招投標(biāo)與合同管理演講

1、演講：黃玉琴演講：黃玉琴 閻黎閻黎資料：楊琪晗資料：楊琪晗 劉佳俊劉佳俊pptppt制作：李和正制作：李和正 工程索賠工程索賠相關(guān)知識研究相關(guān)知識研究一、走近工程索賠一、走近工程索賠1、國際、國內(nèi)索賠現(xiàn)狀 在國際建筑市場上，復(fù)雜的工程建設(shè)項目，索賠不可避免。它是承包商保護(hù)自身正當(dāng)權(quán)益、彌補工程損失、提高經(jīng)濟(jì)效益的重要手段。在歐美發(fā)達(dá)國家，幾乎沒有一項大型工程不涉及到索賠，索賠額占合同總價的百分比成為衡量一個工程項目管理水平的重要指標(biāo)。許多國際工程項目通過成功的索賠獲得的收入達(dá)到工程造價的10%-20%，甚至有些工程的索賠額超過了合同額本身。 在“僧多粥少”的中國建筑市場，索賠對于大多數(shù)承包商來

2、說依然是一個不敢觸及的“燙手山芋”。去年我們受一個承包商的委托，去向甲方商討索賠問題，但是委托人一再叮囑我們，千萬不能說自己是律師。并且，書面上的文字也嚴(yán)禁出現(xiàn)索賠”兩字，只能用“商議”之類的詞語。承包商和業(yè)主之間存在嚴(yán)重的“人情紐帶”，惟恐“索賠”傷了業(yè)主的感情，對業(yè)主的態(tài)度總是小心翼翼。這甚至影響了他們的生活態(tài)度。承包商處于上述的心態(tài)和局面下，談“索賠”門兒都沒有。這也使得索賠在中國被看成是一個上不了臺面的話題。2、索賠誤區(qū)1.當(dāng)索賠事件發(fā)生時，有些施工單位考慮與業(yè)主、監(jiān)理單位的下一步合作，而不敢提出。2.項目經(jīng)理和技術(shù)負(fù)責(zé)人對索賠工作意識不到位，對可提可不提的索賠往往不提出。3.主管人員

3、對技術(shù)規(guī)范文件及業(yè)主、監(jiān)理、施工單位往來文件理解不深刻，對實際存在的索賠項目無充分理由。4.只注重索賠意向的提出，不重視索賠過程中的證據(jù)收集和及時作最終索賠報告。3、索賠的預(yù)防1. 加強(qiáng)索賠的前瞻性預(yù)防。作為業(yè)主、監(jiān)理工程師和承包商，都要借助自己的經(jīng)驗和有關(guān)規(guī)定，采取積極的措施防止可以預(yù)見的索賠事件的發(fā)生。如加強(qiáng)合同管理、加強(qiáng)前期準(zhǔn)備工作、加強(qiáng)對設(shè)計方案的審查等等。但如果索賠確實發(fā)生了，應(yīng)積極采取措施，把索賠費用控制在最小范圍之內(nèi)。2. 在市場經(jīng)濟(jì)條件下，合同是約束甲乙雙方經(jīng)濟(jì)行為的準(zhǔn)繩。作為業(yè)主方的管理人員應(yīng)注意全面、嚴(yán)格地履行合同。合同在簽約前應(yīng)反復(fù)斟酌合同條款，注重合同文件文字的嚴(yán)密性，

4、以防止在實施合同過程中因文字漏洞而造成索賠機(jī)會，從而導(dǎo)致額外投資。3. 在物資供應(yīng)方面，應(yīng)做到設(shè)備和材料按時供應(yīng)，保質(zhì)保量。盡量避免因材料供應(yīng)的規(guī)格型號、品種與圖紙不符而造成材料代用。4. 對于物價上漲可能引起的索賠，可以通過施工招標(biāo)、將漲價作為風(fēng)險一次包死的作法來加以防范，即在商簽合同時，根據(jù)工期長短、市場物價走勢的預(yù)測，雙方商定一個風(fēng)險費用給承包商，并在合同中規(guī)定建設(shè)期間國家、地方政府的政策性調(diào)價文件一律不再執(zhí)行。探究在國際工程索賠中選擇何種方式對承包商來說最優(yōu) 國際工程項目的實施過程中會隱含著各種各樣的風(fēng)險，如政治風(fēng)險、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險、合同風(fēng)險、自然條件的風(fēng)險以及施工本身的風(fēng)險等。工程索賠與風(fēng)

5、險有著密切的聯(lián)系，從風(fēng)險轉(zhuǎn)移的角度來講，索賠是因承擔(dān)了本不應(yīng)由自己承擔(dān)的風(fēng)險損失而向?qū)Ψ剿饕a償?shù)男袨?。為了避免由于在工程過程中承擔(dān)了本不屬于自身的風(fēng)險而造成損失，承包商應(yīng)利用合同條件，通過工程索賠的途徑將損失盡可能多地從業(yè)主方補償回來。因此，工程索賠是承包商減少風(fēng)險損失、獲取經(jīng)濟(jì)收益的重要手段和有效途徑。 目前學(xué)者對于工程爭議解決方式選擇的研究主要是以工程項目為研究對象，探索降低爭議雙方整體交易成本、簡化爭議解決過程的方式。解決方式可以概括地分為協(xié)商解決、爭議解決替代方式和仲裁或訴訟三類。 論文1：基于承包商視角的國際工程爭議解決方式選擇研究J.項目管理技術(shù).2014,(11). （辛田）二

6、、論文探究二、論文探究 本文運用多目標(biāo)模糊決策的方法來構(gòu)建模型訴訟程序。應(yīng)選擇在協(xié)商解決、爭議解決替代方式和仲裁或訴訟中哪一步程序達(dá)成一致，從而滿足承包商的目標(biāo)。最終取得國際工程承包商視角下爭議解決方式選擇的評價目標(biāo)，共項，分別為：節(jié)約解決爭議所花費的時間；減少解決爭議的費用；雙方關(guān)系的保持；保密性；自主控制性；強(qiáng)制性；減少制度差異帶來的不利影響。 論文2： 缺陷責(zé)任期內(nèi)工程損失引起的索賠問題研究J.建筑經(jīng)濟(jì).2016,(01). （柯洪，李艷秋，李堅） 本文剖析了缺陷責(zé)任期內(nèi)引起工程損失的原因以及責(zé)任劃分，尋求非承包人原因和承包人原因引起的工程損失的索賠機(jī)會點，介紹了缺陷責(zé)任期內(nèi)發(fā)包人可以提

7、出索賠的索賠補償形式以及非承包人原因引起的工程損失的索賠的計算原則和計算方法。1 1、缺陷責(zé)任期內(nèi)工程損失的原因、缺陷責(zé)任期內(nèi)工程損失的原因：2 2、工程索賠責(zé)任劃分與索賠機(jī)會點、工程索賠責(zé)任劃分與索賠機(jī)會點 在實際的建設(shè)工程領(lǐng)域中，缺陷責(zé)任期內(nèi)的工程損失的出現(xiàn)往往涉及到發(fā)包人、承包人等多方面。由于工程損失的影響面比較廣，且各責(zé)任方對因己方的過失或因?qū)Ψ降倪^失可進(jìn)行索賠的機(jī)會點認(rèn)識不統(tǒng)一。因此，在缺陷責(zé)任期內(nèi)發(fā)承包雙方對可以進(jìn)行索賠的機(jī)會點以及如何進(jìn)行索賠的問題存在很大的爭議；同時，缺陷責(zé)任期內(nèi)工程損失的特殊性也給準(zhǔn)確劃分各方責(zé)任設(shè)置了障礙。因此，明確缺陷責(zé)任期內(nèi)工程損失的責(zé)任劃分是處理在此期

8、間由工程損失引起索賠問題的關(guān)鍵。1、索賠機(jī)會點的爭議問題。目前在實際的建設(shè)工程領(lǐng)域中，缺陷責(zé)任期內(nèi)的工程損失具有相當(dāng)復(fù)雜性和不可預(yù)見性特點，使得工程索賠機(jī)會點多面廣。2、如何索賠的爭議問題。由于缺陷責(zé)任期內(nèi)工程已經(jīng)竣工驗收，工期索賠已經(jīng)不復(fù)存在，可以索賠的內(nèi)容包括費用索賠、利潤索賠以及延長缺陷責(zé)任期索賠三方面。3、非承包人原因引起費用索賠機(jī)會點分析。針對因發(fā)包人原因、不可預(yù)見事件原因造成工程損失的情況，承包人為了維護(hù)自己的合法權(quán)益可以尋求各條款索賠機(jī)會點要求。發(fā)包人進(jìn)行合理的費用補償和部分利潤補償。3 3、承包人支付發(fā)包人費用、承包人支付發(fā)包人費用 缺陷責(zé)任期內(nèi)，因承包人原因造成工程損失發(fā)包人

9、要求進(jìn)行費用補償索賠的，發(fā)包人可以以扣留承包人的質(zhì)量保證金的形式取得費用補償，如果質(zhì)量保證金的總額不足以彌補發(fā)包人的損失，發(fā)包人可要求承包人另行支付額外的費用。4 4、缺陷責(zé)任期內(nèi)工程索賠可遵循以下、缺陷責(zé)任期內(nèi)工程索賠可遵循以下三個原則三個原則：實際損失原則，即費用索賠應(yīng)以補償承包人的實際損失為原則，包含因非承包人原因引起工程損失直接造成承包人財產(chǎn)的減少以及間接損失中可獲利益的減少；合同原則，費用索賠的計算應(yīng)按照合同規(guī)定的原則，因承包人管理不善、組織失誤造成的損失應(yīng)由承包人自己承擔(dān)；有利原則，在缺陷責(zé)任期內(nèi)，承包人應(yīng)選擇于己有利的方法計算索賠金額，維護(hù)自己的合法利益。兩個方法兩個方法：實際費

10、用法，實際費用法的關(guān)鍵在于首先將需要索賠的費用逐項列出，然后分析每個索賠事件，計算出索賠金額。該方法需要有實際的工程記錄、收據(jù)等證據(jù)材料，能夠客觀地反映出承包商的實際損失裁判審定法，即通過法律途徑確定索賠金額來解決實際施工中的索賠爭端的方法，該方法的關(guān)鍵在于通過法庭審判，研究承包人提供的索賠證據(jù)和資料，以此確定索賠金額。 案例1：在某橋梁工程中，承包商按業(yè)主提供的地質(zhì)勘察報告做了施工方案，并投標(biāo)報價。開標(biāo)后業(yè)主向承包商發(fā)出了中標(biāo)函。由于承包商以前曾在本地區(qū)進(jìn)行過橋梁工程的施工，按照以前的經(jīng)驗，他覺得業(yè)主提供的地質(zhì)報告不夠準(zhǔn)確，實際地質(zhì)條件可能復(fù)雜得多。所以在中標(biāo)后做詳細(xì)的施工組織設(shè)計時，他修改

11、了挖掘方案，為此增加了不少設(shè)備和材料費用。結(jié)果現(xiàn)場開挖完全證實了承包商的判斷，承包商向業(yè)主提出來兩種方案費用差額的索賠。但為業(yè)主否決，業(yè)主的理由是：按合同規(guī)定，施工方案是承包商應(yīng)負(fù)的責(zé)任，他應(yīng)保證施工方案的可用性、安全、穩(wěn)定和效率。承包商變換施工方案是從他自己的責(zé)任角度出發(fā)的，不能給予賠償。 實質(zhì)上承包商這種預(yù)見性為業(yè)主節(jié)約了大量的工期和費用。如果承包商不采取變更措施，施工中出現(xiàn)新的與招標(biāo)文件不一樣的地質(zhì)條件，此時再變換方案，業(yè)主要承擔(dān)工期延誤及與它相關(guān)的費用賠償。理由是地質(zhì)條件是一個有經(jīng)驗的承包商無法預(yù)見的。 但由于承包商行為不當(dāng)，使自己處于一個非常不利的地位。如果要取得本索賠的成功，承包商

12、在變更施工方案前到現(xiàn)場做一個簡單的勘察，拿出地質(zhì)條件復(fù)雜的證據(jù)，向業(yè)主提交報告，并建議作為不可預(yù)見的地質(zhì)情況變更施工方案。此時業(yè)主必須慎重地考慮這個問題，并作出答復(fù)。無論業(yè)主同意不同意變更方案，承包商的索賠地位都十分有利。三、案例分析三、案例分析 案例2：在非洲某水電工程中，工程施工期不到3年，原合同價2500萬美元，由于種種原因，在合同實施中承包商提出許多索賠，總值達(dá)2000萬美元。工程師做出處理決定，認(rèn)為總計賠償1200萬美元比較合理。業(yè)主愿意接受工程師的決定。 但承包商不肯接受，要求賠償1800萬美元，由于雙方達(dá)不到協(xié)議，承包商向國際商會提出仲裁要求。雙方各聘請一名仲裁員，由他們制定首席

13、仲裁員。本案仲裁前后歷經(jīng)3年時間，相當(dāng)于整個建設(shè)期，光仲裁費花去500萬美元。最終仲裁為：業(yè)主給予承包商1200萬美元的補償，即維持工程師的決定。經(jīng)過國際仲裁，雙方都受到很大損失。如果雙方各作讓步，通過協(xié)商，有好解決爭執(zhí)，則不僅花費少，而且麻煩少，信譽好。案例3：某國的住宅工程門窗工程量增加索賠 1.合同分析。合同條件中關(guān)于工程變更的條款為：“業(yè)主有權(quán)對本合同范圍的工程進(jìn)行他認(rèn)為必要的調(diào)整。業(yè)主有權(quán)指令不加代替地取消任何工程或部分工程，有權(quán)指令增加新工程，但增加或減少的總量不得超過合同額的25。這些調(diào)整并不減少乙方全面完成工程的責(zé)任，而且不賦予乙方針對業(yè)主指令的工程量的增加或減少任何要求價格補

14、償?shù)臋?quán)利。”在報價單中有門窗工程一項，工作量10133.2m2。對工作內(nèi)容承包商的理解(翻譯)為“以平方米計算，根據(jù)工藝的要求運進(jìn)、安裝和油漆門和窗，根據(jù)圖紙中標(biāo)明的規(guī)范和尺寸施工。”即認(rèn)為承包商不承擔(dān)門窗制作的責(zé)任。2.承包商的要求。承包商以業(yè)主擴(kuò)大門窗面積、增加門窗層數(shù)為由要求與業(yè)主重新商討價格，業(yè)主的答復(fù)為：合同規(guī)定業(yè)主有權(quán)變更工程，工程變更總量在合同總額25%范圍之內(nèi)，承包商無權(quán)要求重新商討價格，所以門窗工程都以原合同單價支付。對合同中“25%的增減量”是合同總價格，而不是某個分項工程量，例如本例中盡管門窗增加了150%，但墻體的工程量減少，最終合同總額并未有多少增加，所以合同價格不能

15、調(diào)整。實際付款必須按實際工程量乘以合同單價，盡管這個單價是錯的，僅為正常報價的1.3%。承包商在無奈的情況下，與業(yè)主的上級接觸。由于本工程承包商報價存在較大的失誤，損失很大，希望業(yè)主能從承包商實際情況及雙方友好關(guān)系的角度考慮承包商的索賠要求。最終業(yè)主同意：(1)在門窗工作量增加25%的范圍內(nèi)按原合同單價支付。(2)對超過的部分，雙方按實際情況重新商討價格。3.案例分析： (1)這個索賠實際上是道義索賠，即承包商的索賠沒有合同條件的支持，或按合同條件是不應(yīng)該賠償?shù)?。業(yè)主完全從雙方友好合作的角度出發(fā)同意補償。(2)翻譯的錯誤是經(jīng)常發(fā)生的，它會造成對合同理解的錯誤和報價的錯誤。由于不同語言之間存在著差異，工程中又有一些習(xí)慣用語。對此如果在投標(biāo)前把握不準(zhǔn)或不知業(yè)主的意圖，可以向業(yè)主詢問，請業(yè)主解答，切不可自以為是地解釋合同。(3)在本例中報價時沒有門窗詳圖，承包商報價會有很大風(fēng)險，就應(yīng)請業(yè)主對門窗的一般要求予以說明，并根據(jù)這個說明提出的要求報價。(4)當(dāng)有些索賠或爭執(zhí)難以解決時，可以由雙方的高層進(jìn)行接觸，商討解決辦法，問題常常易于