新時期我國法治建設面臨難題及成因

1、新時期我國法治建設面臨難題及成因一、立法的質量有待提高那么前面在講成就時，講到立法我主要從數(shù)量、從社會覆蓋面這個角度講，現(xiàn)在的話講問題我主要從質量這個角度來講，我們認為，從總體上講，對我國國家立法的質量應當給予肯定，評價立法質量的好與壞主要看兩個方面，一個是形式方面，或者說形式要件，指的立法技術方面內容。比如立法不能落后于現(xiàn)實，立法的體系要完備，法律之間要協(xié)調配套不抵觸，立法的技術要專業(yè)，立法的方法要科學合理，等等，這是從形式方面來說，一般的理解從形式方面做到比較容易。第二，實質性內容，或者叫實質要件。立法，能不能反映由來最廣大人民的意志，代表最廣大公眾的利益而不是代表莫一個階層或莫一個群體的

2、利益。從因然利益上我國想，我國中國的法律是能夠做得好的，這是由我國的國情、我國的國體所決定的，我國是人民當家作主的社會主義社會，人民當家作主，這不是一句空話，從立法的角度講，就是我國立法是能夠反映最廣大人民群眾的根本利益的，為什么呢？有人一開口就說我國的人大代表不專業(yè)，干什么的都有，參政議政能力不強，言下之意就是我國的立法質量會受到影響，其實關于這個問題我倒覺得這種觀點只看到現(xiàn)象沒有看到問題的實質。問題的實質是什么？問題的實質不在立法的人本身情況怎么樣，而在于立法能不能代表人民的利益，立法到底代表誰的利益，我國現(xiàn)在要從立法專業(yè)人士角度講，我國跟美國比是少了一些，這一方面我國有所欠缺，但是我國現(xiàn)

3、在也沒有類似于美國的利益集團和壓力集團，這樣我國的人大代表在開會、在討論法律議案的時候，就能在一個比較寬松的環(huán)境下對法律進行審議和表決，也能站在一個相對超脫的立場看問題，這樣一來如果提交審議的法律草案本身是公正的，或者基本公正的，那么我國的立法公正性就肯定要比美國好。也就是說，從因然的意義上講，我國的立法，我國國家，我國這樣一個人民當家作主的社會主義國家的立法，是能夠做得好的，立法質量是完全能夠做得好的理論上講能做得好，現(xiàn)在存在什么問題呢？立法存在的問題，我概括為以下幾個方面。第一，就是就是立法有一定滯后現(xiàn)象。為什么立法有一定滯后現(xiàn)象呢？因為我國長期以來在立法上有一個習慣性的思維或原則，就是先

4、有實踐，再有政策，再過渡到立法，所謂成熟一個，制訂一個，這樣的狀態(tài)，但是在現(xiàn)實生活中,成熟的標準是什么？怎樣判斷成熟？誰來判斷是否成熟？這種主觀隨意性很大，常常是誰的立法積極性高，誰起草的法案早形成，最后就早通過，這樣一來，立法跟社會的生活關系角度看，在一些方面看，我國立法滯后的現(xiàn)象就難免。舉個例子來說，開發(fā)區(qū)，改革開放搞開發(fā)區(qū)、特區(qū)，各地都有開發(fā)區(qū)，開發(fā)區(qū)層面比較高的，比如說省轄的開發(fā)區(qū)管委會，這個管委會職能就是個問題，到底是按照一層政府來還是一個單純的經(jīng)濟部門？所以在實踐當中，立法就沒有跟得上。從法律角度講沒有能很好的定位，這樣產(chǎn)生了不少問題，這是對法治建設提由了考驗、提由了問題，立法滯后

5、第二，立法的部門利益化，這個問題也值得我國注意,立法的部門利益化。很多立法是由行政主管部門提由草案,交到人大審議、表決、通過，這樣帶來一個問題，提供草案部門利益很難免，如果這種法律通過了，它對整個社會來講就有失公正，這個問題實際上是立法體制問題，將來必須想辦法解決，否則對社會不公平。這是第二個問題。第三，一些地方性法規(guī)的文獻問題，這是一個憲法問題,是一個法治建設統(tǒng)一問題，根據(jù)憲法規(guī)定，地方人大及常委會在制訂地方性法規(guī)的時候可以考慮本地區(qū)的實際情況和具體需要，但是在實際操作當中，有一些地方對本地區(qū)的具體情況和實際需要考慮多、對是否符合法律的基本原則和基本精神考慮少，或者根本就置之不理，放在一邊，

6、這就是地方保護主義在立法上的重要表現(xiàn)。我國拿漁業(yè)法來說。漁業(yè)法第33條規(guī)定，當事人對行政處罰不滿的，可以在接到通知起30日內向人民法院起訴，并沒有規(guī)定必須向行政主管部門提由申請復議，但是有一個事，修改水產(chǎn)養(yǎng)殖保護條例就規(guī)定，當事人必須先向上級主管部門申請復議，不服行政復議之后才可以向人民法院起訴，這就使得在這個地區(qū)，行政復議成為訴訟的前置必經(jīng)程序了，可以說這樣的規(guī)定是違法的，也是違憲的，也是無效的，但是這種情況確實存在，而且不是少數(shù)。還比如說招商引資，改革開放、加快發(fā)展，發(fā)展是第一要務都沒有問題，但是有些地方在招商引資的過程中，為了所謂吸引外資，不顧國家法律法規(guī)任意開口，比如最明顯的就是減免稅

7、。稅收征收管理法規(guī)定，任何機關、單位、個人不得擅自做由減稅、免稅決定，但是有些地方仍在減免稅方面做法與國法的規(guī)定不一致。北方幾個市到南方招商，大家紛紛由招提供優(yōu)惠條件，什么優(yōu)惠條件？土地、稅收任意突破國家法律法規(guī)的原則開口，這些做法，地方性法規(guī)違憲。第四，法律體系不完善，法律與法律之間，法律與法規(guī)之間還存在著不協(xié)調、不一致、不配套的地方。第五，立法技術有待提高，立法方法有待改進。舉個例子。中國地域遼闊，960萬平方公里，說的陸地，但是這樣的情況千差萬別，所以立法上有些大法使用一些原則性數(shù)據(jù)是可以理解的，但是要嚴格限制，控制這種語言的使用?，F(xiàn)在一些法律、法規(guī)的不具體、不規(guī)范、不嚴密，原則性條款、

8、彈性條款、任意條款太多，應當引起我國的高度重視。比如說刑法，刑法當中法定性幅度，好多的條文都是三年以上有期徒刑一直到死刑，三年以上有期徒刑就可能到20年，三年到20年這還不算，加上無期徒刑、死刑、死緩，這么大的幅度，法官到底在哪一個量刑幅度使用，很難決斷，所以,自然帶來了裁量的任意性過大。在立法技術上，由于國家大，地方由臺的立法多，就由現(xiàn)了好多小法朝大法、后法朝前法、一法朝多法等等，所以立法的問題還是不少。二、執(zhí)法不嚴問題突生講這個問題之前我談一下執(zhí)法和司法的關系，因為下面還要講司法的問題。司法是指法院對起訴到院的案件進行裁判的活動，在世界范圍內一般都是這么界定的，所以我國把司法界定為人民法院

9、的裁判活動；而執(zhí)法是除了法院以外的其他國家行政機關的法律適用活動，范圍寬了，執(zhí)法的主體也就多了，執(zhí)法的社會面也廣了，司法是法律的最后一道防線，所以在這里我把執(zhí)法放在司法的前面來講，執(zhí)法不嚴問題突生，執(zhí)法不嚴有哪些表現(xiàn)？有很多種，從不同角度可以做不同的劃分，有法不依，就是明明有法就是不按法律辦事,在執(zhí)法上存在不做為，執(zhí)法不嚴就是馬馬虎虎不按照法律規(guī)定進行處罰，超由法律的幅度進行過重或者過輕的處罰，執(zhí)法效益差就是指沒有達到執(zhí)法的預期效果；粗糙執(zhí)法就是指對法律的實體或程序規(guī)定進行大而化之的解釋與執(zhí)行，違法執(zhí)法，完全是違背法律規(guī)定和立法原意進行處罰，等等。執(zhí)法不嚴表現(xiàn)遠不止這些。為什么會由現(xiàn)執(zhí)法不嚴？

10、我個人認為執(zhí)法不嚴既有客觀方面的原因，也有主觀方面原因?？陀^方面原因我概括為七條，主觀方面原因概括為一條，是不是準確，是不是科學大家可以討論。在客觀上，執(zhí)法不嚴是因為執(zhí)法的環(huán)境起了很大的誘因作用，執(zhí)法環(huán)境制約七個方面，第一，行政權力干預執(zhí)法。在行政干預當中表現(xiàn)也不一樣，最大的難題就是領導干預，領導干預執(zhí)法包括很多情況，動機也不一樣，有的是由于一己私利，有的則是法律意識單薄，有的則是缺乏科學發(fā)展觀，在錯誤的政績觀下面做生了違法的事情，我國就拿環(huán)境保護法來說。一些地方的領導為了做由政績，就不惜以犧牲環(huán)境為代價來發(fā)展經(jīng)濟、搞GDP就在國家發(fā)布關停有關污染企業(yè)的政策和法律之后，有些地方對國家的法律置之

11、不顧，這種情況下環(huán)境保護部門很難弄，按照上下級的意見，上下級的關系，環(huán)保局的領導要聽地方行政一把手的，如果這時候行政一把手替污染企業(yè)講情，環(huán)保局領導就很為難，很難堅持原則執(zhí)法，往往就按照有關領導的意思大事化小，小事化了，如果堅持原則，不按領導的意思辦事，就有可能丟掉烏紗帽。在關停十五小的過程中，河北有個縣的環(huán)保局勢就因為堅持對污染企業(yè)進行關停，與縣領導的意見相背，結果就被撤職了。當然行政干預涉及到體制與機制的問題，我國這里不做更深的探討。第二，地方保護阻礙執(zhí)法。中國的地方保護主義是一大公害，今年5月山西發(fā)生了5.18礦難，27號礦難事故調查組開會，國家安檢總局局長李毅中他就對煤礦發(fā)生礦難的礦的

12、有關情況做由了分析，認為這個礦在管理上漏洞太多，五毒俱全，但是從表面看，所有的手續(xù)都有，沒有人查他。為什么？李毅中說，隱瞞事故的后面，非法礦主的背后有保護傘，這個礦難案件反映由來什么呢？反映由來腐敗、行政干預、地方保護等因素，是目前行政執(zhí)法當中難以正確執(zhí)法的重要因素。地方保護阻礙執(zhí)法，違法行為保護傘，有的是暗的，有的是明的，暗的好理解，就是不愿，或者說不敢公開為違法行為說情，為違法行為撐腰，明的就不一樣，而且現(xiàn)在明的越來越不能低估。比如說有些地方招商引資，引進污染項目，是別的地方已經(jīng)淘汰的項目，但是他卻以經(jīng)濟發(fā)展為借口進行庇護，公開對抗法律，破壞自然資源，威脅當?shù)厝罕娚?，地方保護，阻礙執(zhí)法。

13、第三，人情關系干擾執(zhí)法。中國的人情關系太發(fā)達，太重，這已經(jīng)成為我國今天進行法治建設一個負面性很強的問題，可能大家還沒有引起足夠的重視，人情這個東西在法治建設面前絕對不是一個積極的東西，我國有位部長，他的孩子在美國學習，他勸孩子學成后回國效力，報效祖國，他寫一首詩，其中有這么幾句，他說，你回到祖國來，這里有你親戚的親戚，有你朋友的朋友，這里是生養(yǎng)你的根，所以應當回來，這首詩以及部長的行為，應該是完全是正面的，是積極的，沒有任何問題。但是你延伸下去思考，從法治建設的角度思考問題，那問題就多了。部長說得對，豈止是你親戚的親戚，朋友的朋友，還有你同學的同學，也就是說的表同學，還有老同事的同事，還有戰(zhàn)友

14、的戰(zhàn)友，還有老上級的上級，還有老鄉(xiāng)，還有老婆,還有老婆的老鄉(xiāng)，還有老公的老鄉(xiāng)，等等，這就是中國，在傳統(tǒng)上處理問題不是先問究竟怎么回事，而是先問是你什么人，完全把原則、規(guī)則、法律放到九霄云外去了。我個人也做過一些思考。我國古代有包公這樣的清官，包青天，六親不認，大家好像也模模糊糊接受了，接受這個角色了，但是我觀察這種觀念并沒有真正深入到我國民主文化和社會心理當中去，或者說與自己無關的事，六親不認，行，但到了自己頭上就不行了，所以，人情干擾執(zhí)法的現(xiàn)象太嚴重了。而且更嚴重的是人們并不認為這樣做有什么不好的，或者說有什么可恥的，反而認為自己有能力、有關系、有后臺，如此下去國家法治建設怎么搞？我覺得這是

15、一個文化改造的問題，是就法律來搞法律，是法律圈內的人搞法律，永遠也搞不明白，搞不清楚的，不改造我國的文化，不改造我國的法律文化，我國就沒有希望在這個問題上。我個人對于干擾法律的關系深有體會。我由身在偏僻的農村，大學畢業(yè)后在地方法院工作過一段時間，后來到北京做事，這樣就有許許多多的家鄉(xiāng)人遇到與法律有關的事，官司到了法院就打電話，甚至不惜跑到北京來，看能否托個熟人，打個招呼什么的，我理解這些人的難處，但是各種關系找到法院，官司怎么打？法官怎么拍板？這些道理永遠沒有辦法跟這些人講清楚。我還有一個朋友搞企業(yè)的，相處了多年，但是前一次把這個人得罪了。為什么呢？他有官司到了北京法院，他想托我找法院的同學或

16、者庭長辦事，我推辭了，這個人就不與我來往了，說不夠意思，朋友間不給辦事，我有感而發(fā)，寫了一篇一件小事的文章，刊登在最近刊生的法學家雜志第九輯上，陳述我個人對法治建設的一些看法、思考和無奈，所以，今天是可視教學片，將來有可能認識的老鄉(xiāng)同學大家看得到，在法治建設這個問題上我個人認為都應該相互理解才是。第四，腐敗行為毒化執(zhí)法。腐敗是毒瘤，對執(zhí)法，對執(zhí)法環(huán)境的惡化，起的是一個加速器的作用，加速執(zhí)法不公，使環(huán)境越來越差，一有腐敗,法律就沒法公正。我舉個例子。廣西有一個市，1994年到1997年，領到結婚證的人數(shù)是22萬，但是從民政廳購買結婚證買了15萬，也就是說有7萬左右結婚證不知道從哪來的，不是從民政

17、廳買的，是從市場上買的，這就帶來一個問題，這7萬人結婚叫不叫婚？這7萬人結婚，拿了一張紙，算不算數(shù)？兩個人生活不到一起去，打官司能不能按離婚算？財產(chǎn)怎么分割、小孩算什么？相當復雜的連鎖反應都來了。為什么會由現(xiàn)7萬多別的渠道來的結婚證呢？原因是一張結婚證到廳里3塊，到鄉(xiāng)里變成9塊了，鄉(xiāng)里一琢磨，太貴，不如自己買一些便宜的,就到市場上買了，發(fā)給老百姓了，腐敗。這發(fā)結婚證是執(zhí)法,婚姻大事，一輩子大事，就隨便找個紙就解決了，這就叫做腐敗行為毒化執(zhí)法。當然這個問題還有縱深，咱們這是點到為止。第五，立法不當困擾執(zhí)法。立法和執(zhí)法在邏輯上有層結關系，立法不當是很難執(zhí)法的。我國刑法分則第九章，貪污賄賂規(guī)定什么呢

18、？叫做隱瞞境外存款罪，這個罪是典型的沒法執(zhí)行的法律，境外有無存款，當然我國的法律不允許在境外有存款，境外有無存款你怎么知道？法律境外怎么知道？我國能到境外執(zhí)法嗎？所以，隱瞞境外存款罪就是根本無法執(zhí)行的條款，沒有用，所以這個問題立法不當困擾執(zhí)法也是一個因素，也是需要注意的。第六，保障不力制肘執(zhí)法。執(zhí)法和違法是一對矛盾，隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，執(zhí)法手段就成為一個不得不注意的問題。俗話說“魔高一尺，道高一丈"，如果魔高一尺道不能高一丈那就落后了，執(zhí)法就困難了，這是很現(xiàn)實影響執(zhí)法的因素。舉個例子來說。企業(yè)污染，現(xiàn)在環(huán)保，污水排放，環(huán)保局來監(jiān)管，一般跑現(xiàn)場，但是現(xiàn)在由于現(xiàn)場，就是污染企業(yè)面很寬，很

19、難跑得過來，淮河流域的污染企業(yè)經(jīng)過1997年底的達標排放治理取得了很好的成效，但是很快又有重新污染的情況，原因是有些企業(yè)又不按達標排放。但是跑現(xiàn)場環(huán)保人員根本跑不過來，這就是在現(xiàn)實的條件下執(zhí)法手段跟不上。還比如，海關。海關緝私，咱們現(xiàn)在有海關警察，專門管海關緝私，走私船，包括掩護走私的武器往往都非常先進，有些時候我國緝私船發(fā)現(xiàn)走私船了，在海邊跟，但是跟著跟著，剛才還能看到，一會就看不到了，跑了。所以，執(zhí)法的保障手段也是非常重要的，如果保障不利就制肘指法。第七，監(jiān)督不力影響執(zhí)法。監(jiān)督非常重要，缺乏有效的監(jiān)督是執(zhí)法不嚴的重要原因。關于監(jiān)督問題我在下面一個大問題中還要談到，這里面就不展開說了。以上講

20、的七個方面是客觀方面原因，從執(zhí)法本身來講，主觀本身也有問題，那就是執(zhí)法者自身素質的局限，如果再展開說，不論是個人還是隊伍建設在政治思想、業(yè)務素質這兩方面都存在著與今天法治建設與執(zhí)法要求不相適應的地方還有距離，這是主觀方面的差距。三、司法的權威、公正性有待于全社會的認可那么今天我個人認為對于司法總體上是認可的，但是很脆弱，什么叫總體上是認可的？就是老百姓有事總還是愿意去找法院，認為法院有可能還給自己一個公平的判決，但是很脆弱，就是說老百姓對法院能否給自己一個公正的判決心中沒底，這種信任是脆弱的，這就是人們對司法公正性現(xiàn)狀的認識。司法的權威我個人認為跟公正性有一定區(qū)別。司法權威主要是從司法機關在整

21、個國家權力體系中的地位來說的，而司法的公正性是老百姓對司法的一種看法，兩者有聯(lián)系，但還有區(qū)別?，F(xiàn)在司法怎么樣？我認為司法的主流是好的，法官當中的絕大多數(shù)人是能夠公正辦案的，是要充分肯定的，有問題，存在一些問題，但沒有達到一團漆黑的地步，關于對法院、對司法的評價，現(xiàn)在有一個傾向是需要注意了，就是對司法機關，對法院進行妖魔化。有一些人，包括一些媒體并沒有對司法做過過細、權威、認真的調查，全有意無意參與到對司法不公的話題炒作當中，想當然地認為現(xiàn)在法官素質低下、司法專橫、濫用權力，甚至司法腐敗，認為目前存在的司法當中的問題是司法機關或者是法院一家造成的，變相地貶低司法機關及司法機關人員應有的地位，敗壞

22、法官應有的聲譽，在經(jīng)濟上反對給法官改善待遇,使社會對法官的尊重大為下降。有人流傳什么大檐帽，兩頭翹，吃原告，吃被告，原告被告都吃完，還說法治建設不健全，像這種順口溜是非常不公正的，對國家法治建設也是非常不好的，它能加劇司法環(huán)境的惡化，加大司法的成本，加劇司法信仰的危機。我個人認為這種一邊倒的單純對法院進行指責是不負責的，也是無助于國家的法治建設進程的，是社會大變動時期一種非常浮躁的表現(xiàn)。司法不公在我看來，存在，但是不能把話說過了頭，與其說司法不公是一種社會現(xiàn)象，不如說是一種社會心理現(xiàn)象。大家對公正懷有渴望，對法院判案來說，原告、被告、當事人雙方都希望一個公正的結果，但是大家對公正理解不一樣，這

23、樣就產(chǎn)生認識上的差誤，無論怎么判有些人總還是認為不公正，這是很難的。所以我說與其說司法不公是一種社會現(xiàn)象，不如說是一種社會心理現(xiàn)象，是這個時代所特有的法律性的現(xiàn)象或司法性的現(xiàn)象。這里需要說明一下上面在講執(zhí)法不嚴的時候，產(chǎn)生原因八點，這八點同樣適用于造成司法不公，同樣適用于司法。除此之外，司法不公，或者說造成司法不公，我認為還有一些客觀和主觀原因，就是有別于執(zhí)法不公，有別于執(zhí)法不嚴,這是司法所具有特色的一些原因。哪些原因？我也分客觀和主觀方面來看。首先客觀原因?？陀^原因有這么幾條。一，司法較弱，司法本身無力捍衛(wèi)司法公正，我國目前的體制，法院的人財物無一不受制于地方，要說完全不考慮地方的意見或者態(tài)

24、度，完全按照法律辦事，任何時候都嚴格按法律辦事難度很大。實踐當中，尤其是一些經(jīng)濟不發(fā)達的地區(qū)，有的人就敢于明目張膽地干預法律辦案，尤其是少數(shù)領導，他敢于干擾法律辦案，但是這種現(xiàn)象也在逐漸減少，現(xiàn)在從總體上看，明的來干擾司法的人是越來越少，但是隱性干擾是客觀存在的。其次法律權威不夠，司法機關難以兌現(xiàn)司法公正。比如說執(zhí)行難，法院有一紙判決生效了，但是審判的權威不夠，無法執(zhí)行，無法兌現(xiàn)當事人的司法公正。三，媒體的不恰當介入，無形中妨礙了司法公正。在現(xiàn)代法治建設國家里，媒體、輿論監(jiān)督是非常重要的，是法治建設國家一個重要的組成部分，有第四權力之稱。但是我國今天正處于市場經(jīng)濟初期，也處于法治建設的起步階段

25、，這個時候輿論的介入，尤其是輿論怎么介入這個問題沒有處理得很好，輿論或者媒體不恰當?shù)慕槿敕炊鴰土说姑?，因為司法本身很脆弱，輿論造成了一定聲勢，如果說有關領導再下達一些結論性的指示，法官、法院很難不受影響，法官或者法院很難不考慮到民眾情緒，所以媒體的不恰當介入也是司法不公的一個原因。最后客觀方面，社會環(huán)境制約。社會環(huán)境制約我分兩部分，一個是法官，一個是法院來講，先說法院在體制上，找法院監(jiān)督檢查的單位是很多的，人大、政協(xié)、政法委、紀檢、組織人事、宣傳、財政、審計、物價、稅務等等，都跟法院有著千絲萬縷的工作關系，現(xiàn)實也表明為了讓法院及司法人員能更好地工作，各地、各級的法院領導們把相當大的精力花在協(xié)調

26、這些左右關系上，所以這時候如果由現(xiàn)了相關的人或相關的單位涉及訴訟的時候，這種影響是無處不在，法院很難關起門來辦案。我國再說各級法官。與西方法官的要求不一樣，我國法官是在一個開放的社會環(huán)境中來，沒法潔身自好，想潔身自好也不容易，法官也是人，法院也不是世外桃源，我國法官的社會地位、經(jīng)濟待遇偏低，除了法院這個單位的人財物受制于人外，法官個人的切身利益，包括職務升遷等等也都有求于人，這種情況也可能使辦案受到影響。所以這是客觀方面。從主觀方面講。司法機關和法官自身也存在著一些與法治建設不相適應的地方，主要是四個方面。第一，業(yè)務素質。法官是專業(yè)人士，是靠專業(yè)吃飯的，對法律的理解，對立法精神的領會要非常到位

27、才行，這樣就要求法官對法律乃至法條有著精深的掌握，我舉個例子來說。有的報紙報道這么一個案件，我就抹去地名，不說什么地方了。四年前有一個游泳教練，開著車子，帶著女友去水庫冰面上趕鴨子，冰面破了，車就沉了下去，他自己就脫身了，游泳教練嘛，但是女友沒有上來。四年后案發(fā)了，一次打魚的機會，漁民發(fā)現(xiàn)車，而且把車打撈上來之后當事人，就是女方尸骨都在車里面，這個案件怎么處理？作為死者的家屬一方堅持認為是故意殺人，但是故意殺人證據(jù)不是很多，很充分。作為死者的男友，這個教練，就認為自己難得脫身，沒有能夠救上來女友這也是事實，所以法院在做審判的時候就判了一個過失致人死亡。就拿這個案件我國討論一下。我國認為這個案件

28、當中，作為游泳教練，他帶著另外一個人，就他的女友到了一個危險的境地，當生現(xiàn)危險的時候沒能夠實施救助行為，尤其是在水中一個游泳教練沒有實施救助行為，這種情況屬于典型的教科書式的殺人不作為行為。為什么呢？因為本來一個合法的權利是安全的，女友的生命健康是有保證的，安全的，但是是你把她帶到一個危險境地當中去，使合法權益受到損害。第二，這種情況你就產(chǎn)生了救助她的義務。第三，你有救助義務，同時又有救助能力，你不實施救助，產(chǎn)生一定結果，這就是我國刑法上講的故意殺人不作為形式，或者以不作為的形式實施的故意殺人。所以，這個案件的過失死亡是不準確的，過失死亡是指一個人他的行為，一個過失行為導致了她的死亡，在這個案

29、件當中不是過失導致死亡，是能救沒救,是典型不作為的故意殺人。當然了，為什么要判過失致人死亡，是不是有別的因素起作用？比如說，如果定故意，嫌疑人會不會不服，說自己沒有故意，如果不判又沒法向社會交代，沒法向有關人士交代，所以最后是不是折衷一下判了個過失致人死亡這個我國就不得而知了。但是不管怎么說，從專業(yè)這個角度講，像這樣一個案件，我國講業(yè)務素質，就要定他是以不作為方式實施的故意殺人罪，所以法官素質第一點講業(yè)務素質第二，司法程序意識，責任意識。重實體輕程序在我國國家有著很長時間的傳統(tǒng)，所以到現(xiàn)在一些辦案人員還有意無意地體現(xiàn)由來。這種重程序、輕實體后果很不好，是一個主觀方面的因素。第三，審判方式改革不

30、到位。我國的法院審判方式改革不到位?，F(xiàn)在審判方式改革，在往前走，還在不斷摸索。第四，司法腐敗現(xiàn)象的存在。雖然說是少數(shù)，但是影響很壞。當然由現(xiàn)這種情況已經(jīng)失去了當法官維護社會公正的前提跟資質，應該清除由司法隊伍，所以主觀方面這么幾個原因，司法不公，由于司法不公的主觀原因就這幾個方面，這是我國司法方面存在的問題。第四，公共的法律信仰嚴重缺失。這話是不是重了一點,我認為不重。什么叫信仰？信仰是個人對法治建設的一種超脫的看法，對價值的超脫看法叫信仰。我國民眾對法治建設持的什么態(tài)度？我觀察對法治建設的態(tài)度有三種。第一種，對法治建設是贊同態(tài)度，希望法治建設作為一種理想變?yōu)槲覈鴩业默F(xiàn)實，這種人是比較理性的，實際上單就個人來說,法治建設有時候反不如人治能給他帶來更多的快樂和幸福,帶來更多的切身利益，因為人治不講規(guī)矩，想怎么干就怎么干，贊成法治建設的民眾有多少呢？推動對法治建設有信仰的民眾有多少呢？不多。在我國的社會當中目前還不能到主流，或者說還不是主流。第二種，反對法治建設。反對法治建設有嗎？也有，這也不是很多，這些人主要是長期人治的受益者，在人治思維和人治行