第二章 合同的訂立 2

1、第二章合同的成立第一節(jié)合同成立的概念與要件v 一、合同成立的概念及其意義一、合同成立的概念及其意義v 二、合同成立的要件二、合同成立的要件v 1、訂約主體存在雙方或多方當事人。、訂約主體存在雙方或多方當事人。v 2、訂約當事人對主要條款達成合意、訂約當事人對主要條款達成合意v 3、合同成立具備要約和承諾階段、合同成立具備要約和承諾階段（二）合同成立的特別條件v 1、法律另有規(guī)定v （1）對要物合同，根據法律規(guī)定，交付標的物時合同才成立。（僅保管合同，其他要物合同動產質押、定金、借用、自然人借款是生效要件）v （2）對要式合同，除形成合意外，還應當符合法定的形式：如借款合同、六個月以上的租賃合同

2、、融資租賃合同應當采用書面形式。 v （3）法律有其他強制性規(guī)定的，只有符合規(guī)定，合同才能成立，如技術合同涉及專利的，應當注明發(fā)明創(chuàng)造的名稱、專利申請人和專利權人、申請日期、申請?zhí)?、專利號以及專利權的有效期限。v 2、當事人另有約定v 根據合同自由原則，當事人可以對合同成立的要件做出約定。v 合同的成立是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意。v 合同的成立旨在解決合同是否存在的問題。v 合同的成立是區(qū)分違約責任還是締約過失責任的根本所在。v 合同的成立與生效緊密聯(lián)系又相互區(qū)別。v 1、合同成立的根本標志在于（ ）v A、當事人就合同的主要條款達成合意v B、經歷了要約和承諾階段v C、履行了一

3、定的締約方式v D、交付標的物。v 2、合同的成立應當具備的一般條件不包括（ ）v A、存在雙方或多方訂約當事人v B、訂約當事人對主要條款達成合意v C、合同的成立應具備要約和承諾階段。v D、當事人具有相應的民事行為能力。v 3、合同的訂立必須經過（ ）兩個法定階段。A、起草和抄寫 B、意思和表示 C、要約和承諾 D、協(xié)商和談判。第二章第二章 合同的訂立合同的訂立 第二節(jié)第二節(jié) 合同訂立的程序要約合同訂立的程序要約v一、要約的概念v二、要約的要件v三、要約與要約邀請v四、要約的效力v1、要約開始生效的時間v2、要約的存續(xù)期間v3、要約法律效力的內容v4、要約的撤回和撤銷v五、要約失效 v合

4、同法第14條規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。v 要約是要約人向受要約人作出的愿意在法律上受所建議的合約條款約約束束的意向表示。v 聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約根據公約第14條的解釋，“向一個或一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明要約人在得到接受時承受約束的意旨，即構成要約?！眝 國際商事合同通則（認為“訂立合同的建議如果十分確定并且表明要約人一旦得到承諾時即承受約束的意旨，即構成要約”（第2.1條），v 美國第二次合同法重述24：要約是對于立即進行交易的一種意愿的表

5、達，這一表達能使一個通情達理的人處于受要約人的地位時相信，其只要對要約表示同意，即可進行這一交易。v 一項有效的要約應具備以下構成要件：v 1、要約人必須是特定人所為的意思表示意思表示。v 2、要約具有明確的訂立合同的意圖。v 3、要約應該含有合同成立的基本要素。、要約應該含有合同成立的基本要素。v 4、要約應當向其希望與之訂立合同的人發(fā)出。 v 5、表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。 。v對于一項有效的要約，受要約人簡單到只須回答“同意”二字合同即可成立的地步，因此，要約內容所包含的合同的基本因素，應達到使合同能夠因此，要約內容所包含的合同的基本因素，應達到使合同能夠得以據此履行

6、或者被強制執(zhí)行的程度。得以據此履行或者被強制執(zhí)行的程度。v第十三條當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。梁慧星主編的中國民法典草案建議稿提供了另外一條路徑：供應商以公開的廣告或者價目表，或者以商業(yè)展示的方式作出的，以特定價格供應商品或者提供服務的意思表示，推定為要約，直到其庫存商品被售完或者提供服務的能力被用盡為止。 第十四條要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。要約是一種意思表示，是一種有法律意義的意思表示，它不同于事實行為，也不同于法律行為v 要約中應包含足以使合同成立的全部必要條款。出版社給王

7、教授要約中應包含足以使合同成立的全部必要條款。出版社給王教授寫了一封信。信中說：楊某某主編的寫了一封信。信中說：楊某某主編的債法事典債法事典已經出版，每已經出版，每本定價本定價8080元，元，1 1個月內款到即發(fā)書，不收郵費。該信件是要約還個月內款到即發(fā)書，不收郵費。該信件是要約還是要約邀請？是要約邀請？第一，第一，“款到即發(fā)書款到即發(fā)書”標明受約束。標明受約束。1 1個月是承諾期個月是承諾期限；第二，從限；第二，從“具體明確具體明確”的角度看，缺少數量的角度看，缺少數量 條款，但有確定條款，但有確定數量的方法，即由王教授以寄書款的數量確定。出版社的信件是數量的方法，即由王教授以寄書款的數量確

8、定。出版社的信件是買賣合同（郵購）的要約。買賣合同（郵購）的要約。 v 要約邀請、并無設定民事法律關系的意圖等。v 我在考慮、我準備、我打算、我可能等不確定的意思表示；v 當事人在其訂約的建議中提出“須以我方最后確認為準”，或表明“僅供參考”“你方不得就此提議做出承諾”或“本提議不具有法律效力”等v 今天晚上和我一起去吃飯吧、麻煩你到站提醒我下車。向不特定人發(fā)出的意思表示能否構成要約？向不特定人發(fā)出的意思表示能否構成要約？v 合同法司法解釋二第2條：當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。v

9、對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內容，當事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關規(guī)定予以確定。v 要件：要約的內容應當具備足以使合同成立的必要條款v 目的：希望對方向自己作出承諾。v 效力：要約人受生效要約的約束v 責任：違反有效要約，要約人應付締約過失責任。要約邀請又稱為要約引誘，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。v 要約邀請內容不必如此具體明確。v 目的：希望對方向自己發(fā)出要約。v 效力：，要約邀請沒有法律約束力v 違反要約邀請不產生任何法律責任。v要約與要約邀請在實際中的區(qū)分。v1、依據法律規(guī)定作出區(qū)分。v2、根據當事人的意愿來作出區(qū)分。v3、根

10、據提議的內容是否包含有合同的主要條款來區(qū)分。僅以是否包含合同的主要條款來區(qū)分要約與要約邀請是不夠的。即使表意人提出了未來合同的主要條款，但如果其在提議中聲明不受要約的拘束，或提出需要進一步協(xié)商，或提出需要最后確認等，都將難以確定其具有明確的訂約意圖，因此不能認為該提議是要約。4、根據交易習慣vv第15條要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約。v最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(法釋20037號，以下簡稱司法解釋)第三條 ：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為

11、要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任”。v 下列屬于要約的有（ ）v A、寄送的價目表 B、招股說明書 v C、我有大批高檔襯衫，價格優(yōu)惠，欲購從速。v D、某某牌真絲襪子每雙2元，交款取貨，欲購從速。v E、某時裝店在櫥窗內展示的最新時裝樣品v F、自選商場貨架上擺放的明碼標價的商品。v G、拍賣會上競買者想賣方提出的叫價。v H、我正在考慮要不要把這張郵票賣出去。v I、“面值100、5

12、0、30元的電信IC卡九折優(yōu)惠，如需要請拔打電話8888888.v J。自動售貨機上表明可口可樂2.5元一杯。v “我公司急需一批貨物，請來電函告貴廠生產的此貨物的最低價”。v E、我處有一批某某型號鋼材，每噸1000元，存貨不多，有意者請來電咨詢。v 我國合同法第16條規(guī)定，“要約到達受要約人時生效”，v 1對話形式的要約對話形式的要約 自受要約人了解時生效。所謂“對話形式”，指相對人可以同步受領的形式。v 2非對話形式的要約非對話形式的要約 到達并不一定實際送達到受要約人及其代理人手中，只要要約送達到受要約人所能夠控制的地方（如受要約人的信箱、收發(fā)室、等）即為到達。v 3數據電文形式的要約

13、數據電文形式的要約v 采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接受數據電文的，該數據電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數據電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間 v張某11月9日打電話給好朋友李某，要把摩托車賣給他，李某不在家，無人接電話。李某是錄音電話，張某就把要約錄下來，要求李某3日內答復。同月12日，李某出差回來聽到了錄音，13日打電話給張某，表示接受張某的一切條件，并約定第二天去取車。張某表示不賣，理由是已過3天。李某則主張從得知之日起計算未過3天。v如何處理？v即要約可在多長時間內發(fā)生法律效力。v（1）約定期間。合同法第23條規(guī)定，首先由要約人

14、決定。 v（2）法定期間。如果沒有約定要約的存續(xù)期間的，應在合理的期間內有效：v 要約以口頭對話方式作出的，應即時作出承諾。v 要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。 vv 四、四、要約法律效力的內容要約法律效力的內容v 首先，要約對要約人的約束力。v 是指要約一經生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤銷或對受要約人隨意加以限制、變更和擴張。 v 其次，要約對受要約人的約束力。 v （1）要約生效以后，只有受要約人才享有對要約人作出承諾的權利。v 2）承諾權是受要約人享有的權利，是否行使這項權利應由受要約人自己決定，也就是說受要約人可以行使也可以放棄該項權利。他在收到要約以后并不

15、負有必須承諾的義務。v （3）一旦受要約人作出承諾的意思表示，合同即告成立，在要約人和承諾人之間形成合同權利義務關系。要約的撤回要約的撤回v要約的撤回是指要約人在發(fā)出要約以后，要約的撤回是指要約人在發(fā)出要約以后，未達到受要約人之前，宣告取消要約。未達到受要約人之前，宣告取消要約。v合同法合同法第第1717條規(guī)定：條規(guī)定：“要約可以撤回。要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人”。要約的撤銷要約的撤銷v 要約的撤銷是指要約人在要約到達受要約人并生要約的撤銷是指要約人在要約到達受要約人并生效以

16、后，將該項要約取消，從而使要約的效力歸效以后，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。于消滅。v 合同法合同法第第1818條規(guī)定：條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前發(fā)出承諾通知之前到到達受要約人。達受要約人。v 撤銷在于消滅要約的效力；撤回在于阻止要約生撤銷在于消滅要約的效力；撤回在于阻止要約生效。效。要約撤回與撤銷的案例要約撤回與撤銷的案例v乙公司向甲公司發(fā)出要約，旋又發(fā)出一份“要約作廢”的函件。甲公司的董事長助理收到乙公司“要約作廢”的函件后，忘了交給董事長。第三天甲公司董事長發(fā)函給乙公司，提出只要將交貨日期推遲

17、兩個星期，其他條件都可以接受。請問，甲乙雙方的合同是否成立？不可撤銷的要約不可撤銷的要約v 該法第19條規(guī)定，如果要約中規(guī)定了承諾期限或者以其他形式表明要約是不可撤銷的，或者盡管沒有明示要約不可撤銷，但受要約人有理由信賴要約是不可撤銷的，并且已經為履行合同作了準備工作，則不可撤銷要約。v要約人確定了承諾期限的；要約人確定了承諾期限的；v要約人以其他形式明示要約是不可撤銷要約人以其他形式明示要約是不可撤銷的的v受要約人有理由相信要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。v思考：不可撤銷的要約是不是一定不能撤銷？v （某某規(guī)格水泥,10噸，單價110元，請于15日內與我廠聯(lián)系，過時不侯?！眝

18、 本要約為不可撤銷的要約?！拔曳綄⒈３忠s中列舉的我方將保持要約中列舉的條件不變，直到你方答復為止條件不變，直到你方答復為止”、“這是一個不可撤銷這是一個不可撤銷的要約的要約”等。等。v 某運輸收到傳真：有小麥100噸需運往南京，請貴公司為我安排5噸卡車20輛，切記切記。運輸公司取消了部分貨運，準備運小麥。案例案例v 2甲農場于甲農場于7月月2日向乙農場發(fā)出要約，要賣給乙農場一日向乙農場發(fā)出要約，要賣給乙農場一頭種牛，甲農場要求乙農場頭種牛，甲農場要求乙農場15天內答復。甲農場的要約于天內答復。甲農場的要約于7月月5日到達乙農場。日到達乙農場。7月月3日，甲農場又給乙農場去信，日，甲農場又給乙

19、農場去信，該種牛對本場意義重大，不能出售，請乙農場原諒，第二該種牛對本場意義重大，不能出售，請乙農場原諒，第二封信于封信于7月月6日到達。乙農場日到達。乙農場7月月7日回信表示接受甲農場日回信表示接受甲農場的一切條件，該回信的一切條件，該回信7月月10日到達，甲農場拒絕交貨，請日到達，甲農場拒絕交貨，請根據已知條件，選擇下列正確的選項（根據已知條件，選擇下列正確的選項（ ）。）。v A甲、乙之間的合同不成立，因為要約已被撤銷甲、乙之間的合同不成立，因為要約已被撤銷 v B甲、乙之間的合同成立，因為要約沒有被撤銷甲、乙之間的合同成立，因為要約沒有被撤銷v C甲、乙之間的合同于甲、乙之間的合同于7

20、月月10日承諾到達時成立日承諾到達時成立v D甲、乙之間的合同不成立，因此乙只能追究甲的履約責甲、乙之間的合同不成立，因此乙只能追究甲的履約責任，不能追究其違約責任任，不能追究其違約責任。要約失效要約失效v 要約失效，是指要約喪失了法律約束力，即不再對要約人和受要約人產生約束力。要約失效以后，受要約人也喪失了其承諾的資格，即使其向要約人表示了承諾，也不能導致合同的成立，而只能視為其發(fā)出新的要約 要約失效的原因要約失效的原因v 合同法第20條的規(guī)定，要約失效的原因主要有以下幾種：v 1、拒絕要約的通知到達要約人。v 2、要約人依法撤銷要約。 v 3、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。v 4、受要

21、約人對要約的內容作出實質性變更 v甲公司于6月10日向乙公司發(fā)出要約訂購一批紅木，要求乙公司于6月15日前答復。6月12日，甲公司欲改向丙公司訂購紅木，遂向乙公司發(fā)出撤銷要約的信件，于6月14日到達乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回復，乙公司表示紅木缺貨，問甲公司能否用杉木代替。甲公司的要約于何時失效？vA6月12日 B6月13日 vC6月14日 D6月15日。第三節(jié) 合同訂立的程序承諾v一、一、承諾的概念和條件承諾的概念和條件v二、二、承諾撤回承諾撤回v三、三、承諾遲延承諾遲延v四、承諾生效與合同成立v1 1、成立時間成立時間v2 2、成立地點成立地點v承諾，是指受要約人同意接受要約

22、的條件以締結合同的意思表示。v承諾一經作出并到達要約人，合同即告成立。v在法律上，承諾必須具備以下條件，才能產生法律效力：v1、承諾必須由受要約人向要約人作出。v2、承諾必須在規(guī)定的期限內到達要約人v3、承諾的內容必須與要約的內容一致v4、承諾必需表明受要約人決定與要約人訂立合同（我們愿意考慮、原則上同意，但是。）v5、承諾方式附和要約的要求。. .v第二十三條承諾應當在要約確定的期限內到第二十三條承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。達要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規(guī)定到達：下列規(guī)定到達：（一）要約以對話方式作出的，應當即時（一）要約以對

23、話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；作出承諾，但當事人另有約定的除外；（二）要約以非對話方式作出的，承諾應（二）要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。當在合理期限內到達。第二十四條要約以第二十四條要約以信件或者電報信件或者電報作出的，作出的，承諾期限承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。開始計算。信件未載明日期信件未載明日期的，自的，自投寄該信件投寄該信件的郵戳日期的郵戳日期開始計算。要約以開始計算。要約以電話、傳真等快電話、傳真等快速通訊方式速通訊方式作出的，承諾期限自要約作出的，承諾期限自要約到達受要到達受要約人時

24、約人時開始計算開始計算。v 第第3030條承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約條承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。是對要約內容的實質性變更。v 第第3131條承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除條承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的要約人

25、及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。以承諾的內容為準。v 但是非實質性變更下列情況下導致承諾無效。但是非實質性變更下列情況下導致承諾無效。v 1 1、要約人明確表示承諾不得對要約的內容作出任何變、要約人明確表示承諾不得對要約的內容作出任何變更的。更的。v 2 2、變更了要約內容的承諾到達要約后，要約人及時對、變更了要約內容的承諾到達要約后，要約人及時對承諾表示反對的，承諾表示反對的，承諾無效。承諾無效。v 甲、乙公司磋商一普通商品貿易合同，甲發(fā) 來要約，乙公司表示全部同意，但是承諾

26、函件上又加上一句“貴方應該提供商品原產地證明”，甲公司收到該函件后未予回復。請問，甲乙之間的合同是否成立？甲廠向乙大學去函表示：甲廠向乙大學去函表示：“我廠生產的我廠生產的X型型電教室耳機，每副單價電教室耳機，每副單價30元。如果貴校需元。如果貴校需要請與我廠聯(lián)系。要請與我廠聯(lián)系?！币掖髮W回函：乙大學回函：“我校愿我校愿向貴廠訂購向貴廠訂購X型耳機型耳機1000副，每副單價副，每副單價30元，但需在耳機上附加一個音量調節(jié)器。元，但需在耳機上附加一個音量調節(jié)器。”兩個月后，乙大學收到甲乙發(fā)來的兩個月后，乙大學收到甲乙發(fā)來的1000副副耳機，但這批耳機上沒有音量調節(jié)器，于耳機，但這批耳機上沒有音量

27、調節(jié)器，于是乙大學拒收是乙大學拒收。承諾方式承諾方式v 承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。v (1)通知方式，比如對話語言、信件、電報、傳真、電傳、電子郵件、電子數據交換等皆可。v (2)行為方式。需有交易習慣或者要約人明示同意?！巴馍鲜鰲l件，即可在9月之前發(fā)貨?！眝 (3)沉默原則不可。行為方式行為方式v 1）依習慣無需通知的：如訂餐廳酒席，v 2）依事件之性質?，F物要約，自動販賣裝置。坐公交車，出租車v 3）依照事先聲明：貨到付款。同意請發(fā)貨。v 司法解釋二第七條下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強司法解釋二第七條下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強

28、制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習交易習慣慣”：v （一）在交易行為當地或者某一領域、某一行業(yè)通常采用（一）在交易行為當地或者某一領域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；（二）當事人雙方經常使用的習慣做法。（二）當事人雙方經常使用的習慣做法。v 對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。任。沉默方式沉默方式v 民法通則意見條第66：不作為的默示只有在法律規(guī)定或者當事人約定的情況下，才可以視為意思表示。“v 法律

29、規(guī)定：合同法第171條：試用買賣的買受人在試用期間可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。承諾方式案例承諾方式案例v甲建筑公司向乙、丙、丁、戊水泥廠各發(fā)函，稱，“急需X號水泥1000噸，每噸價格300元，貨到付款?！币宜鄰S收到函件后立即回函“函收到，即日發(fā)出”；丙水泥廠收到函件后，未直接回函，但當即組織車隊運輸該型號水泥1000噸，給甲送過去；丁收到函件后，立即回函“同意發(fā)貨，款到即發(fā)”；戊收到函件后，立即回函“同意發(fā)貨，價格為300.01元噸?！闭埛治錾鲜錾鲜鲆?、丙、丁、戊的行為是否構成承諾？。承諾撤回承諾撤回v 承諾撤回，是指受要約人在發(fā)

30、出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。根據合同法第27條，“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人”。因此撤回的通知必須在承諾生效之前到達要約人，或與承諾通知同時到達要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經到達要約人，合同已經成立，則受要約人不能再撤回承諾。v承諾遲延也稱承諾遲到，是指受要約人未在承諾期限內發(fā)出承諾。v第28條，“受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約”。v第29條受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通

31、知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。v練習：v2007年4月30日，甲以手機短信形式向乙發(fā)出購買一臺筆記本電腦的要約，乙于當日回短信同意要約。但由于“五一”期間短信系統(tǒng)繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因個人原因于5月8日才閱讀乙的短信，后于9日回復乙“短信收到”。甲乙之間買賣合同的成立時間是( )。 vA、2007年4月30日 B、2007年5月3日 vC、2007年5月8日 D、2007年5月9日 v甲于8月4日向乙發(fā)出愿以每套98元的優(yōu)惠價(市場價108元)出售10套DVD光盤的要約,表示應于8月20日前承諾.乙于8月15日以特快專遞表示,愿意購買10套該光盤,因郵

32、差誤投,于8月22日始送達甲處(正常應需3天送達).因該電視劇熱播,光盤脫銷,甲未作任何表示.逾1個月,乙未得到消息，與甲發(fā)生爭議.v1.乙的通知是否為有效的承諾?v2.本案應如何處理?v合同法第25 條規(guī)定：“承諾生效時承諾生效時合同成立”。v第32條當事人采用合同書面形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者或者蓋章時合同成立。v第33條當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。v司法解釋二第五條當事人采用合同書形式訂立合同的，應當簽字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。v例如：北京的甲公

33、司與上海的乙公司訂立書面合同，甲公司8月1日簽字后郵寄給乙公司，乙公司 8月5日收到后簽字，8月6日郵出，8月9日到達甲公司。問：合同何時成立？v 第36條法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。v 第37條采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。v 上述兩種情況，對方接受的時間為合同成立的時間。v 合同成立的地點。v 第34條承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)收件人的主營業(yè)地地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經常

34、居住經常居住地地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。v 第35條當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。v 司法解釋二第四條采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應當認定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應當認定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。v 我國合同法第36/37條規(guī)定合同成立的情形，合同成立的地點為“對方接受對方接受的地點。v 因甲公司董事長在C地出差，甲公司遂派專人將收到的合同書送往C地，在董事長收到合同書之前，5月1

35、5日，乙公司提供的西服由丙公司運抵甲公司所在地B地，甲公司于當日接受貨物完畢：問v 1、合同何時成立v 2、若乙公司之西服于5月16日運到并由乙公司接收，這合同于何時何地成立？v 3、若當事人交付地點未作約定，應如何處理？.v甲公司（主營業(yè)地在天津天津）以電子郵件在北京向南京的乙公司發(fā)出要約，乙公司發(fā)電子郵件予以承諾。甲公司董事長在英國收到電子郵件，合同成立地在哪里？v北京的甲公司與上海上海的乙公司訂立書面合同，甲公司8月1日簽字后郵寄給乙公司，乙公司 8月5日收到后簽字，8月6日郵出，8月9日到達甲公司。v問：合同何地何地成立？v（10311，單選）張某和李某采用書面形式簽訂一份買賣合同，雙

36、方在甲地談妥合同的主要條款，張某于乙地在合同上簽字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。關于該合同簽訂地，下列哪一選項是正確的？ v A甲地 B乙地 v C丙地 D丁地v甲乙就一批高檔西服的買賣合同以電子郵件的形式進行協(xié)商。5月8日家公司首先提出該批西服的數量、質量、價格等內容，詢問乙公司能否提供，乙公司接受了甲公司的要求，并就履行地點期限等內容提出若干補充意見，且提出采用合同書形式訂立合同，并于5月10日將上述內容告知甲公司，甲公司受到后于5月11日發(fā)出電子郵件表示完全同意，乙公司遂以雙方往來電子郵件之內容為基礎草擬了合同書。5月12日，乙公司董事長在位于A地的乙公司大樓內，在合同書

37、上簽字，并將合同書寄往甲公司所在的B地，同日，鑒于履行期較緊，乙公司將合同中所約定的西服迅速交丙公司裝車運往乙公司。v 如果現在如約交貨，會少賺很多錢。甲公司提出，其發(fā)出的要約是代辦托運，并未規(guī)定由受要約人派車提貨，現在乙派車前來，屬于單方面改變要約，應視為一個反要約，此外甲公司認為自己是發(fā)信的方式發(fā)出承諾，而乙公司這以電話形式作出承諾不具效力。乙公司反復請求無效后，向法院提起訴訟。問：1、本案中的要約、承諾如何認定？v 2、甲乙雙方的合同是否成立？v 3甲公司提出的理由合法嗎？為什么？v 劉某系個體戶，經營日常百貨。1999年11月，劉某決定改行，想要處理庫存存貨。商某得知后，前去看貨，但當

38、時未與劉某達成協(xié)議，而是告訴劉某說其在與妻子商量后再與劉某聯(lián)系。商某與妻子商議后，在1999年11月15日向劉某發(fā)函稱：如果所有貨物按批發(fā)價出售，我們就買，并要求劉某在5日內回話。恰在此時，劉某也在11月15日向商某去信稱：“所有貨物按批發(fā)價處理，你是否購買？請于15日內答復。”11月18日劉某收到了商某的信后，認為已與商某成交，遂拒絕了其他客戶。而商某在11月18日收到劉某的信后，聽說百貨生意現在比較難做，心生悔意，不再想購買劉某的貨物，于是商某在11月22日向劉某發(fā)出一封電報，表示不買這批貨物了。劉某獲電，十分氣憤，訴諸法院，要求維護雙方已達成的交易。三、其他成立合同的方式三、其他成立合同

39、的方式 交叉要約又稱交錯要約，指當事人以訂立合同為交叉要約又稱交錯要約，指當事人以訂立合同為目的，同時相互提出兩個獨立但內容一致的意思目的，同時相互提出兩個獨立但內容一致的意思表示。兩個意思表示互相到達對方當事人時，合表示。兩個意思表示互相到達對方當事人時，合同成立。后到達要約到達對方當事人的時間，為同成立。后到達要約到達對方當事人的時間，為合同成立的時間。合同成立的時間。 交叉要約案例交叉要約案例v 劉某系個體戶，經營日常百貨。劉某系個體戶，經營日常百貨。19991999年年1111月，劉某決定改月，劉某決定改行，想要處理庫存存貨。商某得知后，前去看貨，但當時行，想要處理庫存存貨。商某得知后

40、，前去看貨，但當時未與劉某達成協(xié)議，而是告訴劉某說其在與妻子商量后再未與劉某達成協(xié)議，而是告訴劉某說其在與妻子商量后再與劉某聯(lián)系。商某與妻子商議后，在與劉某聯(lián)系。商某與妻子商議后，在19991999年年1111月月1515日向劉日向劉某發(fā)函稱：如果所有貨物按批發(fā)價出售，我們就買，并要某發(fā)函稱：如果所有貨物按批發(fā)價出售，我們就買，并要求劉某在求劉某在5 5日內回話。恰在此時，劉某也在日內回話。恰在此時，劉某也在1111月月1515日向商某日向商某去信稱：去信稱：“所有貨物按批發(fā)價處理，你是否購買？請于所有貨物按批發(fā)價處理，你是否購買？請于1515日內答復。日內答復?！?111月月1818日劉某收

41、到了商某的信后，認為已與日劉某收到了商某的信后，認為已與商某成交，遂拒絕了其他客戶。而商某在商某成交，遂拒絕了其他客戶。而商某在1111月月1818日收到劉日收到劉某的信后，聽說百貨生意現在比較難做，心生悔意，不再某的信后，聽說百貨生意現在比較難做，心生悔意，不再想購買劉某的貨物，于是商某在想購買劉某的貨物，于是商某在1111月月2222日向劉某發(fā)出一封日向劉某發(fā)出一封電報，表示不買這批貨物了。劉某獲電，十分氣憤，訴諸電報，表示不買這批貨物了。劉某獲電，十分氣憤，訴諸法院，要求維護雙方已達成的交易法院，要求維護雙方已達成的交易意思實現意思實現v 意思實現是指按照交易習慣或交易性質，不需要承諾通

42、知，或者要約人預先聲明承諾無需通知，其相對人在相當時期內有可推斷其承諾意思的客觀事實時，合同成立。v 構成要件：v 1.根據交易習慣或要約人要求無需通知v 比如根據交易習慣，賓館房間內的飲料或食品，客人可自由取用，最后統(tǒng)一結算。v 按照要約人的要求，承諾無需通知。比如甲寫信給某畫家要求其繪制五幅小品畫，并標明將于某日上門取貨。v 2.受要約人做出了可以認為承諾的意思表示的行為。第四節(jié)第四節(jié) 締約過失責任締約過失責任v 一、締約過失責任的概念v 二、締約過失責任的構成要件v 三、締約過失責任的主要類型v 四、締約過失責任的承擔方式和賠償范圍締約過失責任締約過失責任v締約過失責任，締約過失責任是指

43、當事人在合同訂立過程中，因過失而違背依誠實信用原則義務，致使另一方遭受信賴利益的損失時應承擔的民事責任。 締約過失責任的基礎源于誠實信用原則。締約過失責任的基礎源于誠實信用原則。v 18611861年德國法學家耶林在他主編的耶林學報年報第年德國法學家耶林在他主編的耶林學報年報第4 4卷卷上發(fā)表了題為上發(fā)表了題為締約上過失、契約無效或未完成時的締約上過失、契約無效或未完成時的損害賠償損害賠償。被稱為。被稱為“法學上的發(fā)現。法學上的發(fā)現。一段經典的論述一段經典的論述v “從事契約締結的人，是從契約交易外 消極 義務范疇，進入契約上積極義務范疇，其因此而承擔的首要義務，系于締約時善盡必要的注 意。法

44、律所保護的并非僅是一個業(yè)已存在的契約關系，正在發(fā)生中的契約關系亦應包括在內 ，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧 牲品!契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上障礙而被排除時，則會產生一 種損害賠償義務。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。 簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償 基于此信賴而產生的損害?！?。先合同義務先合同義務v “當事人為締結契約而進行接觸和磋商之際，已當事人為締結契約而進行接觸和磋商之際，已經由一普通關系進入到特殊關系，相互之間建立經由一普通關系進入到特

45、殊關系，相互之間建立了一種特殊的信賴關系，雖非以給付為內容，但了一種特殊的信賴關系，雖非以給付為內容，但以誠實信用原則，產生了協(xié)力、通知、照顧、保以誠實信用原則，產生了協(xié)力、通知、照顧、保護及忠誠等附隨義務，論其性質及強度，超過一護及忠誠等附隨義務，論其性質及強度，超過一半侵權行為法上的注意義務，而與契約法較為接半侵權行為法上的注意義務，而與契約法較為接近，適用于契約法的原則，比較符合當事人的利近，適用于契約法的原則，比較符合當事人的利益。益?！眝 -王澤鑒王澤鑒民法學說與判例研究民法學說與判例研究1 1締約過失責任構成要件締約過失責任構成要件v1、締約過失責任發(fā)生在合同訂立過程中。締約過失責

46、任發(fā)生在合同訂立過程中。v2、一方當事人違反了依誠實信用原則所、一方當事人違反了依誠實信用原則所產生的產生的先合同義務。先合同義務。v3、造成了、造成了他人信賴利益的他人信賴利益的損失。損失。v4、 違反誠信的行為與損失之間具有因果違反誠信的行為與損失之間具有因果關系。關系。先合同義務先合同義務v先合同義務是指在訂立合同的合同成立之先合同義務是指在訂立合同的合同成立之前，依誠實守信原則發(fā)生的由締約雙方當前，依誠實守信原則發(fā)生的由締約雙方當事人承擔的附隨責任。常見的先合同義務事人承擔的附隨責任。常見的先合同義務有通知、協(xié)助、告知、保護、保密、禁止有通知、協(xié)助、告知、保護、保密、禁止惡意磋商等惡意

47、磋商等。v 這些基于誠實信用原則所產生的先合同義務，其這些基于誠實信用原則所產生的先合同義務，其特點是：不能單獨訴請，只有在違反它們時才構特點是：不能單獨訴請，只有在違反它們時才構成賠償責任。成賠償責任。v -迪特爾迪特爾.梅迪庫斯梅迪庫斯德國民法總論德國民法總論締約過失責任的類型締約過失責任的類型v 第42條當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。v 比如違反初步的協(xié)議或允諾，要約人違反有效要約締約過失責任的類型締約過失責任的類型

48、v 第43條當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。締約過失責任的類型締約過失責任的類型v 第58條還規(guī)定:合同無效或者被撤銷后,有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失;雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。v假借訂立合同，惡意進行磋商。v 李某欲將其飯館以李某欲將其飯館以1.51.5萬元的價格轉讓，劉某意萬元的價格轉讓，劉某意欲購買，二人進行了商談。與此同時，陳某也有欲購買，二人進行了商談。與此同時，陳某也有一飯館急著轉讓，他得知李某與劉某進行磋商后，一飯館急著轉讓，他得知李某

49、與劉某進行磋商后，想讓劉某買自己的飯館，于是故意以購買李某的想讓劉某買自己的飯館，于是故意以購買李某的飯館為由與李某進行談判。而暗地里與劉某進行飯館為由與李某進行談判。而暗地里與劉某進行協(xié)商，并最后簽訂了轉讓協(xié)議。協(xié)商，并最后簽訂了轉讓協(xié)議。v 隨后，陳某找借口不與李某簽約，造成李某飯館隨后，陳某找借口不與李某簽約，造成李某飯館錯失良機，不得不以低價賣給別人。最后，李某錯失良機，不得不以低價賣給別人。最后，李某得知真情，要求陳某賠償損失，遭到陳某的拒絕，得知真情，要求陳某賠償損失，遭到陳某的拒絕，李某于是向法院提起訴訟。李某于是向法院提起訴訟。未協(xié)助辦理相關手續(xù)致合同不生效未協(xié)助辦理相關手續(xù)致

50、合同不生效v 司法解釋二第八條依照法律、行政法規(guī)的規(guī)司法解釋二第八條依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為其他違背誠實信用原則的行為”，人，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判

51、決相對人自己辦理有關手續(xù)；對方當事人對由判決相對人自己辦理有關手續(xù)；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任承擔損害賠償責任。 故意隱瞞重要事實故意隱瞞重要事實v 原告原告：漳綏石油公司：漳綏石油公司 ， 被告被告：漳浦縣絲釘廠，：漳浦縣絲釘廠，案由案由：租賃合同糾紛：租賃合同糾紛v 被告自被告自19741974年建成投產以來對周邊環(huán)境造成污染并逐年加重年建成投產以來對周邊環(huán)境造成污染并逐年加重, ,當地居當地居民上訪有關部門后漳浦縣環(huán)保局于民上訪有關部門后漳浦縣環(huán)保局于19961996年年4 4月月8 8號做出復函要求

52、被告對號做出復函要求被告對生產廢水進行處理做到達標排放。生產廢水進行處理做到達標排放。19961996年年4 4月月1919日被告在未對廢水進日被告在未對廢水進行任何處理的情況下，將該廠廠房、土地、機器設備等出租給原告進行任何處理的情況下，將該廠廠房、土地、機器設備等出租給原告進行同樣的經營，并簽訂租賃合同，行同樣的經營，并簽訂租賃合同，但未將業(yè)已存在嚴重污染并未徹底但未將業(yè)已存在嚴重污染并未徹底有效防治，以及環(huán)保局要求整治的情況告知原告有效防治，以及環(huán)保局要求整治的情況告知原告。合同簽訂后原告依。合同簽訂后原告依約支付被告風險保證金約支付被告風險保證金5050萬元、租金萬元、租金1616萬元

53、，萬元，19961996年年5 5月月3 3日被告將廠日被告將廠房移交原告，原告投入生產鐵絲。到同年年底因當地居民出阻止而被房移交原告，原告投入生產鐵絲。到同年年底因當地居民出阻止而被迫停產，迫停產，19971997年年1 1月該廠被列為停產并轉移企業(yè)。月該廠被列為停產并轉移企業(yè)。v 同年同年6 6月月1414日原告要求終止合同并返還押金、租金及經濟損失。日原告要求終止合同并返還押金、租金及經濟損失。被告拒絕，經多次協(xié)商無果，原告于被告拒絕，經多次協(xié)商無果，原告于1111月月2727日訴至法院，稱：被告隱日訴至法院，稱：被告隱瞞實情與本公司簽訂合同，至我方投入生產不久便停產并蒙受損失，瞞實情與

54、本公司簽訂合同，至我方投入生產不久便停產并蒙受損失，請求確認合同無效，判令被告返還押金、租金請求確認合同無效，判令被告返還押金、租金6666萬元并賠償我方損失萬元并賠償我方損失。v 甲公司于甲公司于6 6月月5 5日以傳真方式向乙公司求購一臺機床，要求日以傳真方式向乙公司求購一臺機床，要求立即回復。乙公司當日即回復立即回復。乙公司當日即回復“收到傳真收到傳真”。6 6月月1010日，日，甲公司電話催問，乙公司表示同意按照甲公司報價出售，甲公司電話催問，乙公司表示同意按照甲公司報價出售，要其于要其于6 6月月1515日來人簽訂合同書。日來人簽訂合同書。6 6月月1515日，甲公司前往簽日，甲公司

55、前往簽約，乙公司要求加價，未獲同意，乙公司拒絕簽約約，乙公司要求加價，未獲同意，乙公司拒絕簽約。v 損害賠償是締約過失責任的基本責任方式。v 賠償范圍主要信賴利益的損失。包括直接損失和間接損失。v 直接損害是指為訂立合同或未準備合同的履行而實際發(fā)生的費用。比如交通費、通訊費、差旅費、辦公費、餐飲住宿費，為履行合同而支出的倉儲費、運費、保險費、考察費等。v 間接損失通常是指受害方因喪失商機而導致的損失。v 信賴利益是指一方當事人所固有的，因信賴合同的成立已經受到損失的利益，包括財產利益和機會利益。v 期待利益（履行利益）是基于合同的履行創(chuàng)造出來的、當事人于訂立合同時即預期、希望得以的利益。信賴利

56、益與期待利益的區(qū)別主要表現在以下兩點：信賴利益與期待利益的區(qū)別主要表現在以下兩點：v 第一、信賴利益通常是既存利益，是對許諾產生了信賴的當事人在許諾前即已經擁有的利益，但因信賴而喪失。它表現為 訂約、履行的成本及訂約機會。而期待利益是將來利益，合同履行期到來之前或合同的履行條件成就之前，期待利益的實現僅是一種可能，合同的圓滿履行是其實現的條件。v 第二、信賴利益保護的結果是使當事人恢復到許諾作出前一樣的處境，使其已經消耗的訂約、履行成本重新返回，使其因信賴而改變了的處境再重新改變過來，重新?lián)碛胸敭a利益和機會利益。期待利益的保護結果是使當事人處于假如合同已經履行完畢其所應處的處境，使其擁有訂約時

57、所預期得到的利益。v20072007年，年，6 6月月1515日，日，A A公司向公司向B B公司發(fā)出一份訂單，公司發(fā)出一份訂單，并要求并要求B B公司在公司在7 7月月1010日之前答復。后因該種貨物日之前答復。后因該種貨物的國際市場價格大幅度下跌的國際市場價格大幅度下跌,A,A公司通知公司通知B B公司：前公司：前次訂單中的貨物價格作廢，如果你公司愿意降價次訂單中的貨物價格作廢，如果你公司愿意降價20%20%，則要約延長至，則要約延長至7 7月月2020日。日。B B公司收到通知后，公司收到通知后，立即于立即于7 7月月3 3日回信表示不同于降價，同時對前一日回信表示不同于降價，同時對前一訂單表示接受，正常情