工程建設(shè)擔保——以法律形式分配工程建設(shè)風險

1、tips】本文由李雪梅老師精心收編整理，同學們定要好好復(fù)習!工程建設(shè)擔保一一以法律形式分配工程建設(shè)風險近年來，隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，我國的工程建設(shè)和房地 產(chǎn)開發(fā)進入了前所未有的高峰期。規(guī)模巨大、工程復(fù)雜的建 設(shè)項目今非昔比，工程質(zhì)量和工傷等事故時有發(fā)生，建設(shè)項 目風險大大增加。由于建筑業(yè)具有投資大、周期長、技術(shù)要 求復(fù)雜、涉及面廣等特點，決定了這一行業(yè)的高風險性質(zhì)。同時，建筑業(yè)又是一種具有極大社會影響的行業(yè)，這不僅由 于建筑業(yè)是我國國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)，具有就業(yè)容量大，產(chǎn) 業(yè)關(guān)聯(lián)度高的特點，而且由于建筑業(yè)直接關(guān)系到國計民生的 重要方面，具有直接的社會經(jīng)濟的性質(zhì)。與其他行業(yè)相比，建筑業(yè)對社會經(jīng)濟

2、的影響更為直接、重大、深遠，例如，拖 欠工程款和拖欠農(nóng)民工工資問題的社會影響就早已超過了 工程建設(shè)本身。工程建設(shè)風險是指工程建設(shè)在特定的時間和空間內(nèi)，在 特定的自然、社會環(huán)境下，發(fā)生損害合同當事人利益的可能 性，包括自然災(zāi)害、意外事故和其他不測事件。工程建設(shè)風 險的根本特征在于不確定性，即風險存在于工程建設(shè)合同的 簽訂、履行過程的各個階段，而且事先難以確定和控制，風 險的發(fā)生及損失的程度更是無法預(yù)知。換言之，如果當事人 在簽訂合同之前，就已經(jīng)發(fā)生或者確定將要發(fā)生的不利事 件，則不屬于風險范疇。雖然工程建設(shè)風險不以人的意志為轉(zhuǎn)移，但人們不可能 因噎廢食而放棄工程建設(shè)，何況風險與機會并存，作為建筑

3、市場主體的各類企業(yè)決不會因工程建設(shè)的高風險而放棄高 盈利的機會。建筑行業(yè)企業(yè)出于趨利避害的本能，與其他主 體在建筑市場中相互搏弈的時候，往往將目光集中于自身的 利益，躲閃騰挪，轉(zhuǎn)tips】本文由李雪梅老師精心收編整理，同學們定要好好復(fù)習!嫁風險，而忽視工程建設(shè)風險的社會危 害。然而，與單個的企業(yè)不同，政府作為市場經(jīng)濟中的社會 管理者，所關(guān)心的卻是如何最大限度地減少工程建設(shè)風險，如何比較公平地分配風險，保證建筑市場的交易安全， 維護 建筑行業(yè)乃至整個社會的公平與秩序。 因此，2002004 4年 8 8 月，建設(shè)部印發(fā)了關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項目中推行工程建設(shè)合同 擔保的若干規(guī)定試行，該規(guī)定要求工程建

4、設(shè)合同造價在10001000 萬元以上的房地產(chǎn)開發(fā)項目，實行業(yè)主工程款支付、 投標、承包商履約和承包商付款擔保，即在房地產(chǎn)開發(fā)項目中 推行工程建設(shè)合同擔保制度。為在操作層面上保證這一制度 的執(zhí)行，2002005 5年 5 5 月，建設(shè)部又印發(fā)了工程擔保合同示范 文本（試行）工程建設(shè)合同擔保引入保證人作為第三方，對建設(shè)工程 中一系列合同的履行進行監(jiān)督并對違約承擔連帶責任，是一 種促使參與工程建設(shè)各方守信履約的風險管理機制。在這一 機制中，開發(fā)商、承包商、保證人三者之間形成保證擔保關(guān) 系。開發(fā)商和承包商是主合同的當事人，在不同的擔保品種 下，設(shè)定一方為被保證人，另一方為受益人，在被保證人不 履行合

5、同義務(wù)給受益人造成損失的情況下，受益人有權(quán)要求 保證人承擔保證責任。工程建設(shè)擔保合同是工程建設(shè)各方當 事人遵循平等、自愿、公平、誠信等原則，依法約定的保障 合同利益實現(xiàn)的民事法律行為。工程建設(shè)擔保不同于建設(shè)工程保險，建設(shè)工程保險是建設(shè)工程項目合同當事人根據(jù)保險 合同約定，向保險公司支付保險費，保險公司對合同約定的 可能發(fā)生的自然災(zāi)害、意外事故所造成的損失承擔給付保險 金責任的民事法律行為。雖然工程建設(shè)擔保與建設(shè)工程保險 都屬于民事法律行為，但二tips】本文由李雪梅老師精心收編整理，同學們定要好好復(fù)習!者所涉及的主體、法律依據(jù)、風 險分配方式均有不同。從微觀角度看，工程建設(shè)擔保增加了房地產(chǎn)開發(fā)

6、企業(yè)的 費用支出或生產(chǎn)經(jīng)營成本，但同時也增加了企業(yè)的社會責任 感和安全感。從宏觀角度看，由于整個建設(shè)市場優(yōu)化了資源 配置環(huán)境，合理分配了工程建設(shè)風險，減少了社會整體資源 的浪費，反而增加了社會效益。在當今社會信用體系尚未建 立，企業(yè)信用普遍缺失的環(huán)境下，工程建設(shè)擔保不僅能夠有 效控制、合理分配工程建設(shè)風險，而且能夠保證工程建設(shè)的 順利實施，維護建設(shè)領(lǐng)域的交易秩序，實現(xiàn)工程項目的經(jīng)濟 效益，促進企業(yè)的誠信建設(shè)。因此，建立和推行建設(shè)工程擔 保制度，既是建筑企業(yè)防范和控制工程風險的主要措施，又 是政府健全建筑市場管理體制的有效手段。一般認為，在市場經(jīng)濟條件下，工程建設(shè)及房地產(chǎn)開發(fā) 的各個環(huán)節(jié)，主要通

7、過工程建設(shè)各方之間簽訂和履行合同加 以銜接。按照合同自由的理念，每一個具有民事權(quán)利能力和 民事行為能力的當事人均可在不違反法律、法規(guī)、社會公序良俗的前提下，自主、自愿、自由地與交易對方簽訂合同， 以獨立的市場主體資格參與經(jīng)濟活動，享受權(quán)利和承擔義 務(wù)。根據(jù)法律規(guī)定，當事人必須履行依法簽訂的合同，否則,除遇到不可抗力以外， 將承擔違約的法律責任。 至于在合同 履行中，當事人是否采用擔保形式保證合同的履行，則完全 由合同當事人自主決定。按照法無禁止即為允許的私法自治 理念， 和我國擔保法中規(guī)定的擔?；顒討?yīng)當遵循平等、 自愿、公平、誠實信用的原則，也應(yīng)當允許當事人自由約定 是否采取擔保形式保證合同的

8、履行。tips】本文由李雪梅老師精心收編整理，同學們定要好好復(fù)習!然而，建筑業(yè)的高風險性質(zhì)與直接的社會經(jīng)濟性質(zhì)，決 定了工程建設(shè)合同必須得到全面、實際的履行。為了維護建 筑市場的交易秩序，促進社會的穩(wěn)定和國民經(jīng)濟的優(yōu)先發(fā) 展，構(gòu)建和諧社會，有必要通過工程擔保的法律形式，保證 房地產(chǎn)開發(fā)合同當事人具有相應(yīng)的履約資信，保障因當事人 違約造成的損失得到及時補償，進而合理分配風險和轉(zhuǎn)移風 險。為此，我國建筑業(yè)推行了工程擔保制度，通過強制性擔 保形式保障工程建設(shè)合同的履行。對于建筑行業(yè)企業(yè)來說，執(zhí)行工程擔保制度既是企業(yè)的 法定義務(wù)，又是義不容辭的社會責任。企業(yè)的社會責任是企 業(yè)對社會應(yīng)盡的義務(wù)，不以企業(yè)

9、及其負責人是否具有自覺的 社會責任意識為轉(zhuǎn)移。企業(yè)之所以要承擔社會責任，是由于 企業(yè)特有的社會地位和組織優(yōu)勢，必然要占有和利用更多的 社會資源。按照權(quán)利義務(wù)對等的原則，企業(yè)在行使占有、利 用社會資源權(quán)利的同時，必須要承擔相應(yīng)的社會責任，不能 只享有權(quán)利而不承擔義務(wù)。因此，企業(yè)能否在追求經(jīng)濟效益 的同時增進社會利益，承擔社會責任，是企業(yè)是否成熟，能 否有效利用社會資源可持續(xù)發(fā)展并做大做強的標志。對于政府建設(shè)主管部門來說，雖然企業(yè)之間按照市場經(jīng) 濟規(guī)則，通過合同進行經(jīng)濟交往，完全出于當事人的自由意 志，不受其他干涉，但必須具有合法的基礎(chǔ)或前提。毫無疑 問，企業(yè)有簽訂合同的自由，但沒有利用合同欺詐任何一方 的自由，更沒有利用合同坑蒙拐騙、巧取豪奪的自由。在我 國建筑領(lǐng)域，建設(shè)合同已經(jīng)沖出了私法的領(lǐng)地，體現(xiàn)了越來 越多的社會公共利益，和政府參與調(diào)控建筑市場的意志。tips】本文由李雪梅老師精心收編整理，同學們定要好好復(fù)習!依法規(guī)范工程擔保市場，保證工程建設(shè)合同的履行，既 是政府在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中行使經(jīng)濟職能的一個重要方面，也 是促進我國建筑業(yè)發(fā)展的必要措施，還是貫徹我國合同 法、擔保法的必然要求。為保證工程建設(shè)擔