第8講 中國新常態(tài)與民法典編纂

1、v一、一、民事訴訟證據(jù)的概念和特征民事訴訟證據(jù)的概念和特征v（一）民事訴訟證據(jù)的概念（一）民事訴訟證據(jù)的概念v民事訴訟中的證據(jù)，是指在民事訴訟中能夠證明案件真實(shí)情況的各種資料，簡(jiǎn)稱為“民事證據(jù)”，是民事訴訟中法院認(rèn)定案件事實(shí)作出裁判的根據(jù)。 v（二）民事證據(jù)的特征（二）民事證據(jù)的特征v1客觀性。是指一切民事訴訟證據(jù)都必須是客觀存在的真實(shí)的事實(shí)。任何主觀想象、推測(cè)都不能作為證據(jù)。v2關(guān)聯(lián)性。是指民事訴訟證據(jù)必須與證明的案件事實(shí)有內(nèi)在的必然的聯(lián)系。v3合法性。是指在民事訴訟中，人們使用特定證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)必須符合法律規(guī)定的要求，不為法律所禁止，否則不具有證據(jù)效力。v二、民事證據(jù)理論上的分類v1本

2、證與反證v按訴訟證據(jù)與當(dāng)事人主張事實(shí)的關(guān)系，訴訟證據(jù)可以分為本證和反證。能夠證明當(dāng)事人一方所主張的事實(shí)存在的證據(jù)，稱為本證。本證是一種肯定性證據(jù)，它證明當(dāng)事人一方所主張的事實(shí)是真實(shí)的。v能夠證明當(dāng)事人一方所主張的事實(shí)不存在的證據(jù)，稱為反證，它是從反面否定或推翻對(duì)方當(dāng)事人所主張的事實(shí)。v2原始證據(jù)和派生證據(jù)按證據(jù)的來源，訴訟證據(jù)可以分為原始證據(jù)和派生證據(jù)。原始證據(jù)是直接來源于案件事實(shí)的證據(jù)，即通常所說的第一手材料。v派生證據(jù)也叫傳來證據(jù)，是由原始證據(jù)派生的證據(jù)，它不是由案件事實(shí)直接形成，而是經(jīng)過了一定的中間環(huán)節(jié)，也就是常所說的第二手材料。 v3直接證據(jù)、間接證據(jù)以單獨(dú)一個(gè)訴訟證據(jù)對(duì)案件主要事實(shí)反

3、映程度為標(biāo)準(zhǔn)，可以把證據(jù)分為直接證據(jù)和間接證據(jù)。v能夠單獨(dú)地、直接證明案件主要事實(shí)的證據(jù)，是直接證據(jù)。v不能單獨(dú)直接說明案件主要事實(shí)而必須與其他證據(jù)聯(lián)系起來才能說明案件主要事實(shí)的證據(jù)，是間接證據(jù)。v三、三、 民事證據(jù)的種類民事證據(jù)的種類v我國民事訴訟法第63條規(guī)定證據(jù)有八種：v （一）當(dāng)事人的陳述；v （二）書證；v （三）物證；v （四）視聽資料；v （五）電子數(shù)據(jù)；v （六）證人證言；v （七）鑒定意見；v （八）勘驗(yàn)筆錄。v（一）當(dāng)事人陳述當(dāng)事人在訴訟中就與案件有關(guān)的事實(shí)向人民法院所作的敘述，稱為當(dāng)事人陳述。v當(dāng)事人向法院陳述的內(nèi)容很多，概括起來可分為兩個(gè)方面：一是有關(guān)案件事實(shí)的敘述，二

4、是請(qǐng)求人民法院作出有利于自己裁判的敘述。只有前者能作為證據(jù)，后者不能作為證據(jù)。v當(dāng)事人陳述的特點(diǎn)：真?zhèn)尾⒋妗．?dāng)事人是案件客觀事實(shí)的經(jīng)歷者，其陳述可以揭示案件真實(shí)情況。當(dāng)事人是案件利害關(guān)系人，其陳述可能存在片面性和虛假性。v（二）書證 v書證是指以文字、符號(hào)、圖形等所記載的內(nèi)容或表達(dá)的思想來證明案件真實(shí)的證據(jù)。這種物品之所以稱為書證，不僅因它的外觀呈書面形式，而更重要的是它記載或表示的內(nèi)容能夠證明案件事實(shí)。從司法實(shí)踐來看，書證的表現(xiàn)形式是多種多樣的，有書寫的、打印的，也有刻制的等；從書證的載體上來看，有紙張、竹木、布料以及石塊等。而具體的表現(xiàn)形式上，常見的有合同、文書、票據(jù)、商標(biāo)圖案等等。v（三

5、）物證v以物品的外形、特征、質(zhì)量、性能等證明案件事實(shí)的物品，稱為物證。v物證的種類很多，常見的物證包括所有權(quán)、使用權(quán)有爭(zhēng)議的物品，侵權(quán)糾紛中受到損壞的物品等。v應(yīng)當(dāng)注意的是，在某些情況下，同一物品兼具物證和書證的雙重屬性，即可作物證，又可作書證。v（四）視聽資料v視聽資料，就是利用錄像或錄音磁帶等反映出的形象和印象來證明案件事實(shí)的證據(jù)。視聽資料大多采取傳統(tǒng)電子技術(shù)和模擬信號(hào)方式存在、傳輸,如在現(xiàn)代通信技術(shù)應(yīng)用中形成的電報(bào)電文、電話錄音、傳真資料等和電視電影技術(shù)應(yīng)用中的影視膠片等音像材料。v（五）電子數(shù)據(jù)v所謂電子數(shù)據(jù)，有的稱為電子證據(jù)，是指基于電子技術(shù)生成、以數(shù)字化形式存在于一定載體，能夠證明

6、案件事實(shí)的數(shù)據(jù)。我們常見的電子合同、電子提單、電子保險(xiǎn)單、電子發(fā)票、電子文章、電子郵件、網(wǎng)頁、域名等都涉及到電子數(shù)據(jù)。v電子數(shù)據(jù)證據(jù)是現(xiàn)代高科技的產(chǎn)物，它能夠再現(xiàn)與案件有關(guān)的文字、圖象、數(shù)據(jù)和信息，生動(dòng)形象地展現(xiàn)案件事實(shí)。 電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有高度的直觀性和生動(dòng)形象性。它可以將與案件有關(guān)的圖像、聲音、符號(hào)等信息，直觀地再現(xiàn)在司法人員面前。我們經(jīng)常能夠見到的QQ聊天記錄、網(wǎng)頁截圖、電子郵件、微博留言等,都將更多地出現(xiàn)在證據(jù)之中。v電子數(shù)據(jù)獨(dú)立后，首先涉及到它的內(nèi)涵和外延的明確界定，它與視聽資料的界限劃分。視聽資料偏重于以錄音、錄像等大多采取傳統(tǒng)電子技術(shù)和模擬信號(hào)方式存在、傳輸,如在現(xiàn)代通信技術(shù)應(yīng)用中

7、形成的電報(bào)電文、電話錄音、傳真資料等和電視電影技術(shù)應(yīng)用中的影視膠片等音像材料。v而電子數(shù)據(jù)則側(cè)重于應(yīng)用“0”和“1”通過二進(jìn)制的數(shù)字化處理產(chǎn)生一種脈沖信號(hào),如以計(jì)算機(jī)技術(shù)應(yīng)用為基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)庫、字處理文件、圖形處理文件、程序文件等和在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用中的電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、電子資金劃撥、電子聊天記錄、電子公告牌記錄、電子簽名、博客等。v （六）證人證言v證人，是指了解案件情況并受人民法院傳喚出庭作證的人。證人將其所了解的案件事實(shí)向人民法院所作的陳述，稱為證人證言。v證人證言具有三個(gè)方面的特征：第一，證人證言是了解案件事實(shí)的人提供證明。第二，證人證言只包括能夠正確表達(dá)意志的人就案件事實(shí)所作的陳述。第

8、三，證人證言的真實(shí)性、可靠性受到多種因素的影響。證人作為自然人，對(duì)于案件的事實(shí)的感知要受到主觀和客觀各種因素的制約和限制。因此，證人證言可能有真有假，審判人員應(yīng)盡可能的結(jié)合其他證據(jù)對(duì)其進(jìn)行印證，印證后無誤的，才可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。 v修改后民訴法對(duì)證人制度的完善：(1)明確規(guī)定哪些情形下證人可以不出庭，而以書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證。(2)明確規(guī)定證人出庭作證費(fèi)用的負(fù)擔(dān)。證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費(fèi)用以及誤工損失，由敗訴一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。當(dāng)事人申請(qǐng)證人作證的，由該當(dāng)事人先行墊付;當(dāng)事人沒有申請(qǐng)，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。v第七

9、十三條經(jīng)人民法院通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料等方式作證：v（一）因健康原因不能出庭的；v（二）因路途遙遠(yuǎn)，交通不便不能出庭的（三）因自然災(zāi)害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正當(dāng)理由不能出庭的。v（七）鑒定意見v鑒定結(jié)論是指鑒定人受人民法院指派或聘請(qǐng)，對(duì)案件中的某些專門性問題鑒定之后所提出的結(jié)論性意見。v在民事訴訟中，鑒定結(jié)論的用途也比較廣泛，主要有技術(shù)鑒定、醫(yī)學(xué)鑒定、文書鑒定、會(huì)計(jì)鑒定、化學(xué)鑒定、物理鑒定等。民訴法72條規(guī)定：鑒定應(yīng)交由法定鑒定部門鑒定，沒有法定部門由人民法院制定的鑒定部門鑒定。 v在鑒定制度方面，修改后

10、民訴法也有改進(jìn)，包括鑒定申請(qǐng)程序、鑒定人的確定、法院的職權(quán)鑒定、鑒定人出庭義務(wù)及不出庭的法律效果、專家意見(當(dāng)事人可以向法院申請(qǐng)專家就鑒定意見或案件中的專業(yè)問題提出意見)等。v第七十六條 當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。v“第七十八條當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費(fèi)用?！眝（七）勘驗(yàn)筆錄v勘驗(yàn)筆錄是指審判人員對(duì)爭(zhēng)議的現(xiàn)場(chǎng)和物品等進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查所作的實(shí)況紀(jì)錄。v民訴中對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)的大型財(cái)物，被

11、損壞的不動(dòng)產(chǎn)等，法院必須進(jìn)行勘驗(yàn)，所作記錄可以作為證據(jù)。v在民訴中，常常會(huì)感到與案件有關(guān)的現(xiàn)場(chǎng)和物證。不便或根本不可能拿到法庭，為了查明案情，弄清事實(shí)真相，就要求審判人員必須到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行勘察。v 此外， 明確規(guī)定了證據(jù)簽收制度。規(guī)定人民法院對(duì)于當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)予以簽收注明。這既避免了證據(jù)材料的遺失，也避免了當(dāng)事人與法院之間就此發(fā)生的爭(zhēng)議。v 新增設(shè)了訴前和仲裁前證據(jù)保全制度。為了防止證據(jù)滅失或者難以取得，在情況緊急時(shí)，利害關(guān)系人可以提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁前向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)，進(jìn)一步完善了證據(jù)保全制度。vv 明確規(guī)定舉證時(shí)限制度以及舉證遲延的法律后果。此次民事訴訟法的修改吸納了最高人民

12、法院關(guān)于舉證時(shí)限的司法解釋以及舉證時(shí)限實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，在法律上確立了舉證時(shí)限制度。對(duì)于當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由;逾期提供證據(jù)的理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形予以訓(xùn)誡、罰款或者不予采納該證據(jù)。v四、證明v(一)證明對(duì)象的概念及特征 v所謂證明對(duì)象又稱證明的客體。它是指證明主體運(yùn)用證據(jù)予以證明的對(duì)審理案件有重要意義的事實(shí)。在民事訴訟中，當(dāng)事人起訴將提出一定的證據(jù)，被告人進(jìn)行答辯、反駁或者反訴時(shí)也要提出一定的證據(jù)。這些證據(jù)的提出是為了證明自己的主張，因此，當(dāng)事人提出的證據(jù)僅是一種手段，是一種為了求得勝訴的手段。證明制度的目的在于證明主體通過各種證據(jù)，以實(shí)現(xiàn)證明客體的確定化和客

13、觀化。 v（二）證明對(duì)象的范圍 v根據(jù)民事實(shí)體法和民事訴訟法的規(guī)定，民事訴訟的證明對(duì)象的范圍應(yīng)包括以下幾個(gè)方面： v1民事案件的事實(shí) v民事案件的事實(shí)，是指由民事實(shí)體法規(guī)定的發(fā)生、變更或消滅民事法律關(guān)系的法律事實(shí)。該類事實(shí)具體包括：（1）產(chǎn)生當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)（2）變更當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)。（3）消滅當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)。（4）妨礙當(dāng)事人權(quán)利實(shí)現(xiàn)、義務(wù)履行的法律事實(shí)。如無效合同，行為人喪失行為能力，不可抗力事由等。 v2外國法律和地方性法規(guī) v一般來講，法律和法規(guī)是無需進(jìn)行證明的，但是，對(duì)于在特殊情況下外國法律和地方性應(yīng)作為證明對(duì)象，特別是在涉外民事訴訟中

14、，如果當(dāng)事人要求援引某國法律來解決糾紛時(shí)，該項(xiàng)外國法律應(yīng)作為證明的對(duì)象。另外，由于我國地域廣泛，地方性法規(guī)較多，審判人員不可能全部了解和掌握，因此，訴訟中如涉及到地方性法規(guī)時(shí)，有時(shí)也會(huì)成為訴訟證明對(duì)象。 v（三）無需證明的事實(shí)v在民事訴訟中，有些事實(shí)雖是證明對(duì)象，但不需要證明，就可以認(rèn)為是真實(shí)的，這樣的事實(shí)稱作不需要證明的事實(shí)。不需要證明的事實(shí)有：v1、眾所周知的事實(shí)；2、自然規(guī)律及定理；3、根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則能推定出的另一事實(shí)；4、已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)；5、已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)；6、已為有效公證文書所證明的事實(shí)。 v上述事實(shí)當(dāng)事人有

15、相反證據(jù)足以推翻的除外。 v五、舉證責(zé)任五、舉證責(zé)任v（一）舉證責(zé)任的概念（一）舉證責(zé)任的概念v舉證責(zé)任，是指當(dāng)事人對(duì)于訴訟中所主張的案件事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明的責(zé)任；同時(shí)在訴訟結(jié)束時(shí)，如果案件事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，應(yīng)當(dāng)由該當(dāng)事人承擔(dān)敗訴或不利的后果的責(zé)任。前一種責(zé)任一般稱為主觀的舉證責(zé)任，或提供證據(jù)的責(zé)任，后一種稱為客觀的舉證責(zé)任或證明負(fù)擔(dān)。v（二）提供證據(jù)責(zé)任與證明責(zé)任的區(qū)別與聯(lián)系 v提供證據(jù)責(zé)任與證明責(zé)任二者是有區(qū)別的：首先，承擔(dān)責(zé)任的原因不同。前者，一方面當(dāng)事人不提供證據(jù)證明所主張的事實(shí)，就可能承擔(dān)不利的法律后果；后者，承擔(dān)責(zé)任的原因是訴訟中存在的案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯默F(xiàn)象，負(fù)有證

16、明責(zé)任的當(dāng)事人必須為此承擔(dān)證明責(zé)任。其次，承擔(dān)責(zé)任的條件不同。前者，只要當(dāng)事人主張的案件事實(shí)需要證明，提供證據(jù)的責(zé)任就產(chǎn)生了；后者，僅表現(xiàn)為一種的潛在可能性責(zé)任。 v第三，是否責(zé)任轉(zhuǎn)移不同。前者隨著提供證據(jù)的活動(dòng)進(jìn)行，會(huì)出現(xiàn)轉(zhuǎn)移的現(xiàn)象；后者，依據(jù)實(shí)體法和程序法確定由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)后，則自始至終由該當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，不會(huì)隨著提供證據(jù)活動(dòng)的進(jìn)行而移位給對(duì)方當(dāng)事人。第四，能否由雙方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)不同。前者，可以由雙方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)；后者，只能由一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。第五，能否預(yù)先在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行分配不同。前者，無法預(yù)先分配。后者，是在具體訴訟開始之前，由法律和司法解釋就預(yù)先分配好了，且完全不受提供證據(jù)進(jìn)程的影響。

17、 v第六，能否成為共同規(guī)律不同。前者，在不同法系以及在不同訴訟模式的國家中存在著一定的差別；后者，由于反映了訴訟的共同規(guī)律，在各國則是相同的，即凡是以事實(shí)為根據(jù)作出裁判的國家，在案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，都要依據(jù)證明責(zé)任的歸屬對(duì)案件作出裁判。 v提供證據(jù)責(zé)任和證明責(zé)任二者又是有聯(lián)系的。首先，證明責(zé)任是提供證據(jù)責(zé)任存在的原因。其次，負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人總是負(fù)擔(dān)著提供證據(jù)的責(zé)任。最后，提供證據(jù)的活動(dòng)直接影響著證明責(zé)任。 v（三）舉證責(zé)任倒置v舉證責(zé)任倒置是指在特殊類型案件中，將本屬于原告承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告。v舉證責(zé)任由主張事實(shí)者承擔(dān)，這是舉證責(zé)任分擔(dān)的一般原則。但在某些訴訟中，由于主張

18、事實(shí)的人客觀上難以或無法提供證據(jù)，因此，實(shí)體法作出舉證責(zé)任倒置的例外規(guī)定。即一方當(dāng)事人對(duì)其主張的某一事實(shí)無需舉證，由對(duì)方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。是對(duì)舉證責(zé)任分擔(dān)的例外規(guī)定。 v六、證據(jù)保全v（一）證據(jù)保全的概念 v證據(jù)保全，是指人民法院在起訴前或在對(duì)證據(jù)進(jìn)行調(diào)查前，依據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)或當(dāng)事人的請(qǐng)求，以及依職權(quán)對(duì)可能滅失或今后難以取得的證據(jù)，予以固定和保存的行為。 v證據(jù)保全有兩種方式：一種是訴前證據(jù)保全，它是指起訴前由申請(qǐng)人向人民法院申請(qǐng)對(duì)證據(jù)進(jìn)行保全的行為。也可以向公證機(jī)關(guān)申請(qǐng)，采用公證的形式對(duì)證據(jù)進(jìn)行保全。另一種訴訟證據(jù)保全，就是在民事訴訟中人民法院對(duì)證據(jù)采取的固定和保存行為，依據(jù)是我國民事訴訟法第74條