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文檔簡介
1、如何防范實際施工人給施工企業(yè)帶來的法律風險(一)何為實際施工人所謂實際施工人,是指在工程現場真正進行工程施工的單位或個人。實際施工人的 概念主要是相對于名義上的施工人而言的, 名義的施工人一般是指與建設單位簽訂建設工程 施工合同, 但因掛靠行為、 違法分包行為或轉包行為而未實際進行工程施工的施工企業(yè)。 因 此,實際施工人既包括掛靠施工的掛靠人 (單位或個人) ,也包括違法分包情形下接受分包 的單位或個人,同時也包括非法轉包情形下接受轉包的單位或個人。最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋中出現的 實際施工人,也是基于掛靠、違法分包、 非法轉包等行為,考慮到實際施工人的權益而作
2、出 規(guī)定的。(二)實際施工人實際施工過程中有哪些行為可能會給施工企業(yè)帶來哪些法律風險1、因工程質量需承擔的連帶責任或連帶賠償責任。實際施工人承包施工的工程質量出現問題及所造成的損失,施工企業(yè)需要與實際施工 人一起承擔連帶責任或連帶賠償責任。2、因掛靠(借用資質)、違法分包、非法轉包行為需承擔的行政法律責任。施工企業(yè)因掛靠(借用資質)、違法分包、非法轉包等行為可能會被處以下列行政法 律責任,責令改下,沒收違法(非法)所得、罰款、停業(yè)整頓、降低資質等級、吊銷資質證3、實際施工人對外從事勞務分包、聘用農民工或其他商事行為,施工企業(yè)需承擔相應的民事責任。從實踐來看,實際施工人進行工程施工往往需要勞務分
3、包、聘用農民工、采購材料、 租賃周轉材料、 設備以及組織項目施工所需的資金, 來實現人財物的配置, 從而完成工程項 目,因此,實際施工人的下列行為可能會給施工企業(yè)帶來法律風險,概括起來講有:一,勞 務分包或聘用農民工的行為;二,買賣材料的行為;三,周轉材料及機械設備的租賃行為; 四,借貸資金的行為。實際施工人的上述行為將會導致從多數情況下,施工企業(yè)需要對外承擔相應的民事責 任,有時因第三人對施工企業(yè)采取了保全措施, 查封了施工企業(yè)的銀行帳戶, 甚至短時間內 會影響到施工企業(yè)的正常運轉,影響到其他項目的資金使用;其次,施工企業(yè)承擔責任后, 如果實際施工人資信狀況較差的情況下, 施工企業(yè)的該部分損
4、失往往不能從實際施工人處百 分之百的追回。4、實際施工人施工過程中發(fā)生重大的質量、安全事故時,施工企業(yè)的相關負責人可能 會承擔相應的刑事責任。建設工程領域主要涉及的罪名有:重大責任事故罪、強令違章冒險作業(yè)罪、重大勞動 安全事故罪、工程重大安全事故罪、消防責任事故罪、不報、謊報安全事故罪。在實際施工 過程中,如造成死亡一人以上,或者重傷三人以上;或造成直接經濟損失五十萬元以上的; 或發(fā)生礦山生產安全事故, 造成直接經濟損失一百萬元以上的; 或 其他造成嚴重后果的情 形;都有可能被追究刑事責任。如上海樓倒倒事件,上海市閔行區(qū)人民法院對 “蓮花河畔景苑 ”倒樓案 6 名被告人作出 一審判決, 分別以
5、重大責任事故罪判處秦永林有期徒刑5年、張耀杰有期徒刑 5 年、夏建剛有期徒刑 4年、陸衛(wèi)英有期徒刑 3年、張耀雄有期徒刑 4 年、喬磊有期徒刑 3 年。經查明,項目工程作業(yè)中,秦永林作為建設方現場負責人,秉承張志琴(另案處理)的指 令,將屬于施工方總包范圍的地下車庫開挖工程直接交予沒有公司機構且不具備資質的張耀 雄組織施工,并違規(guī)指令施工人員開挖堆土。張耀杰身為施工方主要負責人, 使用他人專業(yè)資質證書投標承接工程, 且放任建設單位違 規(guī)分包土方工程給其沒有專業(yè)資質的親屬,對倒樓事故的發(fā)生負有領導和管理責任。夏建剛作為施工方眾欣公司的現場負責人, 其任由工程施工在沒有項目經理實施專業(yè)管理 的狀態(tài)
6、下進行,且放任建設方違規(guī)分包土方工程、違規(guī)堆土,致使工程管理脫節(jié)。陸衛(wèi)英雖然掛名擔任工程項目經理, 實際未從事相應管理工作。 張耀雄違規(guī)承接工程項目, 盲從進行土方開挖和堆土施工,最終導致倒樓事故發(fā)生。(三)哪些情形下可能會引發(fā)施工企業(yè)承擔上述法律風險1、實際施工人現場經營管理水平較差,可能會引發(fā)質量問題或安全事故;2、業(yè)主拖欠工程款導致實際施工人無法及時支付材料款、租賃費,從而引發(fā)訴訟;3、項目虧損導致實際施工人無力支付材料款、租賃費、借款等,從而引發(fā)訴訟;4、項目需墊資,而實際施工人因此對外大量融資,未及時或無力償還借款,從而引發(fā) 訴訟;5、實際施工人個人誠信問題如將個人債務轉為施工企業(yè)債
7、務,或將本項目的材料、周 材、借款挪到其他項目上,或故意虛增債務或虛構債務, 侵占施工企業(yè)利益的,從而引發(fā)訴 訟;6、實際施工人的其他行為。(四)司法實踐中,法院對實際施工人對外從事商事行為的處理實際施工人的上述行為,司法實踐中,法院一般會基于表見代理(承包合同明確其 項目經理或簽章處其為代理人) 、職務行為(存在勞動關系) 、委托行為 (出具授權委托書) 追認行為(加蓋公章或支付部分款項)等法律關系,判決施工企業(yè)承擔相應的民事責任。五)如何防范實際施工人的行為給施工企業(yè)帶來的法律風險1、盡量不采用掛靠、違法分包、轉包的方式,承包施工建設工程。這既符合建筑法的強制性規(guī)定,也是最好地規(guī)避此類風險
8、的方法。但鑒于目前國內建筑市場的現狀,掛靠、 違法分包、轉包現象也是一種常態(tài)。那就需要采取更多措施來防范實際施工人的風險。2 、選擇資信較好、經濟實力較強的實際施工人承包施工工程項目。3 、加強對掛靠項目的施工合同評審,對存在重大風險的項目一律不予掛靠。4 、加強實際施工人勞務分包、聘用農民工隊伍、材料采購、周轉材料及機械設備租 賃環(huán)節(jié)的管理、控制。5 、加強工程款收支的控制、管理。在承包合同中明確約定,建設單位的工程款必須 支付至施工企業(yè)的指定帳戶; 實際施工人對外支付款項必須報請施工企業(yè)審核, 但同時不直 接參與付款。6、加強項目部印章的管理??筛鶕唧w情況刻制相應的印章如項目部印章、資料
9、專用章等,并在印章上明確 “對外不得簽訂合同 ”的內容,以防被認定為表見代理。7、加強對項目經理、授權代表、現場各類人員的管理。項目經理盡可能是施工企業(yè)的人員而非實際施工人的人員,對現場各類人員如材料 員、施工員、技術員、現場負責人等,應加強管理,避免此類人員對外簽字產生表見代理的 法律效果。8 、借助分包方式盡可能地隔離施工企業(yè)因掛靠產生的風險。以分包方式出現,實際施工人往往以自己的名義對外從事行為,根據合同的相對性原理,一般會由實際施工人承擔責任,而不會直接波及到施工企業(yè)。9、配備專門的團隊,包括經營、技術、質量、審計、法律風險評估的人才,經常性地對掛靠、分包、轉包的項目進行檢查、評估、監(jiān)
10、督、管理,及時發(fā)現問題,采取措施,防止 質量、安全事故發(fā)生,同時減少損失和負面影響的不必要的擴大。10、必要時,應接管實際施工人施工的項目,以防損失進一步擴大。這需要施工企業(yè) 加強對工程項目現場的了解、管理,同時在與實際施工人的合同中明確接管的條件、程序、 結算方式等,以確保接管項目順利竣工驗收、結算。11、與一批資信較好的項目經理、分包商、材料供應商、周轉材料出租方等建立良好 的合作伙伴關系,從而為工程項目提供相配套的服務,減少實際施工人自行尋找的第三人, 從源頭上預防風險。12、一旦發(fā)生此類訴訟時,施工企業(yè)應委托專業(yè)律師或顧問律師及時參與到案件中 去,并積極地引導法院嚴格審查案件的基礎事實, 特別是合同訂立、 履行及債權憑證等方面 進行審查;引導法院審查并舉證證明實際施工人與施工企業(yè)之間的掛靠關系、 違法分包關系、 轉包關系, 從而否定職務行為; 引導法院區(qū)分職務行為、 表見代
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