè)原則，據(jù)此判處該公司向高先生書面賠禮道歉，并賠償經(jīng)濟(jì)損失、精神損害撫慰金共計(jì)19000余元。一、避免就業(yè)歧視法條鏈接： 中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法 中華人民共和國(guó)就業(yè)促進(jìn)法中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法第三

3、條勞動(dòng)者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利第十二條 勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。第十三條 婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時(shí)，除國(guó)家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對(duì)婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。中華人民共和國(guó)就業(yè)促進(jìn)法第三條 勞動(dòng)者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。第二十六條用人單位招用人員、職業(yè)中介機(jī)構(gòu)從事職業(yè)中介活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者提供平等的就業(yè)機(jī)會(huì)和公平的就業(yè)條件，不得實(shí)施就業(yè)歧視。第二十七條國(guó)家保障婦女享有與男子平等的勞動(dòng)權(quán)利。 用人單位招用人員，除國(guó)家規(guī)定的不適合婦女的工種或

4、者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對(duì)婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。 用人單位錄用女職工，不得在勞動(dòng)合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容。第二十八條各民族勞動(dòng)者享有平等的勞動(dòng)權(quán)利。用人單位招用人員，應(yīng)當(dāng)依法對(duì)少數(shù)民族勞動(dòng)者給予適當(dāng)照顧。第二十九條國(guó)家保障殘疾人的勞動(dòng)權(quán)利。各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)對(duì)殘疾人就業(yè)統(tǒng)籌規(guī)劃，為殘疾人創(chuàng)造就業(yè)條件。用人單位招用人員，不得歧視殘疾人。第三十條用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴(kuò)散的工作。第三十一條農(nóng)村勞動(dòng)者進(jìn)城就業(yè)享有與城鎮(zhèn)

5、勞動(dòng)者平等的勞動(dòng)權(quán)利，不得對(duì)農(nóng)村勞動(dòng)者進(jìn)城就業(yè)設(shè)置歧視性限制。第六十二條違反本法規(guī)定，實(shí)施就業(yè)歧視的，勞動(dòng)者可以向人民法院提起訴訟。二、把好入職體檢關(guān)問題：?jiǎn)T工入職后，勞動(dòng)合同簽訂前，經(jīng)體檢發(fā)現(xiàn)不符合公司體檢要求，此時(shí)公司能否決定不予錄用？ 員工一旦入職，即使沒有簽訂勞動(dòng)合同，雙方的勞動(dòng)關(guān)系也已經(jīng)建立，此時(shí)不存在是否錄用問題，而是涉及勞動(dòng)關(guān)系的解除問題，應(yīng)該嚴(yán)格按照勞動(dòng)合同法執(zhí)行。 如果用人單位與勞動(dòng)者約定試用期，同時(shí)將“沒有不適宜從事本崗位工作的疾病”明示為錄用條件，那么，在試用期內(nèi)，員工經(jīng)體檢發(fā)現(xiàn)患有不適宜從事本崗位工作的疾病的，用人單位可在試用期內(nèi)以不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同，除此情

6、形外，用人單位不得隨意單方解除勞動(dòng)合同。二、把好入職體檢關(guān)1、體檢時(shí)間：安排在入職前。 因?yàn)殇浻猛ㄖ獣l(fā)出后或員工入職后，用人單位喪失了是否錄用員工的主動(dòng)權(quán)，如果此時(shí)才發(fā)現(xiàn)員工患有某些疾病，就無法簡(jiǎn)單地以此為由不予錄用或解除勞動(dòng)合同。2、體檢內(nèi)容： 根據(jù)崗位特征和職位要求合理確定體檢項(xiàng)目，尤其是一些容易引起職業(yè)病或?qū)ι眢w條件有特殊要求的崗位。3、體檢機(jī)構(gòu)：最好指定體檢機(jī)構(gòu)三、避免連帶賠償責(zé)任中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法 第九十九條用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，對(duì)原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法 第九十一條用人單位招用與其他用人單位尚未解除或

7、者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。三、避免連帶賠償責(zé)任注意點(diǎn)：1、錄用員工時(shí)，要求提供與前一家用人單位解除或終止勞動(dòng)合同的證明。2、應(yīng)聘者無法提供相關(guān)證明，可以要求其提供原單位的聯(lián)系方式、負(fù)責(zé)人或證明人，以便進(jìn)行背景調(diào)查，避免招用尚未解除或終止勞動(dòng)合同的人員。3、可以在勞動(dòng)合同中約定，勞動(dòng)者保證其與用人單位簽訂勞動(dòng)合同時(shí)已與其他公司解除或終止勞動(dòng)合同，若由此引發(fā)法律糾紛，由勞動(dòng)者自行承擔(dān)法律責(zé)任。這種約定雖不能直接免除用人單位的連帶責(zé)任，不能直接對(duì)抗第三人，但可作為日后勞動(dòng)者追償?shù)囊罁?jù)。第二章 依法訂立勞動(dòng)合同勞動(dòng)合同期限：1、固定期限：約定合同終止時(shí)間的

8、勞動(dòng)合同。2、無固定期限：約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。3、以完成一定工作任務(wù)為期限：約定以某項(xiàng)工作的完成為合同期限的勞動(dòng)合同。無固定期限勞動(dòng)合同不是鐵飯碗無固定期限勞動(dòng)合同不代表合同不能解除。 過錯(cuò)性解除、非過錯(cuò)性解除及企業(yè)裁員解除都包含無固定期。無固定期勞動(dòng)合同優(yōu)越性： 企業(yè)裁員時(shí)，享有優(yōu)先被留用的權(quán)利，但只是優(yōu)先，不是不能解除。第三章 用好試用期這把“雙刃劍”試用期期限：勞動(dòng)合同期限試用期期限三個(gè)月以上（含三個(gè)月）以上不滿一年不得超過一個(gè)月一年以上（含一年）以上不滿三年不得超過兩個(gè)月三年以上（含三年）固定期限和無固定期限不得超過六個(gè)月第三章 用好試用期這把“雙刃劍”試用期不是“白干期”試

9、用期是用人單位和勞動(dòng)者互相了解、選擇而約定的一段時(shí)間的考察期。試用期解約 勞動(dòng)者提前三天勞動(dòng)合同法規(guī)定，只有在試用期屆滿前才能以“不符合錄用條件”為由解除勞動(dòng)合同，一旦試用期結(jié)束，用人單位便不能以不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。試用期解約 一、勞動(dòng)者 勞動(dòng)者提前三天 二、用人單位第三十九條 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;(三)嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的;(四)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十

10、六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的;(六)被依法追究刑事責(zé)任的。最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（一）第13條 因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。試用期解約以下情形用人單位在試用期內(nèi)可以解除勞動(dòng)合同：一是勞動(dòng)者患病或非因公負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；二是勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作。 勞動(dòng)部對(duì)的復(fù)函 試用期屆滿前才能以“不符合錄用條件”為由解除勞動(dòng)合同， 一旦試用期滿，用人單位便不能以“不符合錄

11、用條件”為由解除勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)合動(dòng)法第二十六條第二十六條 下列勞動(dòng)合同無效或者部分無效： (一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的;第四章 善用王牌條款“規(guī)章制度” 規(guī)章制度的生效要件 一是實(shí)體要件 二是程序要件 實(shí)體要件（一）主體適格： 勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度。（二）內(nèi)容合法： 指內(nèi)容要符合法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。（三）內(nèi)容合理： 針對(duì)不同情況，判斷是否合理的結(jié)果不一樣。 例：?jiǎn)T工在辦公區(qū)抽煙，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)即解除勞動(dòng)關(guān)系。 對(duì)于一個(gè)無消防特殊要求的工作區(qū)而言，該規(guī)定有失合理。對(duì)于一個(gè)消防重地，如存放易燃易爆品

12、的倉庫 ，該規(guī)定十分必要。程序要件勞動(dòng)合同法第四條第四款： 用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。 建議： 分部門、小組開展規(guī)章制度培訓(xùn)，參會(huì)人員在培訓(xùn)簽到表簽名 每一位新入職員工對(duì)入職前存在的規(guī)章制度進(jìn)行簽收或簽字確認(rèn)已了解。第五章 避免培訓(xùn)的“投資風(fēng)險(xiǎn)”第一節(jié) 用好服務(wù)期與違約金兩大法寶第二節(jié) 培訓(xùn)協(xié)議簽訂技巧和注意事項(xiàng)第五章第一節(jié) 用好服務(wù)期與違約金兩大法寶一、服務(wù)期： 1、定義：是指用人單位為勞動(dòng)者提供某項(xiàng)福利而與勞動(dòng)者約定的勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)為用人單位服務(wù)的期限。 2、區(qū)別: （1）勞動(dòng)合同期限：轉(zhuǎn)正員工只要提前三十日書面通知用人單位便可解除勞動(dòng)合

13、同，無需承擔(dān)違約責(zé)任。 （2） 服務(wù)期：一旦簽訂，必須嚴(yán)格支付違約金或承擔(dān)賠償責(zé)任。第五章第一節(jié) 用好服務(wù)期與違約金兩大法寶法條鏈接：勞動(dòng)合同法第22條 用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。第五章第一節(jié) 用好服務(wù)期與違約金兩大法寶勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第十七條： 勞動(dòng)合同期滿，但用人單位與勞動(dòng)者約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定的，從其約定。第五章第一節(jié) 用好服務(wù)期與違約金兩大法寶“員工培訓(xùn)期間辭職”風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避措施：正確約定服務(wù)期（1）服務(wù)期從培訓(xùn)結(jié)束起算：培訓(xùn)前和員工約定，如果員工在培訓(xùn)期間辭職的應(yīng)全額賠償相關(guān)費(fèi)用

14、。（2）服務(wù)期從培訓(xùn)開始起算：約定違反服務(wù)期的違約金，如果員工違反約定，公司可要求支付違約金。第五章第一節(jié) 用好服務(wù)期與違約金兩大法寶培訓(xùn)費(fèi)用構(gòu)成： 用人單位為了對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費(fèi)用、培訓(xùn)期間的差旅費(fèi)用及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動(dòng)者的直接其他費(fèi)用，如食宿費(fèi)等。 -勞動(dòng)合同法實(shí)施條例Tips: 勞動(dòng)者在培訓(xùn)期間支付的工資和各項(xiàng)社保費(fèi)用，不計(jì)入培訓(xùn)費(fèi)。 培訓(xùn)補(bǔ)貼，是用人單位向勞動(dòng)者提供的培訓(xùn)期間特殊補(bǔ)助，可計(jì)入培訓(xùn)費(fèi)。第五章第一節(jié) 用好服務(wù)期與違約金兩大法寶培訓(xùn)協(xié)議中應(yīng)當(dāng)明確約定培訓(xùn)費(fèi)用的構(gòu)成項(xiàng)目以及數(shù)額，對(duì)于簽訂協(xié)議時(shí)不能確定數(shù)額的項(xiàng)目，如差旅費(fèi)、住宿費(fèi)等，可以要求勞動(dòng)者

15、預(yù)先墊付，培訓(xùn)結(jié)束后憑有效票據(jù)報(bào)銷。應(yīng)妥善保管各培訓(xùn)費(fèi)用的支出憑證，為可能產(chǎn)生的訴訟保留證據(jù)。某公司新招聘兩名工作人員于某和李某，公司與這兩名新進(jìn)人員簽訂了3年的勞動(dòng)合同，試用期為3個(gè)月。試用期內(nèi)于某和李某都表現(xiàn)不錯(cuò)，公司也缺乏高級(jí)技術(shù)人員，于是公司決定為于某，李某各出資1萬元進(jìn)行為期15天的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，并分別與二人簽訂了培訓(xùn)協(xié)議，協(xié)議中約定二人必須為公司服務(wù)至勞動(dòng)合同期限屆滿，否則應(yīng)向公司支付違約金1萬元，但是，于某在試用期屆滿前的5天通知公司要解除勞動(dòng)合同，李某在試用期過后的1個(gè)月也通知公司要解除勞動(dòng)合同，公司對(duì)二人的答復(fù)是：解除勞動(dòng)合同可以，但必須向公司支付違約金。于某和李某都拒絕支付

16、，于是公司向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起仲裁，仲裁委員會(huì)裁定于某無須向公司支付違約金，李某應(yīng)向公司支付1萬元的違約金。第六章 解除勞動(dòng)合同誰說了算解除勞動(dòng)合同： 是指勞動(dòng)合同訂立以后，尚未全部履行之前，由于某種原因?qū)е聞趧?dòng)關(guān)系提前消滅。 可單方依法解除，也可雙方協(xié)商解除 終止勞動(dòng)合同： 是指勞動(dòng)合同因期限屆滿等法定原因而結(jié)束。單方解除勞動(dòng)合同分類： （1） 因勞動(dòng)者過錯(cuò)單方解除勞動(dòng)合同（簡(jiǎn)稱過錯(cuò)性解除勞動(dòng)合同） （2）非因勞動(dòng)者過錯(cuò)而單方解除勞動(dòng)合同（簡(jiǎn)稱非過錯(cuò)性解除勞動(dòng)合同）一、過錯(cuò)性解除勞動(dòng)合同（一）條件：第三十九條第三十九條勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證

17、明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同致使勞動(dòng)合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。一、過錯(cuò)性解除勞動(dòng)合同（二）后果 用人單位因勞動(dòng)者過錯(cuò)而單方解除勞動(dòng)合同，無需提前通知?jiǎng)趧?dòng)者，無需向勞動(dòng)者支付一個(gè)月工資的代通金，無須向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 即使員工處于醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期或哺乳期用人單位也可因過錯(cuò)性單方面解除勞動(dòng)合同。一、過錯(cuò)性

18、解除勞動(dòng)合同Tips:用人單位作出解除或終止勞動(dòng)合同的決定，應(yīng)當(dāng)送達(dá)員工才產(chǎn)生法律效力。 員工抵觸拒絕簽收應(yīng)對(duì)措施： 書面送達(dá)通知時(shí)，同時(shí)準(zhǔn)備錄音錄像設(shè)備，采取宣讀形式，以便讓錄音錄像設(shè)備記錄通知內(nèi)容，宣讀后送達(dá)員工。 經(jīng)辦人可以在通知書上如實(shí)記錄對(duì)方拒收即可。二、非過錯(cuò)性解除勞動(dòng)合同第四十條第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同： （一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； （二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； （三）勞

19、動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。客觀情況發(fā)生重大變化勞動(dòng)部關(guān)于的若干條文的說明二十六條： 發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除本法第二十六條所列的客觀情況。二、非過錯(cuò)性解除勞動(dòng)合同第四十二條第四十二條勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的； （三）患病或者非因公負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； （四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。不辭而別情況處理自動(dòng)離職：是指員工出現(xiàn)不辭而別得情形時(shí)，企業(yè)在依照法定方式履