墊付首付款合同效力

1、墊付首付款合同效力近期，筆者在多地遇到一些開發(fā)商打出了“一成首付”、“分期首付”、“首付 3 萬”等等概念。細(xì)問得知，具體操作為：開發(fā)商承諾為購房者“墊付”大部分首付款，購房者只需交納極小一部分首付，先由開發(fā)商出具足額首付的發(fā)票，辦理銀行貸款，由購房者在一定時(shí)期內(nèi)分期向開發(fā)商或第三方交足墊付的首付。面對國家對限購、限貸政策的一步步收緊，這種促銷手段極大的緩解了部分購房者的壓力，也讓開發(fā)商先下手為強(qiáng)，在打破持續(xù)低迷的樓市上，可謂獨(dú)具匠心。但這種由開發(fā)商為購房者墊付首付的做法在法律上又有哪些風(fēng)險(xiǎn)呢目前在房地產(chǎn)市場上，由開發(fā)商墊付部分首付款的方式主要有以下兩種方式：一是開發(fā)商直接對購房者墊付部分房款

2、（在業(yè)內(nèi)稱為分期首付）；二是通過第三方（個(gè)人或擔(dān)保公司）對購房者借款。筆者將結(jié)合相關(guān)法律和個(gè)人經(jīng)驗(yàn)，對兩種不同的墊付方式做逐一分析。、開發(fā)商直接對購房者墊付部分首付款的法律風(fēng)險(xiǎn)根據(jù) 2010 年頒布的國務(wù)院關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房價(jià)過快上漲的通知規(guī)定“（三）實(shí)行更為嚴(yán)格的差別化住房信貸政策。對購買首套自住房且套型建筑面積在90 平方米以上的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女，下同），貸款首付款比例不得低于30%；對貸款購買第二套住房的家庭，貸款首付款比例不得低于50%，貸款利率不得低于基準(zhǔn)利率的倍；”即國務(wù)院明確規(guī)定了購房者購房時(shí)需交付一定比例的首付款，此為國家對于購房首付款、限貸的政策性規(guī)定。

3、而在法律實(shí)務(wù)中，由開發(fā)商墊付首付款是否有一定的依據(jù)呢實(shí)際上，墊付并非法律概念，法律上有借款合同、指示交付或債務(wù)承擔(dān)等概念。墊付，根據(jù)文義解釋，一般是為他人向第三方墊付， 沒有債權(quán)人為債務(wù)人向自己墊付之說。而開發(fā)商為購房者的墊付可能涉及三種類型的法律關(guān)系：借款合同，即開發(fā)商借款給購房者、購房者再將借款交給開發(fā)商；第三人代為履行，即開發(fā)商作為第三人根據(jù)購房者的指示將款項(xiàng)交付給自己，代購房者履行債務(wù)；債務(wù)承擔(dān)，即開發(fā)商作為第三方為購房者承擔(dān)購房者對開發(fā)商的債務(wù)。首先， 對于借款合同，因開發(fā)商即是房地產(chǎn)買賣法律關(guān)系中的債權(quán)人，同時(shí)又向購房者借出部分首付，借出的款項(xiàng)又需要給開發(fā)商自己，因此，開發(fā)商名義上

4、墊付首付，但實(shí)際上并未墊付。因借款法律行為系實(shí)踐性法律行為，需要實(shí)際交付借款才會(huì)產(chǎn)生借款合同生效的法律后果，因此，為實(shí)際交付借款的，借款行為并未生效。開發(fā)商所享有的債權(quán)，本質(zhì)上還是房地產(chǎn)買賣合同所確立的債權(quán)。并不存在一個(gè)真實(shí)、有效的借款法律關(guān)系，也不存在所謂的墊付。其次，開發(fā)商根據(jù)購房者的指示將款項(xiàng)交付給自己， 開發(fā)商不屬于第三方， 很明顯不屬于第 三人代為履行的情形，不會(huì)產(chǎn)生實(shí)際履行的法律效力。換句話說，即實(shí)際上此時(shí)也不存在墊 付，購房者沒有付足首付。再次，債務(wù)承擔(dān)，是指在不改變合同的前提下，債權(quán)人、債務(wù)人通過與第三人訂立轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，將債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人承擔(dān)的法律現(xiàn)象。即必須存

5、在一個(gè)獨(dú)立于債權(quán)人、債務(wù)人之外的第三人，而開發(fā)商為購房者承擔(dān)購房者對開發(fā)商的債務(wù)時(shí)，并沒有一個(gè)獨(dú)立的第三人存在，因此也不構(gòu)成債務(wù)承擔(dān)，不產(chǎn)生債務(wù)承擔(dān)的法律效力。此時(shí)，不成立所謂的墊付，購房者仍然沒有付足首付。因此，開發(fā)商所謂的“墊付”僅僅是開發(fā)商以“墊付”之名義，讓購房者先達(dá)到辦理銀行按 揭貸款的條件，出具一份虛假的首付款足額交納證明，進(jìn)一步辦妥銀行貸款， 以達(dá)到資金回籠的目的。而首付實(shí)際上并未依照國務(wù)院對于首付比例和限貸的規(guī)定付足。換句話說，開發(fā)商是以一種在法律上并不成立的“墊付”托辭，先與購房者簽訂房地產(chǎn)買賣合同，而實(shí)際上卻規(guī)避了國務(wù)院規(guī)定的首付比例和限貸政策。這種行為極有可能被司法機(jī)關(guān)認(rèn)

6、定為“以合法形式掩蓋非法目的的無效行為”，而一旦認(rèn)定為無效的，則合同自始無效，法律后果是開發(fā)商返還購房款、購房者退房。從銀行的角度來看，這種行為還可能被認(rèn)定為“惡意串通損害第三人利益的無效行為”。在購房者辦理按揭貸款的過程中，因需要開發(fā)商出具購房者已付清全部首付款的證明，但由于開發(fā)商“墊付” 的因素，購房者的首付款實(shí)際并未付清。如后期購房者未能按期償付按揭貸款，銀行除按照一般的程序拍賣抵押物外，還可以起訴開發(fā)商，要求開發(fā)商因開具虛假證明而承擔(dān)連帶清償 責(zé)任。、通過第三方（個(gè)人或擔(dān)保公司）對購房者借款此時(shí)會(huì)存在兩種情形， 一是確實(shí)由第三方對購房者借款，借款實(shí)際交付給購房者， 購房者也將借款交付給

7、開發(fā)商，此時(shí)第三人與購房者成立真實(shí)的借款合同，實(shí)際上開發(fā)商沒有出具虛假首付款證明，從而不存在“以合法形式掩蓋非法目的”或“惡意串通損害第三人利益”的 行為，不需要對按揭貸款的償還承擔(dān)連帶清償責(zé)任。但這種情況因?yàn)樾枰抗P借款先交付購房者、再由購房者交給開發(fā)商， 操作相對復(fù)雜，一般開發(fā)商不會(huì)這么操作。另一種情形是第三方實(shí)際上也并未向購房者交付借款，而是在借款協(xié)議中約定以第三人代為履行的方式，按照購房者的指示將借款交付給開發(fā)商，代購房者履行對開發(fā)商的付款義務(wù)。在這種情況下，如果并沒有實(shí)際交付借款， 根據(jù)法律對于借款合同的規(guī)定， 第三方與購房者 之間的借款合同并未生效。如果購房者后期無法償還第三方借款

8、的， 因第三人與購房者之間 因沒有生效的借款合同，依據(jù)借款合同追索借款就會(huì)面臨司法上的實(shí)際困難。而如無特別約定，則此時(shí)開發(fā)商還需要按時(shí)交付房屋、按時(shí)辦理房屋的過戶手續(xù)。這種情況下，開發(fā)商就陷入被動(dòng)。第三方追索借款時(shí)，購房者以實(shí)際并未交付借款從而借款 合同并未生效進(jìn)行抗辯； 開發(fā)商要求購房者付清首付的， 購房者又以借款合同中的第三方代 為履行進(jìn)行抗辯；尤其開發(fā)商沒有按期交付、 過戶時(shí)，一旦房價(jià)下跌或購房者喪失履行能力， 購房者必然一方面要求開發(fā)商退房，另一方面拒付第三方的借款?？偠灾?，要理清這三方錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系， 而需要將三方放在一起時(shí)， 又容易被司法機(jī) 關(guān)認(rèn)定為三方“以合法形式掩蓋非法目

9、的”或 “惡意串通損害第三人利益的行為” 的無效行 為。為了規(guī)避以上風(fēng)險(xiǎn)，筆者曾見有第三方預(yù)先向開發(fā)商通過匯款的方式匯入多筆數(shù)額不等的款 項(xiàng)，作為對購房者借款的代為履行，同時(shí)第三方與購房者雙方為開發(fā)商設(shè)定一項(xiàng)權(quán)利，即在購房者未付清第三方的借款前，開發(fā)商有權(quán)延遲交付、過戶。對此，筆者認(rèn)為是迄今為止解決開發(fā)商墊付首付款而規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的比較高明的做法。三、小結(jié)綜合本文，開發(fā)商為購房者墊付部分首付的做法，盡管從商業(yè)規(guī)則上屬于一種大膽的突破，是房地產(chǎn)營銷的一種新方式，但因?qū)嶋H上“墊付”并不存在或雖然存在也多是開發(fā)商自己的安排，一旦發(fā)生房價(jià)大跌的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，則必然導(dǎo)致購房者違約增加，甚至引起連鎖反應(yīng)，給 開

10、發(fā)商自身造成毀滅性的打擊。在法律上，因這種商業(yè)方式實(shí)際上沒有法律依據(jù)，是假借一種虛的“噱頭”，將購房者并未 足額付清首付的事實(shí)嫁接在一個(gè)似是而非的“墊付”概念之上，造成一種表面上有利于購房者的假象。這種行為將面臨被認(rèn)定為房地產(chǎn)買賣合同無效或開發(fā)商對銀行貸款承擔(dān)連帶責(zé)任 的法律風(fēng)險(xiǎn)。而其中確實(shí)由第三方借款給購房者，購房者又確實(shí)將借款交付給開發(fā)商的做法，在法律上是可行的。開發(fā)商也可以參照這種方式，積極與第三方如小額貸款公司、擔(dān)保公司協(xié)商，在考察購房者履行能力的前提下，以此種方式給予購房者實(shí)際的優(yōu)惠，從根源上規(guī)避可能導(dǎo)致的商業(yè)和法律風(fēng)險(xiǎn)。商人在追逐利益的過程中， 為了達(dá)到某種商業(yè)目的而制定出各種各樣

11、的商業(yè)規(guī)則，商業(yè)規(guī)則所帶來的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)并非律師所能把控， 但如何最大限度的降低商業(yè)運(yùn)行中的法律風(fēng)險(xiǎn)，在商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)不幸來臨前，預(yù)先設(shè)計(jì)出最佳方案，以使商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)在可預(yù)見、可操作、可調(diào)控的框架內(nèi)得到部分化解和控制，則是律師的職責(zé)所在?！痉l鏈接】1 、中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)商業(yè)性房地產(chǎn)信貸管理的通知（ 2007 年）三、嚴(yán)格住房消費(fèi)貸款管理商業(yè)銀行應(yīng)重點(diǎn)支持借款人購買首套中小戶型自住住房的貸款需求，且只能對購買主體結(jié)構(gòu)已封頂住房的個(gè)人發(fā)放住房貸款。商業(yè)銀行應(yīng)提請借款人按誠實(shí)守信原則,在住房貸款合同中如實(shí)填寫所貸款項(xiàng)用于購買第幾套住房的相關(guān)信息。對購買首套自住房且套型建筑面積在90

12、 平方米以下的，貸款首付款比例（包括本外幣貸款，下同）不得低于20%；對購買首套自住房且套型建筑面積在90 平方米以上的，貸款首付款比例不得低于30%；對已利用貸款購買住房、又申請購買第二套（含）以上住房的，貸款首付款比例不得低于40%， 貸款利率不得低于中國人民銀行公布的同期同檔次基準(zhǔn)利率的倍，而且貸款首付款比例和利率水平應(yīng)隨套數(shù)增加而大幅度提高，具體提高幅度由商業(yè)銀行根據(jù)貸款風(fēng)險(xiǎn)管理相關(guān)原則自主確定，但借款人償還住房貸款的月支出不得高于其月收入的50%。2、國務(wù)院關(guān)于堅(jiān)決遏制部分城市房價(jià)過快上漲的通知（2010 年）（三）實(shí)行更為嚴(yán)格的差別化住房信貸政策。對購買首套自住房且套型建筑面積在9

13、0 平方米以上的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女，下同），貸款首付款比例不得低于30%；對貸款購買第二套住房的家庭，貸款首付款比例不得低于50%， 貸款利率不得低于基準(zhǔn)利率的倍。開發(fā)商墊付首付相關(guān)細(xì)則及法律規(guī)避、法律分析目前房地產(chǎn)市場上，開發(fā)商墊支部分首付房款的方式主要有以下兩種方式：一是開發(fā)商直接對購房者墊付部分房款（在業(yè)內(nèi)稱為分期首付）；二是通過第三方（個(gè)人或擔(dān)保公司）對購房者借款。這兩種方式互有利弊，下面分別對上述兩種方式進(jìn)行法律分析：開發(fā)商直接對購房者墊付部分房款方式有利方面規(guī)避銀行提高首付的規(guī)定，加速開發(fā)商資金的回籠，減輕資金壓力。開發(fā)商墊付部分首付款， 向銀行出具收到全部首付款證

14、明。銀行對購房者發(fā)放按揭貸款并支付給開發(fā)商。開發(fā)商墊付的部分首付款購房者在交房前再償還給開發(fā)商，這樣的方式可以規(guī)避購房者無法支付銀行要求的首付款成數(shù)而不能發(fā)放按揭貸款的風(fēng)險(xiǎn)，可以加速開發(fā)商資金的回籠，減輕資金壓力。通過雙方協(xié)議方式降低購房者違約風(fēng)險(xiǎn)由于墊款人和售房人均為開發(fā)商，借款人同時(shí)又是購房人，開發(fā)商可以通過與購房人簽訂商品房銷售補(bǔ)充協(xié)議等形式約定雙方權(quán)利、義務(wù)， 如將交房或解除商品房銷售合同等與購房人償還墊款相關(guān)聯(lián)，增大購房人的違約成本，降低購房者違約風(fēng)險(xiǎn)。不利方面購房人未能按期償付按揭貸款時(shí)，開發(fā)商可能要承擔(dān)連帶清償責(zé)任如購房人未能按期償付按揭貸款，銀行除按照一般的程序拍賣抵押物外，還

15、可以起訴開發(fā)商，要求開發(fā)商承擔(dān)連帶清償責(zé)任。在購房人辦理按揭貸款的過程中，需要開發(fā)商出具購房人已付清全部首付款的證明，但由于開發(fā)商墊款的因素，購房人的首付款實(shí)際并未付清。銀行可以開發(fā)商與購房人惡意串通，出具虛假的首付房款證明，套取銀行現(xiàn)金為由1，主張?jiān)撁袷滦袨闊o效，解除按揭貸款法律關(guān)系， 要求開發(fā)商對于按揭貸款的償還承擔(dān)連帶清償責(zé)任。如開發(fā)商墊款家數(shù)較多，還可能引起連鎖反應(yīng)。墊支款項(xiàng)的償還缺乏保障。在該種方式下，如果購房人逾期未能償還開發(fā)商墊款，開發(fā)商如通過訴訟途徑要求購房人償還開發(fā)商墊款，無法通過查封拍賣購房人所購商品房來償付墊款。原因是購房人所購商品房已抵押給銀行，如開發(fā)商申請查封該已抵押

16、商品房，則相當(dāng)于通知銀行開發(fā)商出具了虛假的首付房款證明，銀行可以基于中理由，起訴開發(fā)商，要求其對按揭貸款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。如開發(fā)商墊款家數(shù)較多，銀行可以解除存在開發(fā)商墊款的其他全部按揭貸款法律關(guān)系，并要求開發(fā)商對以上全部按揭貸款的償還承擔(dān)連帶清償責(zé)任。如不查封拍賣購房人所購商品房，由于購房人為自然人，從其無法一次性付清首付款的情形看，購房人很可能缺乏償債能力，如無其他擔(dān)保，開發(fā)商墊支款項(xiàng)的償還缺乏保障。有利方面通過第三方對購房人借款的方式規(guī)避銀行提高首付的規(guī)定，加速開發(fā)商資金的回籠，減輕資金壓力。同理，不贅述。開發(fā)商沒有出具虛假首付款證明，從而對按揭貸款的償還承擔(dān)連帶清償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)第三方對購房人借款與開發(fā)商收取首付房款在法律上是不同的法律關(guān)系，開發(fā)商在此情形下收取了全額首付款，所出具的首付款資金證明真實(shí)有效，開發(fā)商沒有出具虛假首付款證明，從而對按揭貸款的償還無須承擔(dān)連帶清償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。第三方對購房人借款屬民間借貸，可以約定高額逾期利息2，以督促購房人按期還款。查封拍賣購房人所購房屋沒有法律障礙。第三方對購房人借款與銀行按揭貸款屬于不同的法律關(guān)系，如購房人逾期未能償還第三方借款， 第三方可以通過訴訟途徑要求