李曉斌_幾個房地產(chǎn)熱點問題

1、幾個房地產(chǎn)熱點問題的探討北京李曉斌律師事務(wù)所北京李曉斌律師事務(wù)所 李曉斌博士李曉斌博士北京市宣武區(qū)律師協(xié)會會長北京市律師協(xié)會土地法委員會主任全國律師協(xié)會民事專業(yè)委員會副主任秘書長北京、天津、廈門仲裁委員會 仲裁員中國土地學(xué)會土地法學(xué)分會副主任中國房地產(chǎn)協(xié)會法律事務(wù)委員會副主任中國人民大學(xué)民商事法律中心研究員、地產(chǎn)法所所長一、農(nóng)村房屋買賣問題一、農(nóng)村房屋買賣問題（一）相關(guān)法規(guī)、政策一）相關(guān)法規(guī)、政策 1、全國人大 19881988年年4 4月月憲法憲法 第十條 19881988年年1212月月土地管理法土地管理法第八條、第六十二、六十三條 20072007年年3 3月月物權(quán)法物權(quán)法第一百五十二條

2、至一百五十二條 2、國務(wù)院、國務(wù)院 19821982年年2 2月月 村鎮(zhèn)建房用地管理條例 19991999年年5 5月月 39號文關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地通知 20042004年年1010月月 28號文 國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定 20072007年年1212月月 71號文 關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知3 3、國土資源部國土資源部 20042004年年1111月月 234號文 關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見 20082008年年7 7月月 146號文關(guān)于進一步加快宅基地使用權(quán)登記發(fā)證工作的通知 4 4、地方政府、地方政府 20002000年年 上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)

3、讓辦法 20032003年年 上海市關(guān)于鼓勵本市村民宅基地讓出給農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的實施細則(試行) 20032003年年蘇州市宅基地管理暫行辦法5 5、最高人民法院、最高人民法院 19631963年年8 8月月 關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策幾個問題的意見 19841984年年8 8月月關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見 19921992年年7 7月月關(guān)于范懷與郭明華房屋買賣是否有效問題的復(fù)函 6 6、地方法院、地方法院 19921992年年 浙高法浙高法199282199282號文件號文件關(guān)于審理房屋糾紛案件研討會紀(jì)要 20042004年年 滬高法民滬高法民2004420044號號 關(guān)于審理農(nóng)村宅

4、基地房屋買賣糾紛案件的原則意見 20042004年年 京高法發(fā)京高法發(fā)20043912004391號號 北京市高級人民法院關(guān)于印發(fā)農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同效力認(rèn)定及處理原則研討會會議紀(jì)要的通知 20052005年年 魯高法魯高法20052005201201號號 全省民事審判工作座談會紀(jì)要 20062006年年 江蘇省高級人民法院江蘇省高級人民法院關(guān)于曹明與孫淑惠、袁長榮房屋買賣糾紛的批復(fù) （二）現(xiàn)狀及趨勢（二）現(xiàn)狀及趨勢1 1、現(xiàn)狀、現(xiàn)狀（1）國家政策屢屢強調(diào)農(nóng)村房屋不得進行買賣（2）司法實踐中，以認(rèn)定合同無效為基本原則，以 認(rèn)定合同有效為例外2 2、趨勢、趨勢（1）堅持尊重歷史，照顧現(xiàn)實原則

5、。（2）堅持綜合利益衡量，實現(xiàn)利益平衡的原則。 （3）堅持“三個至上”和“三個統(tǒng)一”原則（三）相關(guān)案例（三）相關(guān)案例 北京市通州區(qū)畫家村“宋莊房訟” 15年前賣農(nóng)房今朝反悔 退千元房款又賠23萬北京市順義區(qū)房主九年后收房，被告索賠100萬二、小產(chǎn)權(quán)房問題二、小產(chǎn)權(quán)房問題（一）小產(chǎn)權(quán)房的界定及形態(tài)（一）小產(chǎn)權(quán)房的界定及形態(tài) 1、定義 小產(chǎn)權(quán)房泛指在集體土地上建設(shè)，并向本集體經(jīng)濟組織以外成員銷售或變相銷售的住宅項目。 2、小產(chǎn)權(quán)房的形態(tài) 3、小產(chǎn)權(quán)房與商品房的比較（二）基本情況（二）基本情況 1、全國情況、全國情況 截止2007年上半年，全國小產(chǎn)權(quán)房面積達到66億平方米，占全國村鎮(zhèn)房屋建筑面積20

6、%以上 2、部分地方情況、部分地方情況 北京市北京市 小產(chǎn)權(quán)房項目80余個，面積接近1000萬平方米 山東省山東省 小產(chǎn)權(quán)房的用地共108宗，總面積7260畝 河北省河北省 面積近8400畝，符合土地利用總體規(guī)劃的6450畝（三）形成原因分析（三）形成原因分析 1、制度根源：、制度根源：二元結(jié)構(gòu)的土地法律制度根本上導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房現(xiàn)象 2、經(jīng)濟原因：、經(jīng)濟原因：城市房地產(chǎn)價格居高不下，促使價格低廉的小產(chǎn)權(quán)房熱銷 3、監(jiān)管原因：、監(jiān)管原因：監(jiān)管不力使小產(chǎn)權(quán)房有存在、蔓延的機會 （四）小產(chǎn)權(quán)房的負(fù)面問題（四）小產(chǎn)權(quán)房的負(fù)面問題一、擾亂正常的房地產(chǎn)市場秩序二、規(guī)避了相關(guān)稅費的繳納三、產(chǎn)權(quán)不合法，購房人權(quán)

7、益得不到保障四、久禁不絕，連鎖反應(yīng)上升為社會問題（五）小產(chǎn)權(quán)房的法律政策（五）小產(chǎn)權(quán)房的法律政策1、禁止小產(chǎn)權(quán)房流通的法律政策2、對法律政策的分析（六）小產(chǎn)權(quán)房的實務(wù)問題（六）小產(chǎn)權(quán)房的實務(wù)問題1、買賣2、國家征地拆遷時的補償3、離婚分割4、繼承 （七）對小產(chǎn)權(quán)房清理工作的思考及建議（七）對小產(chǎn)權(quán)房清理工作的思考及建議 1、區(qū)別對待、疏導(dǎo)為主2、創(chuàng)新形式、合法充當(dāng)“保障房”角色3、補辦手續(xù)、法律認(rèn)可4、建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一、有形的土地市場三、房地產(chǎn)項目閑置問題三、房地產(chǎn)項目閑置問題（一）閑置土地的認(rèn)定（一）閑置土地的認(rèn)定 閑置土地，是指土地使用者依法取得土地使用權(quán)后，未經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府同意，超過

8、規(guī)定的期限未動工開發(fā)建設(shè)的建設(shè)用地。 具有下列情形之一的，也可以認(rèn)定為閑置土地： 1、國有土地有償使用合同或者建設(shè)用地批準(zhǔn)書未規(guī)定動工開發(fā)建設(shè)日期，自國有土地有償使用合同生效或者土地行政主管部門建設(shè)用地批準(zhǔn)頒發(fā)之日起滿1年未動工開發(fā)建設(shè)的 2、已動工開發(fā)建設(shè)但開發(fā)建設(shè)的面積占應(yīng)動工開發(fā)建設(shè)總面積不足三分之一或者已投資額占總投資額不足25且未經(jīng)批準(zhǔn)中止開發(fā)建設(shè)連續(xù)滿1年的 3、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形（二）閑置土地處置精神（二）閑置土地處置精神 國務(wù)院國務(wù)院關(guān)于促進節(jié)約集約用地的通知關(guān)于促進節(jié)約集約用地的通知（國發(fā)（國發(fā)20083號號 ） 國土資源部國土資源部 閑置土地處置辦法閑置土地處置辦

9、法 國土資源部關(guān)于加大閑置土地處置力度的通國土資源部關(guān)于加大閑置土地處置力度的通知知 （三）收回閑置土地的一般程序（三）收回閑置土地的一般程序 一是進行立案，調(diào)查取證，認(rèn)定事實。 二是應(yīng)告知當(dāng)事人其有“要求聽證”的權(quán)利。 三是在報原批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)后，下發(fā)收回閑置土地決定書，送達當(dāng)事人，并告知當(dāng)事人有申請行政復(fù)議和提起行政訴訟的權(quán)利。被收回的土地上已經(jīng)依法設(shè)立抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人。 四是收回建設(shè)用地批準(zhǔn)書或者終止土地使用權(quán)出讓合同，注銷國有土地使用權(quán)證書。 五是通知計劃、規(guī)劃、建設(shè)等部門撤銷有關(guān)批準(zhǔn)文件。最后是對收回土地使用權(quán)事項進行公示。（四）房地產(chǎn)項目閑置狀況四）房地產(chǎn)項目閑置狀況 房地

10、產(chǎn)項目閑置既包括土地取得后尚未動工開發(fā)建設(shè)階段，也包括房屋已經(jīng)建成甚至進入銷售階段。 “空地”，即指在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，其已出讓或已劃撥的項目用地處于閑置狀態(tài)。 “空場”，指的是某些場地雖然做到了基礎(chǔ)設(shè)施的“三通一平”或“五通一平”、“七通一平”，但主體工程無限期停工，開發(fā)商由于種種原因而無法繼續(xù)運用。 “空殼”，是指某些房地產(chǎn)開發(fā)項目雖然已投入項目的施工甚至已經(jīng)封頂，或已形成樓盤，但沒有投入裝修收尾，而只是一個空殼。 “空樓”，也就是可以或已經(jīng)進入流通和消費的成品房，但銷路滯弱，成為閑置樓盤，或者表現(xiàn)為長期空置，無人居住。 （五）針對土地閑置的相關(guān)立法建議（五）針對土地閑置的相關(guān)立法建議

11、為有效解決土地長期閑置，應(yīng)加強建設(shè)用地批后監(jiān)管工作： 1.必須要有明確的法律授權(quán)。 2.要進一步制訂實施細則，對閑置土地的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、處置程序、土地閑置費處罰數(shù)額，以及收回閑置土地的補償標(biāo)準(zhǔn)和補償費用的支付方式等做出明確規(guī)定。 3.對現(xiàn)行法律法規(guī)加大執(zhí)法力度，嚴(yán)格限制土地閑置 （1）政府通過招投標(biāo)將生地變?yōu)槭斓睾笤俎D(zhuǎn)讓，避免土地受讓人開發(fā)期過長； （2）閑置一年以上的收取土地閑置費、閑置兩年的政府無償收回； （3）對不能按照約定時間交清地價款的，土地出讓方可單方面終止合同，違約的受讓方可承擔(dān)合同總金額20%的違約金；出讓有權(quán)將該幅土地另行轉(zhuǎn)讓； （4）建立土地利用狀況公示制度，加大公眾的監(jiān)督力度

12、，杜絕權(quán)力單位非法、違規(guī)干涉土地利用和管理活動。 4.立法思路適當(dāng)更新（一）情勢變更原則的提出及相關(guān)規(guī)定（一）情勢變更原則的提出及相關(guān)規(guī)定 最高人民法院最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）法若干問題的解釋（二）第26條： 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解釋合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。四、土地出讓合同中的情勢變更問題四、土地出讓合同中的情勢變更問題

13、合同法合同法 第5條：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。 第6條：當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。 全國經(jīng)濟審判工作座談會紀(jì)要全國經(jīng)濟審判工作座談會紀(jì)要（1993）：由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，按情勢變更的原則變更或解除合同。 最高人民法院最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見的暫行意見（2002） 第27條：因情勢變更導(dǎo)致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的，承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風(fēng)險范疇，漲價

14、部分應(yīng)由承包人承擔(dān)?！?（二）一則案例引出的情勢變更問題（二）一則案例引出的情勢變更問題某市國土局與某公司土地出讓合同糾紛案某市國土局與某公司土地出讓合同糾紛案 2005年12月，A公司與B市國土局簽訂土地出讓合同。然A公司以不可抗力為由，一直未依約定支付土地出讓金，經(jīng)多次交涉無果后，國土局要求解除雙方合同，并向省高院提起訴訟。 A公司稱，其未按約定支付款項是因為合同履行過程中發(fā)生了重大的情勢變更，即國務(wù)院37號文使其投資基礎(chǔ)發(fā)生重大變化，A公司有權(quán)要求協(xié)商變更合同及延期支付等。 一審法院認(rèn)為A公司主張不能成立，判決A公司敗訴。A公司不服向最高人民法院提起上訴。（三）情勢變更的構(gòu)成要件分析（三

15、）情勢變更的構(gòu)成要件分析 1.有情勢變更的客觀事實 2.情勢變更須發(fā)生在合同成立以后，履行終止之前 3.情勢變更須是當(dāng)事人所不能預(yù)見和不能防止的且不歸責(zé)于當(dāng)事人 4. 不屬于不可抗力 不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。 情勢變更與不可抗力的區(qū)別： （1）客觀表現(xiàn)不同 （2）造成影響不同 （3）適用范圍不同 （4）免責(zé)情況不同 5. 不屬于商業(yè)風(fēng)險 最高人民法院最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見件若干問題的指導(dǎo)意見： 人民法院要合理區(qū)分情事變更與商業(yè)風(fēng)險。商業(yè)風(fēng)險屬于從事商業(yè)活動的固有風(fēng)險，諸如尚未達到異常變動程

16、度的供求關(guān)系變化、價格漲跌等。情事變更是當(dāng)事人在締約時無法預(yù)見的非市場系統(tǒng)固有的風(fēng)險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情事變更時，應(yīng)當(dāng)注意衡量風(fēng)險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預(yù)見、風(fēng)險程度是否遠遠超出正常人的合理預(yù)期、風(fēng)險是否可以防范和控制、交易性質(zhì)是否屬于通常的“高風(fēng)險高收益”范圍等因素，并結(jié)合市場的具體情況，在個案中識別情事變更和商業(yè)風(fēng)險。 商業(yè)風(fēng)險，是指商事主體在從事商事活動中因經(jīng)營失利而應(yīng)該承擔(dān)的正?？赡艹霈F(xiàn)的損失。 情勢變更與商業(yè)風(fēng)險的區(qū)別： （1）主觀標(biāo)準(zhǔn)不同 （2）原因上的標(biāo)準(zhǔn)不同 （3）過錯責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)不同 （4）客觀標(biāo)準(zhǔn)不同 （1）顯失公平 民通意見第72條規(guī)定：一

17、方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。 在情勢變更原則中，顯失公平指在客觀交易秩序上，如果讓原有的法律效果發(fā)生,會使雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)處于明顯不平等的地位,以致違反民法基本原則中的誠信公平觀念。 （2）合同目的不能實現(xiàn)6. 因情勢變更而使原合同的履行顯失公平 或合同目的不能實現(xiàn) （四）情勢變更原則的適用效力（四）情勢變更原則的適用效力 1.變更合同 即變更合同內(nèi)容，消除顯失公平的結(jié)果，使合同在公平基礎(chǔ)上得到履行。 適用情勢變更原則變更合同的方式： （1）增減履行標(biāo)的的數(shù)量 （2）變更履行期限，分期或延期履行 （3）變更標(biāo)的物

18、 （4）拒絕先為履行 2.解除合同 即解除（或終止）原合同關(guān)系，并免除當(dāng)事人的法律責(zé)任。 適用情勢變更原則解除合同，在一般情況下沒有溯及力 （五）法院審理過程中應(yīng)當(dāng)注意的問題（五）法院審理過程中應(yīng)當(dāng)注意的問題 1. 實體性審查（1）根據(jù)公平原則（2）應(yīng)結(jié)合實際情況謹(jǐn)慎適用 2. 程序性審查 當(dāng)事人需主動向人民法院提出適用情勢變更原則，請求法院變更或者解除合同。 如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核。必要時應(yīng)報請最高人民法院審核。（六）具體實例辨析（六）具體實例辨析 最高院對“某市國土局訴某公司土地出讓合同糾紛案”中情勢變更問題的認(rèn)定（1）雙方訂立合同后，沒有發(fā)生當(dāng)

19、事人無法預(yù)見、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化。（2）繼續(xù)履行合同不會導(dǎo)致對一方當(dāng)事人明顯不公平或不能實現(xiàn)合同目的。（3）A公司并沒有主張向人民法院提出適用情勢變更原則，請求人民法院變更或者解除合同。五、房地產(chǎn)制度中的公共利益問題五、房地產(chǎn)制度中的公共利益問題 （一）有關(guān)公共利益的規(guī)定（一）有關(guān)公共利益的規(guī)定 憲法憲法 第十條第三款 國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。 十三條第三款 國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。 物權(quán)法物權(quán)法 第四十二條 為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。 第一百四十八條 建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十二條的規(guī)定對該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)給予補償，并退還相應(yīng)的出讓金。 土地管理法土地管理法 第二條第四款 國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。 第五十八條 有下列情形之一的，由