(審判實(shí)務(wù))習(xí)慣法與少數(shù)民族地區(qū)民間糾紛解決問(wèn)題(孫瀲)

1、（審判實(shí)務(wù)）習(xí)慣法與少數(shù)民族地區(qū)民間糾紛解決問(wèn)題（孫作者：孫澈發(fā)布時(shí)間：2010-01-2911:34:21內(nèi)容提要：人與人的沖突，是利益的沖突，也是文化的沖突，現(xiàn)位于中國(guó)西南地區(qū)的云貴川是中國(guó)民族發(fā)展的一個(gè)重要組成部分，由于民族文化、風(fēng)俗的差異，在那里的民間流傳著所謂“十里不同風(fēng)，百里不同俗”的說(shuō)法，因而引發(fā)了有關(guān)習(xí)慣法與少數(shù)民族地區(qū)糾紛解決問(wèn)題的討論。在多民族密集的云貴川三省中，我們選擇了擁有著49個(gè)民族成分的貴州作為研究的主要對(duì)象，以實(shí)際中了解的真實(shí)事例來(lái)闡述習(xí)慣法和少數(shù)民族民間糾紛相關(guān)并矛盾的觀點(diǎn)。關(guān)鍵詞：習(xí)慣習(xí)慣法糾紛民間糾紛糾紛解決一、習(xí)慣與習(xí)慣法習(xí)慣法，作為一種社會(huì)規(guī)范，廣泛地存

2、在于各國(guó)，特別是在宗教盛行以及民族成分眾多的國(guó)家和地區(qū)中，它以自身獨(dú)有的形式存在于社會(huì)文化現(xiàn)象和法學(xué)領(lǐng)域，它是法律的最初始形態(tài)。在任何民族的法律體系中，習(xí)慣法都是淵源。世界上最古老的法典其實(shí)就是對(duì)習(xí)慣法規(guī)范的記載。中國(guó)大百科.法學(xué)對(duì)習(xí)慣法的定義是一種被國(guó)家認(rèn)可和國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的習(xí)慣，是法的淵源之一。這種觀點(diǎn)雖然說(shuō)明了習(xí)慣必須經(jīng)由法定才可以上升為法，但是它否認(rèn)了那些存在于現(xiàn)實(shí)生活中的活生生事實(shí)。有的學(xué)者則認(rèn)為習(xí)慣法就是傳統(tǒng)意義上的習(xí)俗或是習(xí)慣，在云南西盟低族社會(huì)形態(tài)一書(shū)中有這么一段文字”瓦族社會(huì)仍然依靠長(zhǎng)期的歷史形成習(xí)慣和傳統(tǒng)，來(lái)調(diào)整人民之間的各種社會(huì)關(guān)系，維護(hù)社會(huì)秩序?！焙巫迨且粋€(gè)沒(méi)有文字

3、的民族，如果說(shuō)他們的風(fēng)俗習(xí)慣是習(xí)慣法的話(huà)，那么就必然會(huì)大大地?cái)U(kuò)充了習(xí)慣法的外延，而法是一個(gè)社會(huì)隱形的指示標(biāo)，它會(huì)告訴你能做什么，你可以得到什么，而不去關(guān)乎你今天吃飯睡覺(jué)，換而言之，無(wú)論是哪種法律，它頂多就明確個(gè)人的權(quán)利和義務(wù)來(lái)保證了人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和維持社會(huì)秩序的穩(wěn)定，而習(xí)慣法也同樣起到了此種功效。而有的學(xué)者又認(rèn)為習(xí)慣法是獨(dú)立于國(guó)家之外，由一定民間社會(huì)組織和群體在長(zhǎng)期的生產(chǎn)和生活中自然形成或載有明文規(guī)定，體現(xiàn)民間社會(huì)組織或群體成員意志和利益。但值得一說(shuō)的是，在法律這個(gè)概念還沒(méi)有滲透進(jìn)人類(lèi)腦袋的時(shí)候，習(xí)慣法已經(jīng)孕育而生了，原始社會(huì)部落與部落之間的相互規(guī)范和種族內(nèi)部的規(guī)定其實(shí)也就是現(xiàn)在所說(shuō)的習(xí)慣法的原

4、型，但是它又以不成文的形式出現(xiàn)和延續(xù)著。隨著時(shí)代的發(fā)展、社會(huì)形態(tài)的不斷變遷，在許多民俗之上，人們?nèi)藶榈貙⒅畾w結(jié)于法律管制的范疇之內(nèi)。正是因?yàn)榱?xí)慣存在的切實(shí)性，也決定了它流傳方式的不同，習(xí)慣法主要是以授意和相互約定為主，而不同民族也會(huì)根據(jù)本民族特定的風(fēng)俗習(xí)慣來(lái)制定一些適用于自己民族或是與外部客觀事實(shí)相符合的規(guī)定，它是以一種契約形式出現(xiàn)的，為的是保護(hù)他們居住生活的一定區(qū)域內(nèi)的某些利益。那么習(xí)慣法最確切的定義方式又是什么呢？梁平治先生的觀點(diǎn)值得借鑒：“習(xí)慣法乃是一套地方性規(guī)范，它是在鄉(xiāng)民長(zhǎng)期的生活和勞作過(guò)程中逐漸形成，它是用來(lái)分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)的規(guī)范?！倍?、糾紛和民間糾紛民間糾紛指的是在人們的

5、生活生產(chǎn)過(guò)程中由于人身、財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題而發(fā)生在公民之間的權(quán)利義務(wù)分配發(fā)生時(shí)的不明確狀態(tài)，它可以是一個(gè)正在進(jìn)行著的事實(shí)行為，也可以是一種靜態(tài)狀態(tài)?？梢允且粋€(gè)正在發(fā)生的事實(shí)，也可以是一個(gè)已經(jīng)完成了的靜止?fàn)顟B(tài)，如甲乙雙方在約定之下進(jìn)行某種物品的買(mǎi)賣(mài)，在物品交易的時(shí)候它就是一個(gè)運(yùn)動(dòng)著的過(guò)程，而當(dāng)交付完畢以后，權(quán)利就相對(duì)靜止下來(lái)，因?yàn)閭鶛?quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為物權(quán)，交易由動(dòng)變?yōu)殪o。民間糾紛強(qiáng)調(diào)的其實(shí)就是人身和財(cái)產(chǎn)的關(guān)系，這和王利明民法一書(shū)上關(guān)于民法的概念就不謀而合。雖說(shuō)如此，但民間糾紛也應(yīng)當(dāng)和糾紛有關(guān)，糾紛的范圍比民間糾紛廣泛得多，它包括刑事糾紛、民事糾紛和行政糾紛的官方和非官方的形式，而民間糾紛側(cè)重的多為糾紛中關(guān)于非

6、官方的一部分，它的重點(diǎn)在于私權(quán)利的體現(xiàn)。當(dāng)然，其中也會(huì)涉及到部分有關(guān)刑事方面的內(nèi)容，這種情況在劃分它的時(shí)候往往是很難界定，就比如說(shuō)，一方尋釁鬧事，另一方很憤怒，兩人發(fā)生了毆斗，結(jié)果導(dǎo)致了一方當(dāng)事人受傷，這個(gè)問(wèn)題就出來(lái)了，這次斗毆要對(duì)它進(jìn)行一個(gè)什么樣的評(píng)價(jià)？如果經(jīng)法醫(yī)鑒定可以確認(rèn)傷害程度完全可以啟動(dòng)刑事的司法程序，那么它就轉(zhuǎn)化為一個(gè)官方的解決方式，但如果傷害程度未達(dá)到啟動(dòng)刑事司法程序的標(biāo)準(zhǔn)，那么它是不是歸結(jié)到民事中去呢？在這里，有一觀點(diǎn)需要闡述，就是有關(guān)公權(quán)利和私權(quán)利的劃分問(wèn)題，那劃分的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？按照烏爾比安的解釋?zhuān)ㄊ且员Ｗo(hù)國(guó)家公共利益為目的的法律，私法是以保護(hù)私人利益為目的的法律，而公

7、權(quán)利和私權(quán)利又是和公法、私法相對(duì)應(yīng)的。首先，我們知道公權(quán)利是為公共利益服務(wù)的，而私權(quán)利是服務(wù)于個(gè)人的，這就很明顯地表現(xiàn)出了它們的差異，有人會(huì)迷惑，也會(huì)提出這樣的問(wèn)題：“如果私權(quán)利是保護(hù)個(gè)人權(quán)利的充分行使和義務(wù)的履行，那么，它為什么還要有法院的介入？它不是已經(jīng)進(jìn)入司法程序了嗎？”這正是民事案件與刑事、行政案件等不同所在，是否是公權(quán)利，標(biāo)準(zhǔn)是看所要保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，民法著重保護(hù)的是平等主體之間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。綜上所述，既然民間糾紛的解決是保護(hù)人身和財(cái)產(chǎn)的關(guān)系，那么它是不是就應(yīng)當(dāng)歸屬到民事法律的范疇呢？三、習(xí)慣法和民間糾紛解決«中華人民共和國(guó)憲法第六章第一百一十六條有如下的規(guī)定：“民族自治

8、地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。”中華人民共和國(guó)民族區(qū)域自治法第三章第十九條、第二十條也出現(xiàn)了有關(guān)對(duì)上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)決議等變通執(zhí)行的相關(guān)規(guī)定。憲法是國(guó)家根本大法，其他法律的制定都是以憲法為指導(dǎo)的，但它只是一個(gè)總括性的規(guī)定，對(duì)于地方各級(jí)人大而言，他們可以因地制宜，充分考慮到本地區(qū)民族特色、風(fēng)俗習(xí)慣、經(jīng)濟(jì)政治等各方面的因素來(lái)制定條例，可以最大限度地保障和實(shí)現(xiàn)大多數(shù)人的利益，而習(xí)慣法并不是地方性法規(guī)的組成部分，而是它的一種補(bǔ)充形式。民間糾紛產(chǎn)生于民間，這就決定了它解決方式的眾多性，而少數(shù)民族地區(qū)，這種特點(diǎn)就尤為突出，從走訪多個(gè)少數(shù)民族村寨期間記錄下來(lái)的

9、糾紛案例來(lái)看，這里解決民間糾紛的方式明顯多于其他地區(qū)，小到家族內(nèi)部的調(diào)節(jié)，中到尋求人民調(diào)解員，大到上法庭進(jìn)行訴訟。多樣糾紛解決的方式說(shuō)明了少數(shù)民族同胞們會(huì)運(yùn)用法律來(lái)解決發(fā)生在自己周?chē)募m紛。貴州這樣一個(gè)具有多民族成分的地區(qū)內(nèi)，民族中個(gè)人間的糾紛在一定程度上也可以折射出文化之間的碰撞。而習(xí)慣法就是在相互的碰撞之間產(chǎn)生的，它對(duì)發(fā)生在農(nóng)村的鄉(xiāng)土糾紛的解決上起到了很好的定紛止?fàn)幾饔谩ＹF州少數(shù)民族呈現(xiàn)大雜居小聚居的模式，省內(nèi)的人口較多的民族主要為侗族、苗族、布依族和彝族，其中苗族的分布區(qū)域最為廣泛，侗族、布依族則分布在黔東南州，彝族分布在以畢節(jié)威寧彝族自治縣為中心的周邊區(qū)域內(nèi)。通過(guò)考察期間調(diào)查問(wèn)卷顯示的

10、數(shù)據(jù)得知，在貴州少數(shù)民族地區(qū)發(fā)生最多的民間糾紛多由財(cái)產(chǎn)及婚姻而起，以習(xí)慣法來(lái)解決糾紛問(wèn)題的也不過(guò)以下兩種情況：（一）本民族內(nèi)部家庭式的解決方式貴州少數(shù)民族聚居多為各民族家庭式的居住模式，簡(jiǎn)而言之即是“一個(gè)民族，多個(gè)村落”，一般一個(gè)村寨多為同一民族的同宗后裔，在姓氏上大多只有一個(gè)，鄉(xiāng)里鄰居都是本民族的人，許多還是近親屬關(guān)系，這種居住模式也就使得村落中的家族成員之間產(chǎn)生一種“長(zhǎng)者為上”的思想，在這種傳統(tǒng)思想的驅(qū)動(dòng)之下，本民族村落中年齡最高的人就必然成為整村的核心，村民們就寄以很深的信賴(lài)感，通常在糾紛發(fā)生的時(shí)候，人們會(huì)最先找到族人中公認(rèn)的那位最有權(quán)威的老者，以本民族意志沿襲著的辦法來(lái)通過(guò)協(xié)商等方式在

11、家族內(nèi)部解決問(wèn)題，這樣的解決方式于情于理都是說(shuō)得過(guò)去的，既保持了民族特有的風(fēng)俗習(xí)慣，又使得村民們?cè)谛睦砩峡梢越邮堋４逯?shū)和村長(zhǎng)也不過(guò)是同種族后輩，主管一村的所有事務(wù)，他們工作中很大一部分是為服務(wù)，但在糾紛調(diào)解等此類(lèi)問(wèn)題上還是得尊重長(zhǎng)者的意見(jiàn)，尊重習(xí)慣法。值得一提的是，他們也并非不懂得法律的應(yīng)用，只不過(guò)在這種民族習(xí)慣的氛圍之下，在“為人民服務(wù)”范圍相當(dāng)有限的情況之下，村落中所有的人就是他們服務(wù)的對(duì)象，而村落中的人又都是本民族的成員。少數(shù)民族村落大多數(shù)座落于大山之中，山中的人最重視的當(dāng)屬土地和房舍，這就導(dǎo)致了因土地和房舍問(wèn)題產(chǎn)生的糾紛占民間糾紛中很大一部分。關(guān)于習(xí)慣法解決問(wèn)題有這樣一個(gè)例子，在黔東

12、南州的侗族和苗族村寨中有一條約定俗成的規(guī)定，本民族的姑娘如果嫁到其他村，且在她出嫁之后父母死亡而無(wú)其他繼承人的，經(jīng)過(guò)村長(zhǎng)和村支書(shū)與之協(xié)商之后，該戶(hù)人家的土地由村委會(huì)收回，并召集全村人到宗祠開(kāi)會(huì)，以長(zhǎng)者的考慮為先，結(jié)合相關(guān)國(guó)家政策明確規(guī)定的“土地使用權(quán)歸國(guó)家所有，個(gè)人只享有使用權(quán)。”對(duì)土地進(jìn)行再次合理的分配，并支付一定的補(bǔ)償金，如果當(dāng)事人現(xiàn)長(zhǎng)期居住的地方離出嫁前居住的地方距離較遠(yuǎn)，房舍可以由當(dāng)事人的叔叔或伯伯占有使用，同時(shí)也必須支付給該婦女一定的費(fèi)用，至于房屋的所有權(quán)仍屬于該婦女，她隨時(shí)有權(quán)對(duì)該房屋行使處分權(quán)。這樣的習(xí)慣性做法已經(jīng)在當(dāng)?shù)鼐用裥闹行纬闪艘环N制度，在糾紛發(fā)生之時(shí)，大家都會(huì)采用這樣的方

13、法來(lái)解決問(wèn)題。它在這一地域范圍內(nèi)已經(jīng)成為人們公認(rèn)的規(guī)矩，所以可以稱(chēng)之為習(xí)慣法。在許多具體事例中，習(xí)慣法并沒(méi)有出現(xiàn)與國(guó)家制定法背道而馳的情況。中國(guó)法制史一書(shū)中提及到清朝時(shí)候的“聽(tīng)訴”制度，這是一種類(lèi)似于習(xí)慣法解決民間糾紛的模式，它是清朝解決民事糾紛的方式之一，是人們運(yùn)用自身的威信來(lái)對(duì)糾紛進(jìn)行調(diào)解和裁決，“聽(tīng)訴”制度無(wú)非是一種財(cái)產(chǎn)制度，它屬于現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)的范疇，可以說(shuō)是以習(xí)慣法解決糾紛，它并未涉及到人身方面，且裁判官對(duì)于案件的斷定也主要依靠建立在情理基礎(chǔ)之上，如果有相關(guān)的法律條文則不妨參考之，用以勸導(dǎo)說(shuō)服當(dāng)事人平息糾紛，這種糾紛解決方式涵蓋了中國(guó)獨(dú)有的傳統(tǒng)教諭式的調(diào)解，是一種“情、理、法”的運(yùn)作模式。

14、（二）民族與其他民族之間的解決方式由于貴州是一個(gè)多山的省份，且民族成分紛繁復(fù)雜，在同一地區(qū)中會(huì)居住著不同的少數(shù)民族，就以黔西南來(lái)說(shuō)，全區(qū)居住著苗、彝、白、布依族等多個(gè)少數(shù)民族，由于居住環(huán)境的類(lèi)似，出現(xiàn)的幾乎是一個(gè)寨子一個(gè)民族的狀況，各異的民族便會(huì)有其各自的民族風(fēng)俗和習(xí)慣，那么在維護(hù)自己民族風(fēng)俗習(xí)慣的同時(shí)也不能去破壞其他民族的風(fēng)俗習(xí)慣，民族與民族之間的約定由此產(chǎn)生。這種習(xí)慣法是由各不同民族村落的人共同制定的，在自身權(quán)利實(shí)現(xiàn)得到更好保障的同時(shí)，設(shè)立的義務(wù)也在一定程度上維護(hù)了其他民族的利益。四、習(xí)慣法可以有效解決民間糾紛的原因一個(gè)民族內(nèi)部，一個(gè)村，社會(huì)的輿論和習(xí)慣的力量是龐大的，它已經(jīng)不僅僅只是社會(huì)

15、中一個(gè)組成部分，它更是中國(guó)少數(shù)民族文化保留的最有力說(shuō)明，而習(xí)慣法則是說(shuō)明民族風(fēng)俗文化最有力的證據(jù)，習(xí)慣法既然可以在一個(gè)民族一個(gè)區(qū)域中如此長(zhǎng)期的存在和沿襲，擁有著自身一定的原因：（一）就習(xí)慣法本身進(jìn)行分析：習(xí)慣法產(chǎn)生于人們的日常生活，反映了一定地區(qū)人們的心理和情感，它用最簡(jiǎn)單的方式來(lái)為人們提供了一個(gè)解決問(wèn)題的模式和框架。（二）從社會(huì)學(xué)和文化的角度來(lái)分析：習(xí)慣法一般產(chǎn)生于偏遠(yuǎn)地區(qū)，而生活在這地區(qū)的人都具有比較特殊的民族和文化背景，在這種交通落后、信息閉塞的環(huán)境下，村民文化素質(zhì)相對(duì)比較低，他們?cè)诮邮芎瓦\(yùn)用法律也僅僅停留在概括性和通俗性的條文，這時(shí)候習(xí)慣法就可以發(fā)揮其效用了。（三）從法律控制論方面來(lái)分

16、析：由于各地區(qū)之間經(jīng)濟(jì)、文化的差異，法律絕對(duì)不可以以“一刀切”的模式來(lái)規(guī)范社會(huì)關(guān)系，習(xí)慣法則可以發(fā)揮因地制宜的效果。五、用習(xí)慣法解決民間糾紛的益處及不足俗話(huà)說(shuō)“有人的地方就有糾紛”，那么少數(shù)民族地區(qū)也必然這樣，從2005年我們?nèi)A僑大學(xué)調(diào)研團(tuán)赴貴州少數(shù)民族地區(qū)調(diào)查研究所搜集的案例來(lái)看，少數(shù)民族的居民對(duì)法律有一定程度的認(rèn)知，并非像許多人想想那么一無(wú)所知，只是在認(rèn)識(shí)上少數(shù)民族同胞更傾向于地方性的法規(guī)及規(guī)章，因?yàn)榈胤叫砸?guī)章是個(gè)地區(qū)根據(jù)自身外部自然條件、經(jīng)濟(jì)狀況、民族構(gòu)成差異性等多方面因素而制定的，它可以切實(shí)深入地適應(yīng)當(dāng)?shù)夭煌目陀^因素。用習(xí)慣法解決民間糾紛是很益處的，有以下觀點(diǎn)：（一）及時(shí)有效：用習(xí)慣

17、法來(lái)解決民間的糾紛可以切實(shí)地抓住情況、有效地解決問(wèn)題，因?yàn)樯贁?shù)民族的居住特點(diǎn)，當(dāng)事人一般都是鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親，大家知根知底，很容易就可以找出問(wèn)題所在，在解決問(wèn)題的時(shí)候就省去了繁瑣的調(diào)查程序，這就使得民間糾紛可以在很短的時(shí)間內(nèi)讓雙方當(dāng)事人面對(duì)面進(jìn)行協(xié)商解決，可以節(jié)省時(shí)間和精力，也減少了司法的開(kāi)支。（二）用習(xí)慣法來(lái)解決民間糾紛具有“非正式性”，它的非正式性主要表現(xiàn)在問(wèn)題解決的過(guò)程中始終沒(méi)有司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)的介入，而且雙方當(dāng)事人也無(wú)須國(guó)家和當(dāng)事人支付任何費(fèi)用，可以在經(jīng)濟(jì)本來(lái)就不發(fā)達(dá)的農(nóng)村更好地協(xié)調(diào)糾紛。（三）和善解決：自古中國(guó)人是以和為貴，少數(shù)民族尤其重視本民族人和家族之間的團(tuán)結(jié)，如果習(xí)慣法在不違背法律和

18、社會(huì)倫理道德的基礎(chǔ)上解決了糾紛，可以充分體現(xiàn)民族內(nèi)部的和諧。（四）自動(dòng)履行：經(jīng)過(guò)人民調(diào)解員調(diào)解的糾紛，雙方當(dāng)事人不一定能心悅誠(chéng)服，在被動(dòng)之下同意調(diào)解結(jié)果的情況也是有的，而用習(xí)慣法調(diào)解的糾紛由于商定的結(jié)果都是在雙方自愿認(rèn)可的情況下完成的，義務(wù)人為了維護(hù)自己在人群中的信譽(yù)就會(huì)自動(dòng)履行其義務(wù)，可以避免當(dāng)事人對(duì)政府裁決、法院判決的不執(zhí)行情況發(fā)生。當(dāng)然，任何事物都具有其兩面性，以習(xí)慣法來(lái)解決民間糾紛也有許多不利的地方:（一）在糾紛解決的過(guò)程中，習(xí)慣法和宗族法的概念容易混淆：宗族法是封建國(guó)家法律的重要補(bǔ)充形式，是宗族權(quán)貴為了維持宗族社會(huì)秩序的安定和保護(hù)自己的利益而以成文方式書(shū)寫(xiě)出來(lái)的封建法律規(guī)范。它是為保護(hù)某個(gè)階級(jí)的利益而產(chǎn)生的，具有一定的階級(jí)性質(zhì)，習(xí)慣法則是就維持某個(gè)民族風(fēng)俗習(xí)慣而產(chǎn)生的，它的效力來(lái)源于一定區(qū)域內(nèi)村民的共同認(rèn)知，而宗族法則沒(méi)有民眾的普遍認(rèn)同。（二）糾紛解決中裁定人不具有很高的法律認(rèn)知能力，有的人連最起碼的法律常識(shí)都不是很了