建筑工程索賠及糾紛處理

1、工程索賠及糾紛處理大家好，我是四川省住建廳駐外建管處（四川建設(shè)勞務(wù)開發(fā)服務(wù)中心）、四川省建筑業(yè)協(xié)會(huì)人才專委員會(huì)法律顧問張笛律師，很高興應(yīng)邀為大家作講座?，F(xiàn)在我給大家講工程索賠及糾紛處理，我們還是按習(xí)慣先看開篇案例。案例1、項(xiàng)目經(jīng)理缺乏簽證索賠意識(shí)，造成建筑公司巨額損失 某建筑公司承建上海某房產(chǎn)公司的一個(gè)10萬平方米的高層住宅工程，合同約定的開工時(shí)間為2007年1月。該建筑公司按時(shí)進(jìn)場(chǎng)施工，但進(jìn)場(chǎng)后發(fā)現(xiàn)高層住宅工程所屬的施工范圍內(nèi)的居民尚未動(dòng)拆遷完畢，且開工面積只有7萬平方米。建筑公司只好分地塊施工，由此造成了工期逾期80天及部分機(jī)械、人工損失。另外，在施工過程中，增加了很多土方工程，但是，由于

2、項(xiàng)目經(jīng)理張某缺乏簽證索賠意識(shí)，在施工過程中，沒有及時(shí)向業(yè)主和監(jiān)理提交簽證單。工程竣工驗(yàn)收后，雙方因工程款結(jié)算爭(zhēng)議引發(fā)訴訟。在建筑公司提起支付工程款的請(qǐng)求的同時(shí)，業(yè)主也向法院反訴追究建筑公司的工期逾期責(zé)任，而建筑公司卻沒有相關(guān)證據(jù)證明逾期是由于業(yè)主的原因造成的，不得不承擔(dān)賠償責(zé)任，而且土方增加的工程款因沒有簽證單等證據(jù)，該訴訟請(qǐng)求也被法院予以駁回。2、延誤工期被判賠三千萬 建筑商遭遇天價(jià)賠償1998年，武漢某房地產(chǎn)公司發(fā)包位于香港路與光華路交會(huì)處的一幢科技大樓和綜合樓工程，武漢某建筑公司中標(biāo)，并與房地產(chǎn)公司簽訂了合同。雙方約定：工程由武漢某建筑公司承建，包干價(jià)6000萬元，當(dāng)年6月18日開工，科

3、技大樓應(yīng)于1999年5月31日竣工，綜合樓應(yīng)于1999年2月15日完工。如承包人逾期竣工，逾期一個(gè)月以內(nèi)處35萬元罰款，逾期超過一個(gè)月，每日按合同價(jià)的千分之一承擔(dān)違約金。施工中，因發(fā)生了基坑塌方事故等多種原因，建筑公司被迫停工處理，兩大樓最后分別于2000年1月8日和2001年9月竣工。2001年10月，雙方?jīng)Q算確認(rèn)工程總價(jià)款為6225萬元，開發(fā)商已支付5020萬元，尚欠1204萬元。大樓交付后，雙方為逾期竣工的違約責(zé)任發(fā)生糾紛。協(xié)商未成，開發(fā)商向省高院提起訴訟，索賠5280萬元。開庭期間，建筑商稱，設(shè)計(jì)變更、延期付款等開發(fā)商方的原因和基坑質(zhì)量事故等因素造成延期，但因未能舉出確切的證據(jù)，未被法

4、院采信。省高院審理確認(rèn)，建筑公司承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，法院扣除雙方都認(rèn)可的誤工天數(shù)，最后判決建筑公司應(yīng)支付逾期違約金3032萬元，抵消開發(fā)商尚欠的工程余款，還應(yīng)向開發(fā)商支付1828萬元。建筑公司不服上訴，最高人民法院終審維持原判。上述兩個(gè)案件都涉及到建筑商的一個(gè)重大失誤：該索賠未進(jìn)行索賠或未進(jìn)行正確索賠,如果承包商有索賠意識(shí)及準(zhǔn)備的話，是不至于遭受如此巨大損失的。那么？索賠的概念及有關(guān)規(guī)定在法律及合同中是如何體現(xiàn)的呢？我們來看一、索賠概念及法律依據(jù)、有關(guān)規(guī)定建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）第二部分通用條款一、詞語定義及合同文件、詞語定義1.21索賠：指在合同履行過程中，對(duì)

5、于并非自己的過錯(cuò)，而是應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）工期順延的要求。發(fā)包人向承包人提出的一般稱為反索賠 其中工期索賠事件為：13.1因以下原因造成工期延誤，經(jīng)工程師確認(rèn)，工期相應(yīng)順延：（1）發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；（2）發(fā)包人未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行；（3）工程師未按合同約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行；（4）設(shè)計(jì)變更和工程量增加；（5）一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過8小時(shí)；（6）不可抗力；（7）專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。工期索賠程序13.2承包人在1

6、3.1款情況發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報(bào)告。工程師在收到報(bào)告后14天內(nèi)予以確認(rèn)，逾期不予確認(rèn)也不提出修改意見，視為同意順延工期。、索賠36.1當(dāng)一方向另一方提出索賠時(shí)，要有正當(dāng)索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時(shí)的有效證據(jù)。36.2發(fā)包人未能按合同約定履行自己的各項(xiàng)義務(wù)或發(fā)生錯(cuò)誤以及應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的其他情況，造成工期延誤和（或）承包人不能及時(shí)得到合同價(jià)款及承包人的其他經(jīng)濟(jì)損失，承包人可按下列程序以書面形式向發(fā)包人索賠：（1）索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；（2）發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出延長(zhǎng)工期和（或）補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料；（3）

7、工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)；（4）工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復(fù)或未對(duì)承包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可；（5）當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告。索賠答復(fù)程序與（3）、（4）規(guī)定相同。36.3承包人未能按合同約定履行自己的各項(xiàng)義務(wù)或發(fā)生錯(cuò)誤，給發(fā)包人造成經(jīng)濟(jì)損失，發(fā)包人可按36.2款確定的時(shí)限向承包人提出索賠。FIDIC工程條款下承包商可進(jìn)行索賠的內(nèi)容常見的有： 因合同文件引起的索賠。有關(guān)

8、工程施工的索賠。關(guān)于支付方面的索賠。關(guān)于工期的延誤的索賠。特殊風(fēng)險(xiǎn)和人力不可抗力的索賠。 合同額增減超過15%時(shí)，應(yīng)對(duì)原合同的單價(jià)進(jìn)行調(diào)整。 業(yè)主未能及時(shí)提供施工場(chǎng)地，或未能及時(shí)將其他承包商完成的工作面移交給本承包商。 發(fā)現(xiàn)化石、古跡等。 施工圖紙的延期交付。工程暫停、中止合同的索賠。 法律法規(guī)的變化，尤其是稅法的改變引起的稅率變化。貨幣及匯率的變化。 改變部分工程的施工順序或施工時(shí)間。FIDIC條款的要求程序： （1）索賠通知。盡管合同另有規(guī)定，如果承包人根據(jù)合同的任何條款或其他文件索取任何追加付款時(shí)，應(yīng)在索賠事件首次發(fā)生后的28天內(nèi)將要求索賠的意向通知工程師并抄報(bào)業(yè)主。 （2）保持同期記錄

9、。承包人應(yīng)保存該事件的當(dāng)時(shí)記錄，以便必要合理地證明其后來提出的索賠，在不必承認(rèn)是否為業(yè)主責(zé)任的情況下，工程師在接到索賠通知后，應(yīng)檢查這些臨時(shí)記錄并指示承包人繼續(xù)保留其他合理的、可能對(duì)索賠具有重要意義的記錄。承包人應(yīng)允許工程師查閱據(jù)本條規(guī)定承包人保持的所有有關(guān)資料，并根據(jù)工程師的要求向其提供記錄的復(fù)制件。（3）索賠的證實(shí)。在發(fā)出索賠通知后的28天內(nèi)或工程師同意的合理時(shí)間內(nèi)，承包人應(yīng)送交工程師一份說明索賠數(shù)額和索賠依據(jù)等詳情的報(bào)告。在影響索賠的因素不斷發(fā)生的情況下，上述報(bào)告被視為中期報(bào)告。承包人應(yīng)按工程師合理要求的時(shí)間間隔，向工程師送交并給出索賠累積金額相進(jìn)一步索賠依據(jù)的中期報(bào)告，并在這種影響因素

10、全部結(jié)束后28天內(nèi)送交同樣內(nèi)容的最后索賠報(bào)告。承包人還應(yīng)根據(jù)工程師的要求向業(yè)主提供所有按本條送交工程師的報(bào)告的復(fù)制件。 （4）索賠的支付。必須注意的是：1、99版示范文本對(duì)工期索賠約定了兩種程序，這是一個(gè)缺陷。此外，13.2與36.2(4)的規(guī)定對(duì)承包人有利而對(duì)發(fā)包人不利，承包人要利用好這一點(diǎn)還應(yīng)該對(duì)不作為默示條款作技術(shù)處理，建議在專用條款中作出約定。2、現(xiàn)在很多施工合同發(fā)包人對(duì)索賠的約定并不完全按照示范文本來做，有經(jīng)驗(yàn)的律師和法律顧問站在發(fā)包人的角度設(shè)置合同文本時(shí)，往往對(duì)索賠的事由、證據(jù)作出嚴(yán)格限制，對(duì)索賠的程序有特殊約定，這一點(diǎn)應(yīng)該值得承包人的律師和法律顧問注意，后邊我們?cè)诰唧w案例分析中會(huì)

11、提到（中鐵十八局集團(tuán)第二工程有限公司訴四川省成綿（樂）高速公路建設(shè)指揮部案即是如此）。二、索賠機(jī)會(huì)，即哪些情形下可以進(jìn)行索賠。(一)、業(yè)主或監(jiān)理工程師應(yīng)負(fù)的責(zé)任引起索賠（1）提供施工條件不及時(shí)以及未按合同約定向承包人供應(yīng)材料、設(shè)備。（2）提交圖紙不及時(shí)，下達(dá)錯(cuò)誤的圖紙或指令造成返工、超出合同規(guī)定干預(yù)承包商的施工過程等。（3）業(yè)主拖延支付材料和設(shè)備款。（4）提前使用部分永久工程引起的損失。（5）業(yè)主要求趕工。 （6）工程設(shè)計(jì)變更 。 （7）業(yè)主中途工程停建、緩建或不正當(dāng)?shù)亟K止工程。（8）業(yè)主或他的代理人，工程師等有明顯的違反合同，或未正確地履行合同責(zé)任的行為。（9）指定分包商違約。上述情形，因完

12、全系業(yè)主方的過錯(cuò)，索賠是容易獲得支持的，施工方應(yīng)該注意發(fā)現(xiàn)上述情形后及時(shí)索賠。(二)、合同文件引起的索賠1、合同文件的組成問題引起索賠。2、合同缺陷。3、設(shè)計(jì)圖紙或工程量清單中的錯(cuò)誤引起索賠。4、因業(yè)主提供的招標(biāo)文件中的錯(cuò)誤、漏項(xiàng)、或與實(shí)際不符，造成中標(biāo)施工后突破原標(biāo)價(jià)或合同價(jià)而造成的損失，索賠機(jī)會(huì)必須注意的是：1、合同文件引起的索賠在司法實(shí)踐中極易引起爭(zhēng)議，尤其是承包商若發(fā)現(xiàn)施工圖中的任何錯(cuò)誤和異常應(yīng)該慎重處理，要通知業(yè)主代表而且操作中應(yīng)該注意細(xì)節(jié)。索賠失敗案例:案例1、發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤未及時(shí)提出。在我國(guó)某工程中采用固定總價(jià)合同，合同條件規(guī)定，承包商若發(fā)現(xiàn)施工圖中的任何錯(cuò)誤和異常應(yīng)通知業(yè)主代表。在技

13、術(shù)規(guī)范中規(guī)定，從安全的要求出發(fā)，消防用水管道必須與電纜分開鋪設(shè)；而在圖紙上，將消防用水管道和電纜放到了一個(gè)管道溝中。承包商按圖報(bào)價(jià)并施工，該項(xiàng)工程完成后，工程師拒絕驗(yàn)收，指令承包商按規(guī)范要求施工，重新鋪設(shè)管道溝，并拒絕給承包商任何補(bǔ)償，其理由是： (1)兩種管道放一個(gè)溝中極不安全，違反工程規(guī)范。在工程中，一般規(guī)范(即本工程的說明)是優(yōu)先于圖紙的。 (2)即使施工圖上注明兩管放在一個(gè)管道溝中，這是一個(gè)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤。但作為一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商是應(yīng)該能夠發(fā)現(xiàn)這個(gè)常識(shí)性的錯(cuò)誤的。而且合同中規(guī)定，承包商若發(fā)現(xiàn)施工圖中任何錯(cuò)誤和異常，應(yīng)及時(shí)通知業(yè)主代表。承包商沒有遵守合同規(guī)定。所以對(duì)招標(biāo)文件中發(fā)現(xiàn)的問題、錯(cuò)誤、

14、不一致，特別是施工圖與規(guī)范之間的不一致，在投標(biāo)前應(yīng)向業(yè)主澄清，以獲得正確的解釋，否則承包商可能處于不利的地位。 案例2 、 雖然發(fā)現(xiàn)了錯(cuò)誤，但是好意變更卻操作規(guī)程不當(dāng),索賠失敗。在某橋梁工程中，承包商按業(yè)主提供的地質(zhì)勘察報(bào)告作了施工方案，并投標(biāo)報(bào)價(jià)。開標(biāo)后業(yè)主向承包商發(fā)出了中標(biāo)函。由于該承包商以前曾在本地區(qū)進(jìn)行過橋梁工程的施工，按照以前的經(jīng)驗(yàn)，他覺得業(yè)主提供的地質(zhì)報(bào)告不準(zhǔn)確，實(shí)際地質(zhì)條件可能復(fù)雜得多。所以在中標(biāo)后做詳細(xì)的施工組織設(shè)計(jì)時(shí)，他修改了挖掘方案，為此增加了不少設(shè)備和材料費(fèi)用。結(jié)果現(xiàn)場(chǎng)開挖完全證實(shí)了承包商的判斷，承包商向業(yè)主提出了兩種方案費(fèi)用差別的索賠。但為業(yè)主否決，業(yè)主的理由是：按合同

15、規(guī)定，施工方案是承包商應(yīng)負(fù)的責(zé)任，他應(yīng)保證施工方案的可用性、安全、穩(wěn)定和效率。承包商變換施工方案是從他自己的責(zé)任角度出發(fā)的，不能給予賠償。實(shí)質(zhì)上，承包商的這種預(yù)見性為業(yè)主節(jié)約了大量的工期和費(fèi)用。如果承包商不采取變更措施，施工中出現(xiàn)新的與招標(biāo)文件不一樣的地質(zhì)條件，此時(shí)再變換方案，業(yè)主要承擔(dān)工期延誤及與它相關(guān)的費(fèi)用賠償、原方案費(fèi)用和新方案的費(fèi)用，低效率損失等。因?yàn)榈刭|(zhì)條件是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商無法預(yù)見的。但由于承包商行為不當(dāng)，使自己處于一個(gè)非常不利的地位。如果要取得本索賠的成功，承包商在變更施工方案前到現(xiàn)場(chǎng)挖一下，作一個(gè)簡(jiǎn)單的勘察，拿出地質(zhì)條件復(fù)雜的證據(jù)，向業(yè)主提交報(bào)告，并建議作為不可預(yù)見的地質(zhì)情況

16、變更施工方案。則業(yè)主必須慎重地考慮這個(gè)問題，并作出答復(fù)。這樣無論業(yè)主同意或不同意變更方案，承包商的索賠地位都十分有利。 (三)、因意外風(fēng)險(xiǎn)和不可預(yù)見因素引起的索賠合同執(zhí)行過程中，如果發(fā)生意外風(fēng)險(xiǎn)和不可預(yù)見因素而使承包商蒙受損失時(shí)，承包商有權(quán)向業(yè)主要求給予補(bǔ)償。（1）人力不可抗拒的自然災(zāi)害。自然災(zāi)害的經(jīng)濟(jì)損失該向保險(xiǎn)公司索賠。除此之外，承包商還有權(quán)向業(yè)主要求順延工期，提出工期索賠要求。（2）特殊風(fēng)險(xiǎn)。（3）有經(jīng)驗(yàn)的承包商無法預(yù)測(cè)的不利自然條件與人為障礙索賠。必須注意的是：按照建設(shè)工程施工合同（GF19990201）的條款約定： 39.3因不可抗力事件導(dǎo)致的費(fèi)用及延誤的工期由雙方按以下方法分別承擔(dān)

17、： （1）工程本身的損害、因工程損害導(dǎo)致第三人人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失以及運(yùn)至施工場(chǎng)地用于施工的材料和待安裝的設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔(dān)；（2）發(fā)包人承包人人員傷亡由其所在單位負(fù)責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用；（3）承包人機(jī)械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人承擔(dān)；（4）停工期間，承包人應(yīng)工程師要求留在施工場(chǎng)地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)；（5）工程所需清理、修復(fù)費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)；（6）延誤的工期相應(yīng)順延。 39.4因合同一方遲延履行合同后發(fā)生不可抗力的，不能免除遲延履行方的相應(yīng)責(zé)任。( 四)、社會(huì)因素：1、物價(jià)上漲引起索賠。2、貨幣貶值導(dǎo)致索賠。3、法律、貨幣及匯率變化引起的索賠。必須注意

18、的是：該部分往往與情勢(shì)變更相聯(lián)系。能否獲得支持跟業(yè)主方的態(tài)度、爭(zhēng)議發(fā)生的時(shí)間（尤其是是否發(fā)生在最高法的合同法司法解釋二實(shí)施后）有很大關(guān)系，我們會(huì)在后面專章講情勢(shì)變更。以上對(duì)索賠機(jī)會(huì)講了那么多，太復(fù)雜，我覺得比較容易記住一個(gè)辦法就是，凡是非承包人的過錯(cuò)，而是應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況，對(duì)造成的實(shí)際損失，都可以向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）工期順延的要求。在施工合同履行過程中，只要有合同法第107條至114條所規(guī)定的情形，只要是發(fā)包人的過錯(cuò)，建筑企業(yè)可以依據(jù)這些條款向發(fā)包人要求其支付違約金和賠償金。下面我們講三、索賠證據(jù)有哪些？如何收集？施工索賠證據(jù)如下：1、招標(biāo)文件、投標(biāo)書、中標(biāo)通知書、工程預(yù)算書、工程

19、量清單、施工合同及附件、工程圖紙、技術(shù)規(guī)范、設(shè)計(jì)文件及有關(guān)技術(shù)資料、發(fā)包人認(rèn)可的施工組織設(shè)計(jì)文件、開工報(bào)告、工程竣工質(zhì)量驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。2、工程各項(xiàng)有關(guān)設(shè)計(jì)交底記錄、變更圖紙、變更施工指令。3、工程各項(xiàng)經(jīng)發(fā)包人、監(jiān)理工程師簽字的簽證。4、工程各項(xiàng)會(huì)議紀(jì)要、協(xié)議、往來信件、指令、信函、通知、答復(fù)。5、施工計(jì)劃及現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施情況記錄、施工日?qǐng)?bào)及工長(zhǎng)日志，備忘錄。6、工程送電、送水，道路開通、封閉的日期記錄。7、工程停水、停電和干攏事件影響的日期及恢復(fù)施工的日期。8、工程預(yù)付款、進(jìn)度款撥付的日期及數(shù)額記錄。9、工程有關(guān)施工部位的照片及錄像。10、每天的天氣記錄，工程會(huì)計(jì)核算資料。11、工程材料采購(gòu)、訂購(gòu)、運(yùn)輸

20、、進(jìn)場(chǎng)、驗(yàn)收、使用等方面的的憑據(jù)。12、國(guó)家、省、市有關(guān)影響工程造價(jià)、工期的文件等等。上述索賠證據(jù)，施工單位平時(shí)就應(yīng)該注意收集并指定專人保管。萬一有索賠證據(jù)遺漏需要補(bǔ)救，可以考慮：1、與業(yè)主方處好關(guān)系達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議；2、調(diào)取政府機(jī)關(guān)的存檔文件3、施工方自己證據(jù)保全（如公證）或申請(qǐng)法院證據(jù)保全等等。:如果發(fā)包人或工程師拒收或者推搪，以EMS形式快遞并留存好郵寄憑證。若所涉金額巨大，委托公證機(jī)構(gòu)公證郵寄內(nèi)容等手段進(jìn)一步固定證據(jù)。四、索賠的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)：具體案例案例1 河南省漯周界高速公路有限責(zé)任公司（下稱漯周界公司）與北京市市政二建設(shè)工程有限責(zé)任公司（下稱北京市二政公司）建設(shè)工程合同糾紛上訴案2001

21、年3月13日，雙方簽訂一份工程建設(shè)施工合同，合同主要約定由北京市政二公司承建漯周界公司漯河至周口段高速公路第AC-2合同段瀝青混凝土路面工程，長(zhǎng)約165公里，合同工程造價(jià)為41577245元，工期150天，保險(xiǎn)費(fèi)由北京市政二公司承擔(dān)。合同通用條款第二條第一款約定各級(jí)監(jiān)理工程師可以行使監(jiān)理合同規(guī)定和本合同規(guī)定的相應(yīng)的職權(quán)。總監(jiān)理工程師在行使確定費(fèi)用增加額與確定索賠額等項(xiàng)規(guī)定的職權(quán)之前，應(yīng)先取得漯周界公司的專門批準(zhǔn)；第五十三條第一款、第二款、第三款、第四款、第五款約定：假如北京市政二公司根據(jù)本合同條款中任何條款提出任何附加支付的索賠時(shí)，其應(yīng)在該索賠事件首次發(fā)生的21天之內(nèi)將其索賠意向書提交監(jiān)理工程

22、師，并抄報(bào)漯周界公司；索賠事件發(fā)生時(shí)，北京市政二公司應(yīng)保存當(dāng)時(shí)的記錄，作為申請(qǐng)索賠的憑證。監(jiān)理工程師在接到索賠意向書時(shí)，應(yīng)先審查這些當(dāng)時(shí)的記錄，并可指示北京市政二公司進(jìn)一步做好當(dāng)時(shí)記錄；在發(fā)出索賠意向書的21天內(nèi)，北京市政二公司應(yīng)送交監(jiān)理工程師一份擬索賠數(shù)額的具體帳目，并說明索賠所依據(jù)的理由，并在索賠事件終止后21天之內(nèi)送出最后帳目。北京市政二公司還應(yīng)將監(jiān)理工程師的全部帳目的復(fù)印件送交漯周界公司；如果北京市政二公司提出的索賠要求未能遵守上述規(guī)定，則其無權(quán)得到索賠；監(jiān)理工程師應(yīng)對(duì)北京市政二公司根據(jù)上述規(guī)定提供的索賠證據(jù)和詳細(xì)帳目進(jìn)行認(rèn)真審查核實(shí)，在與北京市政二公司協(xié)商并報(bào)漯周界公司批準(zhǔn)后，確定北

23、京市政二公司有權(quán)得到全部或部分索賠款額。合同簽訂后，北京市政二公司經(jīng)施工，本案工程于2001年11月竣工。北京市政二公司提供的“漯周合字第（2000008）號(hào)監(jiān)理工程師通知第一條載明：由于各合同工程進(jìn)度嚴(yán)峻滯后經(jīng)業(yè)主與有關(guān)合同段承包人協(xié)商監(jiān)理工程師同意，決定暫停已開始的工程索賠談判及協(xié)商工作，以避免分散精力，。第二條載明：本階段，各承包人仍應(yīng)按程序及合同要求繼承開展對(duì)本標(biāo)段已發(fā)生或正在發(fā)生索賠事件原始資料，記錄等憑證的收集、整理、確認(rèn)和申報(bào)工作，以備今后索賠工作的順利進(jìn)行。后因索賠問題訴至法院。一審法院判決認(rèn)為：關(guān)于北京市政二公司反訴中的各項(xiàng)工程索賠請(qǐng)求，從雙方所簽有關(guān)索賠事宜的協(xié)議內(nèi)容看，主

24、要包括兩個(gè)方面：一是程序方面，包括索賠請(qǐng)求的及時(shí)提出，索賠理由及索賠資料依據(jù)的提交，工程監(jiān)理部門的接受和審核，施工方、監(jiān)理方、業(yè)主三方的協(xié)商和確認(rèn)；二是實(shí)體方面應(yīng)當(dāng)符合損害賠償?shù)囊话銟?gòu)成要件。就本案而言北京市政二公司應(yīng)當(dāng)舉證證明漯周界公司在合同履行中有侵害行為，其受到了財(cái)產(chǎn)損害。從北京市政二公司提供的監(jiān)理工程師通知“漯周合字第（2000008）號(hào)”的文意來看，該文件中明確界定“暫停已開始的工程索賠談判及協(xié)商工作”，同時(shí)該通知又要求“各承包人仍應(yīng)按程序及合同要求繼續(xù)開展對(duì)本標(biāo)段已發(fā)生和正在發(fā)生索賠事件原始資料、記錄等憑證的收集與整理、確認(rèn)和申報(bào)工作”。該通知并未對(duì)合同約定的索賠期限予以實(shí)質(zhì)性變更

25、，而只是暫時(shí)中止了索賠談判及協(xié)商工作。原合同約定的關(guān)于索賠事件原始資料、記錄等憑證的收集與整理、確認(rèn)和申報(bào)等工作仍需如約進(jìn)行；工程駐地監(jiān)理陳錫炎的職責(zé)是審批分項(xiàng)工程開工報(bào)告、施工方案和施工工藝、簽發(fā)中間交工證書和計(jì)量支付證書、審查或簽發(fā)上報(bào)的有關(guān)報(bào)表和資料。其本人無權(quán)簽收或辦理索賠事宜，由于其本人職責(zé)上的原因，其關(guān)于索賠事宜所簽署的意見無合同依據(jù)，也無法律依據(jù)，故不具有法律效力。所以就北京市政二公司提出索賠所負(fù)程序上的義務(wù)而言，其一、其應(yīng)當(dāng)在索賠事件首次發(fā)生的21天之內(nèi)將其索賠意向書提交有權(quán)受理的監(jiān)理工程師，并抄報(bào)業(yè)主。其二、其應(yīng)保存事件發(fā)生當(dāng)時(shí)的記錄作為申請(qǐng)索賠的憑證。其三、在發(fā)出索賠意向書

26、21天內(nèi)，其應(yīng)向監(jiān)理工程師送交擬索賠的詳細(xì)帳目，并說明索賠所依據(jù)的理由。如索賠事件具有連續(xù)性，其應(yīng)送交繼發(fā)的暫時(shí)帳目和理由，并在此索賠事件終止后21天內(nèi)送出最后帳目，其還應(yīng)將全部帳目的復(fù)制件送交業(yè)主。其四、監(jiān)理工程師對(duì)索賠款額的確認(rèn)。顯然，北京市政二公司的各項(xiàng)索賠意向書既未在合同約定的期限內(nèi)提出，也未向有權(quán)受理索賠的機(jī)構(gòu)提出，其索賠理由和索賠資料原始記錄憑證也未及時(shí)如約抄送業(yè)主即漯周界公司。其索賠請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)理由及數(shù)額既未取得工程監(jiān)理部門的確認(rèn)，也未得到漯周界公司的確認(rèn)。 就北京市政二公司各項(xiàng)索賠請(qǐng)求所依據(jù)的合同上實(shí)體性要求而言，北京市政二公司提出索賠請(qǐng)求后工程監(jiān)理部門有權(quán)予以確認(rèn)；業(yè)主即

27、漯周界公司經(jīng)工程監(jiān)理部門審核確認(rèn)后，可以要求復(fù)核或提出異議，也有權(quán)確認(rèn)。確認(rèn)既包括對(duì)索賠理由及所依據(jù)的事實(shí)的確認(rèn)，也包括對(duì)索賠額的確認(rèn)。由于本案所涉工程專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)、涉及許多技術(shù)規(guī)范的適用，北京市政二公司的各項(xiàng)請(qǐng)求在未得到上述工程監(jiān)理部門或業(yè)主漯周界公司對(duì)其請(qǐng)求所依據(jù)的原因、事實(shí)、理由、賠償標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)的情況下，其將負(fù)有進(jìn)一步舉證的責(zé)任，以證明其主張的事實(shí)、理由及請(qǐng)求成立。在訴訟中既未提供專業(yè)技術(shù)部門就此所做的權(quán)威鑒定，也未申請(qǐng)?jiān)瓕彿ㄔ何杏嘘P(guān)中介部門予以鑒定，其訴訟中所舉證據(jù)不足以說明損害已實(shí)際發(fā)生，或所受損害應(yīng)歸責(zé)于漯周界公司。故其請(qǐng)求逕行認(rèn)定其請(qǐng)求成立的證據(jù)不足，不予支持。綜上，法院判決：

28、一、北京市市政二建設(shè)工程有限責(zé)任公司于本判決生效后10日內(nèi)支付河南省漯周界高速公路有限責(zé)任公司欠款6137006元、保險(xiǎn)費(fèi)122635.18元、工程缺陷維修費(fèi)89005元，共計(jì)6348646.18元。二、河南省漯周界高速公路有限責(zé)任公司于本判決生效后10日內(nèi)償付北京市市政二建設(shè)工程有限責(zé)任公司工程費(fèi)用832141.80元。三、上述一、二兩項(xiàng)相互沖抵后，北京市市政二建設(shè)工程有限責(zé)任公司于本判決生效后10日內(nèi)償付河南省漯周界高速公路有限責(zé)任公司欠款5516504.38元及利息（自2005年3月16日起至本判決履行完畢之日止，按同期銀行貸款利率計(jì)息）。逾期履行加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。四、駁回

29、北京市市政二建設(shè)工程有限責(zé)任公司的其他訴訟請(qǐng)求。 二審法院認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實(shí)清晰，實(shí)體處理正確，應(yīng)予維持。案件分析上述案件在索賠的專業(yè)書籍及教程中引用較多，有不同的評(píng)論和解讀，我個(gè)人認(rèn)為以下兩點(diǎn)值得注意。一、索賠應(yīng)及時(shí)提出。合同索賠條款對(duì)索賠提起的時(shí)間和程序規(guī)定既不同于訴訟時(shí)效，也不同于除斥期間，但是，有約定從約定，如果建筑企業(yè)未按約定時(shí)間提起，法院或仲裁委往往會(huì)認(rèn)為是建筑企業(yè)放棄權(quán)利。二、法律顧問應(yīng)提醒建筑企業(yè)經(jīng)辦人員，索賠材料找合同約定或發(fā)包方指定的人簽收。施工單位應(yīng)明確索賠文件的提交對(duì)象以及監(jiān)理、業(yè)主代表的職權(quán)范圍，特別是對(duì)方的一些涉及索賠實(shí)質(zhì)內(nèi)容變化的通知，要看是否有書面文件及簽章，

30、不能人云亦云。案例2、中鐵十八局集團(tuán)第二工程有限公司訴四川省成綿（樂）高速公路建設(shè)指揮部案原告十八局二公司向成都市中級(jí)人民法院訴稱：1999年1月6日，原告中標(biāo)綿廣高速公路IZ合同段K137+710-K718+638.11段路基工程，并與被告簽訂了合同書。合同簽訂后原告依約施工，該工程已于2002年11月28日通過竣工驗(yàn)收。在施工過程中，由于被告沒有按合同約定辦理永久占地征用、拆遷等事宜，因而造成了原告進(jìn)場(chǎng)機(jī)械設(shè)備閑置，人員窩工，損失達(dá)3 384 913元。窩工事件發(fā)生后，原告向被告提出了索賠報(bào)告，經(jīng)原告多次向被告索要該項(xiàng)損失，被告于2005年3月21日明確拒絕了原告的索賠請(qǐng)求。故此，原告遂要

31、求被告賠償停機(jī)及窩工損失3 384 913元及利息，并由被告承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。被告高速指揮部答辯稱：承包人未按合同要求提供永久占地計(jì)劃，承包人應(yīng)自行承擔(dān)永久占地征用不及時(shí)產(chǎn)生的窩工等損失；承包人沒有嚴(yán)格遵守合同約定的索賠程序規(guī)定，未及時(shí)提出索賠意向，其索賠要求應(yīng)不予受理。原、被告雙方已按合同第60條的規(guī)定辦理了最終財(cái)務(wù)支付證書，業(yè)主的責(zé)任已經(jīng)終止，不再承擔(dān)任何對(duì)承包人的賠償或附加支付責(zé)任。承包人于2002年11月13日向業(yè)主提交了一份關(guān)于要求因征地拆遷造成停機(jī)、窩工費(fèi)用的報(bào)告，其后一直未再向業(yè)主主張過自己的權(quán)利，直到2005年3月1日承包人在業(yè)主催促其辦理資料交接時(shí)才再次提出窩工費(fèi)用的賠償問

32、題，業(yè)主于同月21日予以了拒絕，由此可見，原告的訴訟請(qǐng)求已經(jīng)超過訴訟時(shí)效，依法應(yīng)予以駁回。故請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。反訴原告高速指揮部反訴稱：根據(jù)合同的規(guī)定，該合同工程總價(jià)為36 231 913元，于1999年4月1日開工，2000年11月30日全面建成竣工，合同工程工期為20個(gè)月，如承包人未能在相應(yīng)工期內(nèi)完成該工程，應(yīng)向發(fā)包人按每天2.5萬元支付拖期違約金，拖期違約金的限額為合同價(jià)格的10%。上述合同協(xié)議書簽署后，該工程按期開工，但承包人未能在約定時(shí)間內(nèi)完工。承包人的上述工期延誤行為，嚴(yán)重?fù)p害了發(fā)包人的合法權(quán)益，故請(qǐng)求判令十八局二公司向高速指揮部支付工期拖延違約金3 623 191元，并由十

33、八局二公司承擔(dān)訴訟費(fèi)用。反訴被告十八局二公司提供的反訴反駁證據(jù)與其在本訴中提供的證據(jù)一致。經(jīng)審理查明：1999年1月6日，鐵道部第十八工程局第二工程處中標(biāo)綿廣高速公路IZ合同段K137+710K178+638.11段路基工程，并與高速指揮部簽訂了四川省綿陽（磨家）-廣元（沙溪壩）高速公路項(xiàng)目合同。合同約定，該合同工程總價(jià)為36 231 913元，工程于1999年4月1日正式開工，2000年11月30日全面建成竣工，工期為20個(gè)月。雙方在投標(biāo)書附件中約定“拖期違約金”按每天2.5萬元計(jì)算，拖期違約金不超過合同價(jià)格的10%。在合同通用條件中還有如下約定：第60.13條規(guī)定，“在最后結(jié)帳單和清帳單收

34、到14天之后，監(jiān)理工程師應(yīng)簽發(fā)一份最后支付證書報(bào)業(yè)主審批并抄送給承包人，說明：（b）在對(duì)業(yè)主以前所付的全部款額和業(yè)主根據(jù)合同規(guī)定應(yīng)得的全部款項(xiàng)予以確認(rèn)后，表明業(yè)主欠承包人的或承包人欠業(yè)主（視具體情況）的差額（如有）。”第60.14條規(guī)定，“業(yè)主對(duì)承包人由于履行合同或工程實(shí)施而產(chǎn)生的或與二者有關(guān)的任何問題或事情應(yīng)不承擔(dān)任何責(zé)任，除非承包人已在他的最后結(jié)帳單中列入了索賠要求。”成都市中級(jí)人民法院認(rèn)為，一、鐵道部第十八工程局第二工程處與被告高速指揮部簽訂的四川省綿陽（磨家）-廣元（沙溪壩）高速公路項(xiàng)目合同是雙方真實(shí)意思表示，且不違反相關(guān)法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同有效，雙方均應(yīng)按照合同的約定履行各自

35、的義務(wù)。二、根據(jù)合同第60.13條和第60.14條的約定，監(jiān)理工程師簽發(fā)最后支付證書報(bào)業(yè)主審批并抄送給承包人后，即表明除最后支付證書所標(biāo)明的差額以及已列入的索賠要求之外，雙方均不再承擔(dān)任何給付或賠償義務(wù)。2005年9月18日，監(jiān)理工程組簽發(fā)的最終財(cái)務(wù)支付證書中，僅載明高速指揮部扣留1.5%的保留金待竣工審計(jì)后支付，并沒有高速指揮部應(yīng)向十八局二公司支付停機(jī)、窩工費(fèi)用的記錄，也沒有十八局二公司應(yīng)向高速指揮部支付拖期違約金的記錄，更未列入相關(guān)的索賠要求。雙方在該最終財(cái)務(wù)支付證書上加蓋公章予以認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)除最終財(cái)務(wù)支付證書所記載的差額之外的其他所有索賠主張的放棄。因此，十八局二公司要求高速指揮部賠

36、償停機(jī)、窩工費(fèi)用的主張，以及高速指揮部反訴要求十八局二公司賠償拖期違約金的主張，均不符合雙方合同的約定，其主張不能成立，本院均不予支持。十八局二公司提出本案中形成的最終財(cái)務(wù)支付證書不是合同中所約定的最后支付證書，對(duì)此本院認(rèn)為，從文義上理解，“最后”與“最終”二詞在漢語中具有完全相同的內(nèi)涵，另一方面，雙方簽訂的合同中既沒有約定在形成最后支付證書之前還需要履行辦理最終財(cái)務(wù)支付證書的程序，事實(shí)上也沒有在簽署最終財(cái)務(wù)支付證書之后又形成最后支付證書。因此，十八局二公司提出的該意見不能成立，本院不予采納。三、2002年11月13日，十八局二公司向高速指揮部提交一份報(bào)告，對(duì)于其因永久性占地問題造成的停機(jī)、窩工損失提起索賠。十八局二公司未能提供證據(jù)證明其在此后的兩年訴訟時(shí)效期限內(nèi)向高速指揮部主張過該項(xiàng)權(quán)利。直到2005年2月高速指揮部向鐵道部十八工程局第二工程處發(fā)出通知，要求其交驗(yàn)相關(guān)竣工資料后，十八局二公司才又在回函中向高速指揮部提出停