刑事訴訟法新制度講義

1、刑事訴訟法新制度講義 張軍陳衛(wèi)東主編 人民法院出版社圖書在版編目 (CIP) 數(shù)據(jù)刑事訴訟法新制度講義/ 張軍、陳衛(wèi)東主編. 北京: 人民法院出版社，2012.4 (最新刑事訴訟法理解與適用叢書)ISBN 978-7-5109-0434-9i. 刑n .張陳 川.刑事訴訟法-法律解釋-中國刑事訴訟法-法律適用-中國IV.D925.205中國版本圖書館CIF數(shù)據(jù)核字(2012)第050628t刑事訴訟法新制度講義張軍陳衛(wèi)東主編責任編輯孫振宇出版發(fā)行 人民法院出版社地址北京市東城區(qū)東交民巷27號(100745)電話(010)67550519(責任編輯)67550558(發(fā)行部查詢)65223677

2、 (讀者服務(wù)部)網(wǎng)址Emailcourtpress印刷經(jīng)銷新華書店開本787X1092毫米 16開字數(shù)494千字印張27.5版次2012年4月第1版 2012年4月第1次印刷書號ISBN 978-7-5109-0434-9定價60.00元版權(quán)所有侵權(quán)必究主 編 : 張 軍 陳衛(wèi)東副主編:程 雷撰稿人:陳衛(wèi)東程 雷韓紅興何挺李 偉趙珊珊孫 皓陳巖柴煜峰杜 磊姬艷濤鄭博鄭瑞平宛素賢實現(xiàn)公平正義，是現(xiàn)代法治社會追求的主要價值目標之一?，F(xiàn)代法治的重要內(nèi)涵，是不僅要有公平正 義的結(jié)果，還要有實現(xiàn)公平正義的過程。刑事訴訟法就是保證打擊犯罪程序公平正義的重要法律。 在一個國家的法律體系中，刑事訴訟法占有重要

3、地位，是現(xiàn)代國家法治發(fā)展水平和人權(quán)保障程度的重 要標志。這是因為，只要社會上有犯罪存在，就必然要有追究犯罪和懲罰犯罪的刑事訴訟活動存在。 在倡導公力救助的法治國家，刑事訴訟對于恢復(fù)被犯罪破壞的法律秩序具有不可替代的作用。同時 ，由于刑事訴訟是一種國家活動，涉及到國家和公民之間的關(guān)系，幾乎憲法規(guī)定的有關(guān)公民的政治權(quán) 利、人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，在刑事訴訟中都會涉及到。正因為如此，在法學界，刑事訴訟法素有“小 憲法”之稱。我國刑事訴訟法制定于1979年，1996年作了第一次“大修”，至今已有16年。期間，中國社會政 治、經(jīng)濟和文化等方面發(fā)生了重大變化，“依法治國、建設(shè)社會主義法治國家”和“國家尊重和保

4、障 人權(quán)”先后入憲，這對有“小憲法”之稱的刑事訴訟法提出了與時俱進的修改要求。而且，近年 來發(fā)生的多起引起社會廣泛影響的冤假錯案暴露出了刑事訴訟法的諸多缺陷，更凸顯修法的迫切 性。為此，根據(jù)中央深化司法體制和工作機制改革的戰(zhàn)略部署，時隔 16年后，刑事訴訟法迎來了 第二次“大修”。2012年3月14日，第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴 訟法的決定。修改決定共111條，對1996年刑事訴訟法修改和增加共140多處，條文數(shù)由 225條增加到290條。其修改內(nèi)容可歸納為八個方面。 (1) 將“尊重和保障人權(quán)”寫入刑事訴訟法 。尊重和保障人權(quán)是我國憲法確立的一項重要

5、原則，體現(xiàn)了社會主義制度的本質(zhì)要求。刑事訴訟 制度關(guān)系公民的人身自由等基本權(quán)利，將“尊重和保障人權(quán)”明確寫入刑事訴訟法，既有利于更 加充分地體現(xiàn)我國司法制度的社會主義性質(zhì)，也有利于司法機關(guān)在刑事訴訟程序中更好地遵循和貫徹 這一憲法原則。(2) 關(guān)于證據(jù)制度。證據(jù)制度是刑事訴訟的基本制度，對于保證案件質(zhì)量，正確定罪 量刑具有關(guān)鍵作用。本次修改重點完善了非法證據(jù)排除制度 ; 明確了證人出庭范圍，加強對證人的保 護。(3) 關(guān)于強制措施。強制措施對于保障刑事訴訟活動的順利進行具有重要作用。本次修改進一步 明確了逮捕條件和審查批準程序; 適當定位監(jiān)視居住措施，明確規(guī)定適用條件 ;嚴格限制采取強制措施

6、后不通知家屬的例外情形。(4) 關(guān)于辯護制度。辯護制度是刑事訴訟程序中保障犯罪嫌疑人、被告人 依法行使辯護權(quán)的重要制度。本次修改明確了犯罪嫌疑人在偵查階段可以委托辯護人 ; 完善了律師會 見程序;擴大了法律援助的適用范圍。 (5) 關(guān)于偵查措施。偵查是偵查機關(guān)為追究犯罪，依法進行的專 門調(diào)查工作和有關(guān)的強制性措施。本次修改重點完善了偵查措施，強化對偵查活動的監(jiān)督。 (6) 關(guān)于 審判程序。審判是決定被告人是否構(gòu)成犯罪和判處刑罰的關(guān)鍵階段。本次修改調(diào)整了簡易程序適用范 圍;完善了第一審程序;明確了第二審應(yīng)當開庭審理的案件范圍，對發(fā)回重審作出了限制規(guī)定 ;完善了 附帶民事訴訟程序;對死刑復(fù)核程序作

7、出了具體規(guī)定;對審判監(jiān)督程序進行了補充完善。 (7) 關(guān)于執(zhí)行 程序。刑罰執(zhí)行程序是懲罰和改造罪犯的重要規(guī)范。本次修改嚴格規(guī)范了暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用 ; 強化 了人民檢察院對減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行的監(jiān)督。 (8) 增加規(guī)定了特別程序。規(guī)定了未成年人刑事 案件訴訟程序; 設(shè)置了特定范圍公訴案件的和解程序; 設(shè)置了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法 所得的沒收程序; 設(shè)置了依法不負刑事責任的精神病人的強制醫(yī)療程序。此外，本次修改還對刑事案 件證據(jù)種類、證明標準、舉證責任，取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的監(jiān)督管理，辯護人和訴訟代理人的申請回 避權(quán)，辯護人對阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的申訴控告及處理機制，中級人民法

8、院的管轄范圍，人民法 院案件審理期限，社區(qū)矯正執(zhí)行等規(guī)定作了補充完善。鑒于刑事訴訟法在懲罰犯罪、保障人權(quán)方面的重要作用，該法修改決定通過后，如何宣傳、學習 和貫徹新刑事訴訟法就成為擺在我們面前的重大任務(wù)。為此，我們專門組織了最高人民法院刑庭 、審監(jiān)庭、研究室、中國應(yīng)用法學研究所、國家法官學院等部門單位部分資深法官和研究人員，以及 中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心專家學者共同編寫了最新刑事訴訟法理解與適用叢書 。本叢書以2012年最新修正的刑事訴訟法為主線，結(jié)合現(xiàn)行有效的有關(guān)刑事訴訟的其他法律法規(guī) 、司法解釋和部門規(guī)章，對刑事訴訟中的理論和實務(wù)的問題作了全面探討。本叢書以體現(xiàn)立法原意、 理

9、論實踐緊密結(jié)合、突出司法實務(wù)為研究視角，集新刑事訴訟法條文意旨、新設(shè)規(guī)則、法學理論 、實務(wù)見解、域外制度之大成，具有作者權(quán)威、內(nèi)容實用、體系完整等顯著特點，對于廣大法官、檢 察官、律師以及其他法律職業(yè)者和社會公眾學習、研究、適用新刑事訴訟法將有所裨益。 當然，由于刑事訴訟理論博大精深，而且新刑事訴訟法剛剛通過，還沒有正式施行，實踐中的許 許多多的問題還沒有顯現(xiàn)出來，加之本叢書成稿匆忙，撰稿作者的知識和水平也有限，因此，我們提 出的觀點仍然是一家之言，錯誤缺漏之處在所難免，衷心希望廣大讀者批評指正。作者謹識二。一二年三月一、法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的名稱加書名號，名稱中的“中華人民共和國”省

10、略，其余一般 不省略。例如，中華人民共和國刑事訴訟法簡稱為刑事訴訟法。二、敘述法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，必要時在名稱前標明其制定年份。例如， 1996年刑事訴 訟法。三、法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件以及司法解釋全文引用法律條文時，一個條文的各個款、項之間 不分段、不分行。四、對于以下法律文件使用縮略語（按文中出現(xiàn)順序排列）:1. 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員 會關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定，簡稱刑事訴訟法實施規(guī)定。2. 最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋，簡稱刑事訴訟法解 釋。3. 中華人民共和國刑法修正

11、案（三） ，簡稱刑法修正案（三） 。4. 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù) 若干問題的規(guī)定，簡稱死刑案件證據(jù)規(guī)定。5. 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定，簡稱非法證據(jù)排除規(guī)定。6. 全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定，簡稱司法鑒定決定。7. 最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定，簡稱行政訴訟證據(jù)規(guī)定。8. 最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，簡稱民事訴訟證據(jù)規(guī)定。9. 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定，簡稱 取保候?qū)徱?guī)定

12、。中華人民共和國刑法修正案（八） ，簡稱刑法修正案（八） 刑事訴訟法新制度講義、八刖言 凡例 第一章緒論:新刑事訴訟法的八大亮點一、“尊重和保障人權(quán)”入法二、完善證據(jù)制度三、強制措施的重大調(diào)整四、加強辯護權(quán)的保障五、完善偵查措施六、審判程序的重塑與完善七、完善執(zhí)行程序八、構(gòu)建中國特色的刑事特別程序 第二章辯護制度第一節(jié)原有辯護制度評析一、1996年辯護制度的主要不足（一）偵查階段身份不明（二）會見難（三）調(diào)查取證難（四）閱卷難（五）辯護意見被采納難（六）律師執(zhí)業(yè)風險加大二、學界主要改革建議（一）充分認識刑事辯護的重要地位 （ 二 ） 完善律師會見權(quán)（三）擴大閱卷權(quán)利（四）建立訊問時律師在場權(quán)（

13、五）夯實律師調(diào)查取證權(quán)利，取消某些限制（六）建立律師辯護豁免權(quán)三、修改背景第二節(jié) 新刑事訴訟法辯護制度的變化一、辯護起點提刖至偵查階段（一）修改內(nèi)容（二）條款解讀（三）主要爭議二、會見權(quán)完善（一）修改內(nèi)容（二）條款解讀（三）主要爭議三、閱卷范圍擴大（一）修改內(nèi)容（二）條款分析（三）主要爭議四、聽取辯護律師意見（一）修改內(nèi)容（二）條款分析五、增加辯方證據(jù)開示義務(wù)（一）修改內(nèi)容（二）條款分析六、擴大法律援助范圍（一）修改內(nèi)容（二）條款分析七、降低辯護律師職業(yè)風險（一）修改內(nèi)容（二）條款分析（三）主要爭議八、增加阻礙辯護人行使職責的救濟渠道（一）修改內(nèi)容（二）條款分析（三）主要爭議九、聘請辯護人主體

14、范圍擴大（一）修改內(nèi)容（二）條款分析第三節(jié)修法后辯護制度的適用前景一、價值理念層面的考量（ 一 ） 無罪推定（二）控辯平等（ 三） 司法公正二、法律規(guī)范層面的分析（一）刑事訴訟法與律師法的理性分工（二）司法解釋的模式選擇三、配套制度層面的輔助（ 一 ） 程序平臺的供給（二）法律援助的保障第三章證據(jù)的一般規(guī)定第一節(jié)證據(jù)的概念與種類一、證據(jù)的概念（一）修改背景（ 二） 新規(guī)定解讀（三）新規(guī)定實施展望二、證據(jù)的種類（一）修改背景（二）關(guān)于證據(jù)種類的新規(guī)定（三）新規(guī)定的適用展望 第二節(jié) 證明責任與證明標準一、證明責任（一）修改背景（ 二 ） 新規(guī)定解讀二、證明標準（一）修改背景（二）有關(guān)證明標準的修改

15、建議（三）新法對證明標準的具體化（四）新證明標準的適用第三節(jié) 行政執(zhí)法與查辦案件中證據(jù)的轉(zhuǎn)化適用一、立法背景二、新規(guī)定解讀三、在適用中的展望 第四章 非法證據(jù)排除規(guī)則第一節(jié) 我國非法證據(jù)排除規(guī)則的條文根據(jù)一、我國非法證據(jù)排除規(guī)則的國際法根據(jù)二、我國非法證據(jù)排除規(guī)則的國內(nèi)法根據(jù)（一）憲法中有關(guān)公民基本權(quán)利的規(guī)定（二）我國法律和司法解釋中有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定（三）“兩個證據(jù)規(guī)定”中有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定 第二節(jié)我國非法證據(jù)排除規(guī)則的司法實踐第三節(jié)新刑事訴訟法中有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的最新規(guī)定一、新刑事訴訟法有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的改革方向二、新刑事訴訟法有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的條文變化（一）概

16、念的界分廣義的非法證據(jù)與狹義的非法證據(jù)（二）性質(zhì)的界定非法取證行為與“權(quán)利屬性說”（三）非法證據(jù)與證據(jù)排除（四）證據(jù)排除的后果（五）人民檢察院對非法取證行為進行的監(jiān)督（六）非法證據(jù)的排除程序（七）非法證據(jù)排除的救濟程序第五章 證人制度第一節(jié) 證人、鑒定人出庭作證制度一、修改背景二、證人、鑒定人應(yīng)當出庭作證案件范圍的確立（一）修改內(nèi)容解讀（二）修改內(nèi)容運行展望三、強制證人、鑒定人出庭作證制度的完善（一）修改內(nèi)容解讀（二）修改內(nèi)容運行展望四、“有專門知識的人”制度的確立第二節(jié) 警察出庭作證制度一、修改背景二、修改內(nèi)容解讀（一）強制警察出庭作證制度的確立（二）控辯審三方啟動警察出庭作證的權(quán)利（三）警

17、察出庭作證的案件范圍三、修改內(nèi)容運行展望（一）關(guān)于警察出庭作證的例外問題（二）關(guān)于警察作出虛假陳述的法律責任問題（三）關(guān)于應(yīng)當出庭作證而未出庭作證的警察所作庭審前書面證言的證據(jù)能力問題（四）關(guān)于警察出庭作證的保障問題第三節(jié)證人權(quán)利一、證人保護制度的完善（一）修改背景（二）修改內(nèi)容解讀（三）修改內(nèi)容運行展望二、證人補償制度的確立（一）修改背景（二）修改內(nèi)容解讀（三）修改內(nèi)容運行展望第六章強制措施第一節(jié)拘傳一、修改背景二、新規(guī)定解讀（一）延長了拘傳的適用時限（二）規(guī)定了拘傳期間對犯罪嫌疑人基本權(quán)利的保障三、新規(guī)定運行展望（一）拘傳時間延長需處理好原則與例外的關(guān)系（二）拘傳期間犯罪嫌疑人基本權(quán)利保障

18、需進一步細化 第二節(jié)取保候?qū)徱?、修改背景二、新?guī)定解讀（一）增加規(guī)定了取保候?qū)彽倪m用情形（二）保證人保證義務(wù)的規(guī)定更加周延（三）被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人義務(wù)多樣化（四）保證金沒收更加規(guī)范（五）增加取保候?qū)徸兏鼮榇肚暗南刃芯辛舫绦颍┰黾右?guī)定了確定保證金數(shù)額時應(yīng)綜合考慮的因素（七）增加規(guī)定了保證金的交納與退還程序三、新規(guī)定運行展望（一）取保候?qū)彽倪m用是否會增加（二）取保候?qū)徚x務(wù)多樣化的同時應(yīng)賦予被取保候?qū)徣吮匾木葷ㄈ┻M一步細化保證金數(shù)額的決定因素，明確保證金不宜過高原則（四）保證金沒收的具體情形需進一步明確第三節(jié)監(jiān)視居住一、修改背景二、新規(guī)定解讀（一）調(diào)整了監(jiān)視居住在強制措施體系

19、中的地位（二）指定居所監(jiān)視居?。ㄈ┩晟屏吮槐O(jiān)視居住人監(jiān)視居住執(zhí)行期間應(yīng)遵守的規(guī)定（ 四） 增加規(guī)定了監(jiān)視居住執(zhí)行機關(guān)的執(zhí)行措施三、新規(guī)定運行展望（一）適用情形的明確能否改變適用率低的現(xiàn)狀（二）執(zhí)行機關(guān)通知家屬的義務(wù)需進一步明確（三）指定居所監(jiān)視居住的檢察監(jiān)督需要明確的程序規(guī)則（四）增強監(jiān)視效果與隱私權(quán)保護之間的協(xié)調(diào)第四節(jié)拘留與逮捕一、修改背景二、新規(guī)定解讀（一）明確并降低了逮捕的適用條件（二）增加規(guī)定了拘留、逮捕后立即將被拘留人、被逮捕人送看守所羈押（三）拘留、逮捕后通知家屬規(guī)定的完善（四）審查逮捕程序的完善（ 五） 逮捕后的羈押必要性審查（六）犯罪嫌疑人、被告人強制措施救濟權(quán)利的完善三、新

20、規(guī)定運行展望（一）“社會危險性”的規(guī)定仍需再明確（二）“有礙偵查”的情形需具體化（三）“兩類犯罪”需明確化（四）細化羈押必要性審查制度第七章偵查程序新制度第一節(jié)秘密偵查的合法化一、技術(shù)偵查概述二、技術(shù)偵查立法的背景、目標與基本原則三、技術(shù)偵查的界定與適用范圍（一）手段界定（二）適用范圍四、技術(shù)偵查的使用主體五、適用程序中的具體問題（一）何為“經(jīng)過嚴格的審批程序”（ 二 ） 執(zhí)行程序中的具體規(guī)定六、隱匿身份實施偵查與控制下交付（一）概念的厘清（二）法律規(guī)定內(nèi)容的分析七、秘密偵查的證據(jù)使用問題（ 一 ） 立法背景（ 二 ） 新規(guī)定的解讀（三）技偵材料是否用作證據(jù)的裁量（ 四 ） 衍生證據(jù)的問題第二

21、節(jié)其他新制度的相關(guān)問題一、訊問地點二、反對強迫自證其罪原則與鼓勵如實回答三、拘傳與傳喚后的訊問四、訊問錄音錄像五、增設(shè)強制采樣的相關(guān)規(guī)定六、擴大詢問證人的地點七、擴大查封、扣押的客體范圍八、鑒定制度的完善九、偵查監(jiān)督與當事人偵查投訴機制 十、偵查環(huán)節(jié)上辯護權(quán)的完善第八章第一審程序第一節(jié)公訴案件一審普通程序一、變革了刑事公訴方式與庭前審查程序（一）我國刑事公訴方式與庭前審查程序的嬗變（二）刑事公訴方式與庭前審查程序的立法目的、修法理由及實踐效果（三）對新刑事訴訟法公訴方式與庭前審查程序的解讀（四）新刑事訴訟法公訴方式與庭前審查程序面臨的問題二、增設(shè)了庭前會議制度（一）增設(shè)庭前會議制度的修法理由（

22、二）對新刑事訴訟法庭前會議制度的解讀（三）新刑事訴訟法庭前會議制度面臨的問題三、強調(diào)了對量刑事實和證據(jù)的調(diào)查與辯論（一）審判模式概論（二）對新刑事訴訟法增加量刑規(guī)定的解讀四、延長了公訴案件第一審審理期限（一）第一審審理期限概述（二）對新刑事訴訟法公訴案件第一審審理期限修改的解讀（三）新刑事訴訟法對公訴案件第一審審理期限延長面臨的問題五、其他相關(guān)問題的修改和完善（一）完善了中止審理制度（二）增加了起訴書副本送達辯護人的規(guī)定 第二節(jié)簡易程序一、刑事簡易程序的修改背景（一）公正與效率: 刑事簡易程序的基本價值追求（二）程序的多元化與繁簡分流: 世界各國（地區(qū)）訴訟程序發(fā)展的趨勢（三）中國語境的考察:

23、 我國刑事簡易程序的立法與運行狀況二、刑事簡易程序的新建構(gòu)（一）修正簡易程序的適用條件（二）明確簡易程序的適用界限（三）調(diào)整簡易程序?qū)徟薪M織的形式（四）新增簡易程序適用的確認程序（五）明確公訴案件人民檢察院的派員出庭義務(wù)（六）強調(diào)被告人的辯護權(quán)與辯論原則（七）其他變動三、簡易程序的實施展望（一） “案件事實清楚、證據(jù)充分”的理解與適用問題（二） “被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議的”的理解與適用問題（三）關(guān)于新刑事訴訟法尊重被告人程序決定權(quán)的問題（ 四） 嚴格限制人民法院將簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序（五）擴張簡易程序簡化的內(nèi)容第九章附帶民事訴訟制度 第一節(jié)刑事附帶民事訴訟新制度的修改

24、背景一、本質(zhì)有別: 對附帶民事訴訟本質(zhì)的認識二、現(xiàn)狀堪憂: 附帶民事訴訟制度運行中的問題三、兩種模式，幾種觀點: 附帶民事訴訟制度域外模式、域內(nèi)觀點 第二節(jié)對刑事附帶民事訴訟新制度的解讀及展望一、關(guān)于提起附帶民事訴訟主體范圍的修改二、完善了附帶民事訴訟的財產(chǎn)保全制度三、明確附帶民事訴訟可以調(diào)解四、附帶民事訴訟制度的實施展望 第十章二審程序第一節(jié)開庭審理的范圍一、原規(guī)定存在的問題（一）易造成實踐中規(guī)避適用（二）有違控辯平衡庭審模式二、新刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定 （ 一 ） 立法背景（二）新規(guī)解讀（三）適用中的問題第二節(jié)二審程序檢察院閱卷時限及二審審限一、檢察院閱卷時限（一）立法修改的背景 （ 二 ）

25、新規(guī)定解讀（三）在實踐中的適用二、二審審理期限 （ 一 ） 存在的問題 （二）新法的相關(guān)規(guī)定（三）適用展望 第三節(jié)發(fā)回重審一、問題的產(chǎn)生二、新法對發(fā)回重審制度的規(guī)定 （ 一） 發(fā)回重審以一次為限 （二）適用上訴不加刑原則第十一章死刑復(fù)核程序 第一節(jié)死刑復(fù)核程序改革的背景一、名至實歸: 死刑復(fù)核權(quán)收歸最高人民法院二、行政化運作: 死刑復(fù)核程序的運轉(zhuǎn)現(xiàn)狀 第二節(jié)死刑復(fù)核程序的新規(guī)定解讀及展望一、明確死刑復(fù)核案件的處理方式二、強調(diào)辯護方對死刑復(fù)核程序的參與三、加強人民檢察院對死刑復(fù)核的監(jiān)督四、死刑復(fù)核程序展望第十二章刑事審判監(jiān)督程序 第一節(jié) 刑事審判監(jiān)督程序的修改背景一、程序安定性原則的要求二、完善

26、再審程序本身的現(xiàn)實需要三、遵循刑事訴訟基本規(guī)律的需要 第二節(jié) 刑事審判監(jiān)督程序的新規(guī)定一、進一步細化當事人申訴應(yīng)當再審的事由二、指令再審中原審法院的管轄權(quán)轉(zhuǎn)移三、強調(diào)開庭審理案件檢察官應(yīng)當出庭四、明確再審程序中適用強制措施的責任主體五、規(guī)定了再審程序中對原裁判的處理 第三節(jié) 刑事審判監(jiān)督程序?qū)嵤┱雇?、對新刑事訴訟法再審程序的整體評價二、未來刑事審判監(jiān)督程序完善的思路 第十三章執(zhí)行第一節(jié)修改背景一、刑罰人道主義原則與行刑社會化思潮的勃興（一）刑罰人道主義原則日漸深入人心（二）行刑社會化思潮的蓬勃興起二、刑罰適用和執(zhí)行模式的階段性發(fā)展（一）刑罰適用和執(zhí)行模式的三個階段（二）目前我國刑罰執(zhí)行存在的

27、主要問題 第二節(jié)新制度的理解與適用一、完善暫予監(jiān)外執(zhí)行規(guī)定（一）新法解讀（二）法律適用二、加強檢察機關(guān)對刑罰執(zhí)行的法律監(jiān)督（一）新法解讀（二）法律適用三、增加社區(qū)矯正規(guī)定（一）新法解讀（二）法律適用四、執(zhí)行部分的其他變動 第三節(jié)刑罰執(zhí)行的發(fā)展與完善一、行刑權(quán)合理配置與新型執(zhí)行機構(gòu)的組建二、非監(jiān)禁刑刑種的豐富與完善三、全面加強執(zhí)行監(jiān)督 第十四章刑事和解第一節(jié)刑事和解概述與立法背景一、刑事和解概述二、立法背景第二節(jié) 新規(guī)定的解讀與闡釋一、適用刑事和解的條件二、適用刑事和解的案件范圍三、刑事和解適用的訴訟階段四、公檢法機關(guān)對于當事人自行和解的案件需要進行的工作五、公檢法機關(guān)對當事人和解案件的處理 第

28、三節(jié) 爭議問題評析與進一步細化的建議一、刑事和解是否會導致“以錢贖刑”二、刑事和解會否因經(jīng)濟能力的不同而導致不公平三、刑事和解是否與刑事附帶民事訴訟調(diào)解重合四、適用刑事和解是否應(yīng)要求查清案件事實五、公檢法辦案機關(guān)應(yīng)否“主持制作和解協(xié)議書”六、對當事人達成和解的案件如何作出寬緩的處理 第十五章未成年人刑事案件訴訟程序第一節(jié)未成年人刑事訴訟程序的特有原則一、教育為主、懲罰為輔原則二、分案處理原則三、保障未成年人依法享有的訴訟權(quán)利原則四、審判不公開原則五、全面調(diào)查原則六、迅速簡易原則第二節(jié)各程序中對未成年人的特別照顧一、少年司法組織專門化（一）少年司法組織專門化的現(xiàn)實背景（二）國際法律文件及域外少年

29、司法組織發(fā)展概況（三）新制度內(nèi)容解讀（四）新制度運行展望二、未成年人強制措施的特別設(shè)置（一）比較視野下的未成年人強制措施（二）新制度內(nèi)容解讀（三）新制度運行展望 第三節(jié)未成年人刑事案件社會調(diào)查報告制度一、立法的理念基礎(chǔ)和國際立法例（一）理念基礎(chǔ)（二）國際立法例二、新制度內(nèi)容解讀三、新制度運行展望（一）社會調(diào)查的主體應(yīng)當明確（二）擴大社會調(diào)查的適用對象（三）社會調(diào)查報告的性質(zhì)需要厘清（四）社會調(diào)查工作應(yīng)當有充足的資金保障第四節(jié)未成年人附條件不起訴制度 一、基礎(chǔ)理論與國外研究現(xiàn)狀（一）對附條件不起訴制度的含義解析（二）國外研究現(xiàn)狀（三）未成年人附條件不起訴制度的價值二、新制度內(nèi)容解讀三、新制度運行

30、展望第五節(jié)合適成年人在場制度 一、基礎(chǔ)理論與國外立法例 （一）基本涵義（二）理論依據(jù)（三）國外立法考察 二、新制度內(nèi)容解讀（ 一 ） 合適成年人在場制度逐步走向成熟 （二）合適成年人在場制度的確立及評價（三）合適成年人在場制度的積極意義三、新制度運行展望第六節(jié)犯罪記錄封存制度一、基本涵義及域外立法借鑒（一）基本涵義（二）域外立法借鑒二、新制度內(nèi)容解讀（一）立法基礎(chǔ) （二）犯罪記錄封存制度的確立及評價三、新制度運行展望第十六章財產(chǎn)沒收程序第一節(jié)沒收程序的設(shè)立背景及正當性一、違法所得沒收程序的設(shè)立背景（ 一） 國際背景（二）國內(nèi)背景二、沒收制度設(shè)立的正當性根據(jù) 第二節(jié)實體法視野下的沒收一、比較法中

31、的相關(guān)規(guī)定（一）英美法上的刑事沒收和民事沒收（二）大陸法系的沒收以德國為中心的考察二、我國刑法中的沒收（一）需要厘清的追繳、沒收（二）沒收的性質(zhì)第三節(jié)程序法視野下的沒收一、比較法中的沒收程序（一）刑事沒收程序與民事沒收程序（二）主觀訴訟程序與客觀訴訟程序二、比較法檢視下犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序 第四節(jié)沒收對象一、違法所得（一）違法所得與犯罪所得（二）違法所得的形式（三）違法所得的范圍（四）違法所得的計算二、其他涉案財產(chǎn)（一）犯罪工具（二）違禁品 第五節(jié)沒收程序一、沒收程序的啟動（一）啟動條件（二）啟動機關(guān)（三）受理機關(guān)（四）申請條件二、案件的審理（一）財產(chǎn)保全（二）審前

32、公告（三）證明問題（四）審理方式（五）審理結(jié)果（ 六 ） 權(quán)利救濟第十七章強制醫(yī)療程序 第一節(jié)強制醫(yī)療的啟動方式 一、立法背景二、新規(guī)定解讀三、新規(guī)定運行展望 第二節(jié) 強制醫(yī)療的決定主體 一、立法背景二、新制度解讀三、新規(guī)定運行展望 第三節(jié)強制醫(yī)療的執(zhí)行程序 一、立法背景二、新制度解讀三、新規(guī)定運行展望第四節(jié) 強制醫(yī)療的權(quán)利救濟程序 一、立法背景二、新規(guī)定解讀三、新規(guī)定運行展望 后 記時隔16年，被稱為“小憲法”的刑事訴訟法再次修改。與 1996年刑事訴訟法的修改相比，此 次刑事訴訟法修改無論是在條文數(shù)量上還是內(nèi)容上都有重大進步。新刑事訴訟法增加了 66條 ，減少了1條，條文數(shù)由225條增加到

33、290條。從內(nèi)容上看，新刑事訴訟法既有對原有程序制度的 調(diào)整，也有對既有程序制度的重塑，還有對新制度、新程序的建構(gòu)。其中既有微觀的規(guī)范調(diào)整，針對 實踐中問題多發(fā)的領(lǐng)域作了新的規(guī)定、修改，也有宏觀上的制度重塑與構(gòu)建，完善了既有的制度安排 并搭建了新的制度框架。因而，整體來看，新刑事訴訟法不僅具有實用性與針對性，還具有制度 前瞻性。具體而言，新刑事訴訟法主要有以下亮點:刑事訴訟法之所以被稱為“小憲法”，就是因為其與公民的基本權(quán)利和自由密切相關(guān)，因而其進 步與否在一定程度上反映了一國的人權(quán)保障水平。我國早在 2004年修憲時就已經(jīng)將其納入憲法。 作為與憲法、與公民權(quán)利密切相關(guān)的部門法，刑事訴訟法理應(yīng)

34、作出相應(yīng)規(guī)定，以突顯其在人 權(quán)保障上應(yīng)有的價值理念。為此，新刑事訴訟法在第二條新增規(guī)定，要求“尊重和保障人權(quán)”。 該規(guī)定不僅契合了社會主流價值取向，也彰顯了我國人權(quán)保障事業(yè)的進步?？梢哉f，這是此次刑事 訴訟法修改最耀眼的閃光點。證據(jù)制度是刑事訴訟制度的重要組成部分，也是確保刑事案件質(zhì)量的重要保障。此次刑事訴訟法 修改對證據(jù)制度的調(diào)整可謂是全方位的。證據(jù)的概念由“事實”走向了“材料” ; 在證據(jù)種類方面 ，書證、物證單列，成為新的證據(jù)種類，鑒定結(jié)論更改為“鑒定意見”，并新增了“辨認、偵查實驗 等”筆錄、“電子數(shù)據(jù)”等證據(jù)形式?？诠┳栽感栽瓌t也得到了確認，新刑事訴訟法規(guī)定“不得 強迫任何人證實自己

35、有罪”，這是證據(jù)制度修改的一大亮點。新刑事訴訟法明確了舉證責任的分 擔并修改了證明標準，對“證據(jù)確實、充分”作了細化規(guī)定。證據(jù)制度方面最大的亮點莫過于關(guān)于非 法證據(jù)排除的規(guī)定。新法規(guī)定了非法證據(jù)排除的范圍以及排除的程序等內(nèi)容，從而在法律上搭建了我 國非法證據(jù)排除的制度框架。對證人出庭作證的保障也是證據(jù)制度修改的重要內(nèi)容，新法明確了特定 案件中證人作證的保護措施，并將證人的補助、工資、獎金以及其他福利待遇等問題也納入了保障范 圍。此外，新法對行政執(zhí)法過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料的轉(zhuǎn)化適用問 題也作了相應(yīng)規(guī)定。強制措施是確保刑事訴訟順利進行的重要手段。隨著社會發(fā)展與形勢變化

36、， 1996年刑事訴訟法確 立的強制措施在運行中出現(xiàn)了很多問題，亟待解決。此次修改刑事訴訟法，主要對逮捕、監(jiān)視居 住、取保候?qū)徸髁溯^大地調(diào)整。在逮捕方面，新法作了較大幅度的修改與完善，細化了逮捕條件 ; 完 善了審查批準逮捕程序，特別是增加規(guī)定審查批捕應(yīng)當訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定與程序 ; 創(chuàng)設(shè)了逮捕后 的羈押必要性審查機制; 明確要求逮捕后應(yīng)當立即送看守所羈押并刪除了有礙偵查不通知家屬的規(guī)定 。這些修改將有助于進一步完善被逮捕人的權(quán)利保障，減少不必要的羈押，防止錯誤羈押。關(guān)于監(jiān)視 居住，新法調(diào)整了其適用條件、執(zhí)行場所、考察內(nèi)容以及可以采用的監(jiān)視方法，并規(guī)定了通知家屬、 辯護人辯護、檢察監(jiān)督等措施

37、確保監(jiān)視居住的正確適用，此外還明確了指定居所監(jiān)視居住的期限應(yīng)當 折抵刑期，從而使監(jiān)視居住成為比取保候?qū)徱乇却兑p的準羈押措施。對于取保候?qū)?，新法調(diào)整 了其考察內(nèi)容并規(guī)定了被取保候?qū)徣藨?yīng)承擔的義務(wù)，以及保證金取保候?qū)徶斜ＷC金的確定、保管、退 還等內(nèi)容。此外，對于社會關(guān)注度較高、爭議較大的拘留后的通知家屬問題也做了調(diào)整，將有礙偵查 的情形嚴格限制為危害國家安全犯罪和恐怖活動犯罪這兩類。辯護權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人的一項基本權(quán)利，保障辯護權(quán)是憲法所肯定的刑事訴訟當中的一項 基本原則。此次刑事訴訟法修改針對實踐中存在的辯護難的具體問題，同時為解決與律師法 的銜接問題，進一步完善了辯護制度，強化了律師

38、權(quán)利的保障力度。具體而言，辯護權(quán)保障方面的重 大進步包括在基本原則部分明確提出保障辯護權(quán)行使原則 ;擴大了法律援助的范圍;擴大了聘請辯護律 師的主體范圍; 將辯護的時間提前至偵查階段、吸收并完善了律師法當中規(guī)定的律師會見、閱卷 權(quán); 完善了追究律師偽證罪的責任條款并設(shè)置了追究律師偽證責任的特殊保護程序 ;設(shè)置了辯方對于阻 礙辯護職責履行的救濟渠道等。偵查措施一方面影響偵查機關(guān)的偵查效能，同時也事關(guān)犯罪嫌疑人的權(quán)利保障，是權(quán)力與權(quán)利交鋒的 重要領(lǐng)域。此次刑事訴訟法修改綜合權(quán)衡各種因素，對偵查措施做了適當調(diào)整。其中最大的亮點 莫過于將技術(shù)偵查納入刑事訴訟法的涵攝范圍，這也是修法中爭議最大的問題。新

39、法對技術(shù)偵查的適 用范圍、適用主體、執(zhí)行主體、適用期限、保密義務(wù)等內(nèi)容作了明確規(guī)定，而且新法還規(guī)定在特定情 況下可以實施秘密偵查、控制下交付等偵查措施，從而將技術(shù)偵查納入法治化進程。為了有效遏制刑 訊逼供等違法取證行為，新法明確規(guī)定拘留后應(yīng)當立即送看守所羈押，對在押人員的訊問只能在看守 所進行，建立了訊問錄音錄像制度; 明確規(guī)定了訊問中應(yīng)當保證在被訊問人的飲食和必要的休息時間 等基本需求。此外，新法還規(guī)定了對司法機關(guān)及其工作人員違法行為申訴或者控告的權(quán)利，以維護當 事人、辯護人等有關(guān)主體的合法權(quán)益。審判程序是控辯雙方對抗與法官聽審的平臺，事關(guān)刑事審判的公正性與否。特別是隨著社會形勢的變 化，有

40、必要對刑事審判程序作出必要調(diào)整。從此次刑事訴訟法的修改來看，對所有的審判程序都 作了相應(yīng)調(diào)整。其中最引人注目的莫過于對簡易程序的重構(gòu)，新法調(diào)整了簡易程序的適用條件，將以 往的簡易程序和被告人認罪案件簡易審程序合二為一，從而擴大了其適用范圍，并相應(yīng)地調(diào)整了其審 判組織的形式、審限等內(nèi)容，此外新法還強調(diào)了當事人的程序選擇權(quán)、公訴審案件中的檢察官出庭義 務(wù)等。新法對簡易程序的修改無疑更有利于合理配置司法資源，提高訴訟效率。對于一審程序，最為突出的變化就是完善證人、鑒定人出庭制度。證人出庭對于查明案情、核實證據(jù) 、正確判決具有重大意義，為進一步實現(xiàn)審判公正，解決實踐中比較突出的證人不出庭問題，此次 刑

41、事訴訟法修改過程中明確了證人出庭的范圍，規(guī)定了鑒定人不出庭鑒定意見不予采納，建立強制 到庭制度并考慮到家庭關(guān)系的特殊情況設(shè)置必要的例外。此外，新法實行全卷移送，增加了庭前召集 公訴人等了解情況、聽取意見的規(guī)定并增加了有關(guān)量刑的內(nèi)容等。附帶民事訴訟是實踐中運用比較廣泛的一項制度，但 1996年刑事訴訟法僅有兩條規(guī)定，難以有效 應(yīng)對司法實際。此次刑事訴訟法作了一定調(diào)整，擴大了提起附帶民事訴訟的主體，賦權(quán)人民檢察 院依職權(quán)采取保全措施并明確了對于附帶民事訴訟可以調(diào)解。在二審程序部分，新法實質(zhì)上擴大了二審開庭審理的范圍，并明確限制事實不清發(fā)回重審以一次為限 ，旨在杜絕反反復(fù)復(fù)發(fā)回重審導致案件久拖不決的

42、問題。同時進一步明確，發(fā)回重審原則上不得加重 被告人的刑罰，確保上訴不加刑原則得到全面落實，更為周全地保障被告人上訴權(quán)。就死刑復(fù)核程序而言，新法的主要內(nèi)容有兩點，一是明確最高人民法院復(fù)核死刑案件必須做出核準或 者不核準的裁定，二是增加規(guī)定辯護方對死刑復(fù)核的參與，特別強調(diào)了檢察機關(guān)對于死刑復(fù)核案件的 檢察監(jiān)督。鑒于再審程序的現(xiàn)狀，要求完善再審程序的呼聲比較高，此次刑事訴訟法也作了相應(yīng)的修改。主 要內(nèi)容涉及再審事由的細化、指令再審中的原審法院整體回避、開庭審理案件的檢察官出庭、再審程 序中的強制措施的適用以及原裁判的處理等問題。其中將非法證據(jù)未排除以及程序違法行為納入再審 事由無疑非常具有中國特色

43、。就執(zhí)行程序而言，刑法修正案（八） 通過以后，增加了社區(qū)矯正這一新的刑罰執(zhí)行方式。刑事訴 訟法作為刑法的實施法，也應(yīng)作出相應(yīng)調(diào)整。對此，新刑事訴訟法規(guī)定了社區(qū)矯正，并明 確了社區(qū)矯正的對象。而且，新法也完善了暫予監(jiān)外執(zhí)行的規(guī)定，擴大其適用對象，明確了其適用程 序等內(nèi)容。此外，新法還加強了檢察機關(guān)對刑罰執(zhí)行活動的檢察監(jiān)督，以確保刑罰的正確執(zhí)行。此次刑事訴訟法修改過程中首次在法典中增設(shè)了特別程序編，這是適應(yīng)新時期刑事訴訟實踐日趨 復(fù)雜與精密化的需要而作出的必然調(diào)整。毋庸置疑，這是此次刑事訴訟法修改中最具有前瞻性的 制度建構(gòu)，彰顯了刑事訴訟法的中國特色。在特別程序編中共分四章分別規(guī)定了未成年人刑事案

44、 件訴訟程序，當事人和解的公訴案件訴訟程序，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收 程序以及依法不負刑事責任的精神病人強制醫(yī)療程序。新法在這一編分別對其適用范圍、適用程序、 法律救濟等內(nèi)容作了相應(yīng)規(guī)定。其中未成年人刑事案件訴訟程序強化了對未成年的犯罪嫌疑人、被告 人的多項特殊保護的規(guī)定，包括社會調(diào)查、合適成年人在場、附條件不起訴、犯罪記錄封存等。在依 法不負刑事責任的精神病人強制醫(yī)療程序中，新法特別強調(diào)了律師的法律幫助以及人民檢察院的檢察辯護在刑事司法體系中占有舉足輕重的地位，在我國，更是被明文標注在了憲法典中，成為一項憲法 權(quán)利。刑事訴訟不僅僅是一種糾紛解決機制，更是國家與個人間的一

45、場利益抉擇。被告人由于其犯罪 行為而侵犯了國家的統(tǒng)治秩序，而可能遭到國家的刑事處罰，國家為了實現(xiàn)其刑罰權(quán)而動用公權(quán)力追 訴被告人，出于本能，被告人會采取可能的手段予以抵抗，這便是辯護權(quán)的本質(zhì)。從廣義上說，辯護 權(quán)是人類反抗壓迫權(quán)的重要內(nèi)容之一，是人人享有的不可剝奪的天賦人權(quán)。 1辯護制度起源于奴隸制的古羅馬共和國時期，到了近代伴隨著資產(chǎn)階級民主革命不斷成長，時至今日 已經(jīng)成為各國刑事司法制度中不可或缺的組成部分。聯(lián)合國關(guān)于律師作用的基本原則第 1條就規(guī) 定: “所有的人都有權(quán)請求由其選擇的一名律師協(xié)助保護和確定其權(quán)利，并在刑事訴訟各個階段為其 辯護?！比欢谖覈?，直到1906年大清刑事民事訴訟

46、法中才出現(xiàn)了真正意義上的辯護制度。新中 國建立初期，我國也曾經(jīng)就律師辯護制度進行過探索。 2 但是，“由于我國封建主義思想遺毒比較 深，許多人對律師辯護工作缺乏正確認識，指責非難甚多，致使當時律師制度推行不到兩年就夭折了 ?！? 隨著1979年刑事訴訟法以及 1980年律師暫行條例的出臺，我國的刑事辯護制度又重 新步入正軌。在1996年刑事訴訟法修改中，辯護制度被視作一個改革重點受到了廣泛關(guān)注。然而 ，修改后的辯護制度并沒有產(chǎn)生人們預(yù)期的積極效應(yīng)，反而使其進一步陷入舉步維艱的境地。在 2000年全國人大組織的刑訴法執(zhí)法大檢查中，“律師辯護難”已經(jīng)成為與“刑訊逼供”、“超期羈押 ”并駕齊驅(qū)的刑事

47、訴訟法三大“痼疾”之一。面對這種窘?jīng)r， 2007年立法機關(guān)率先對律師法作出 了修改，其中涉及多處刑事辯護的內(nèi)容，十分具有新意。但是，畢竟刑事訴訟法還沒有作出修改 ，雙方在適用上的矛盾導致了律師法實踐效果的不盡如人意。因而，在 2012年新刑事訴訟法 中，“辯護制度”一章的變化也引起了廣泛關(guān)注。首先我們需要對原有的辯護制度進行充分的了解，而原有的辯護制度所指向的主要是 1996年刑事訴 訟法中的相關(guān)內(nèi)容。此外，刑事訴訟法解釋、人民檢察院刑事訴訟規(guī)則、公安機關(guān)辦理 刑事案件程序規(guī)定以及刑事訴訟法實施規(guī)定等也對于現(xiàn)有刑事辯護制度的形成起到了關(guān)鍵性的 作用。19961996年刑事訴訟法修改的主導思想，

48、即以控審分離、控辯對抗為基點重新建構(gòu)刑事審判方式。這 種以對抗制為師的新型模式，體現(xiàn)了對訴訟民主、科學的追求，而保障該模式順利進行的一個重要前 提，便是強化辯護方的訴訟權(quán)利，實現(xiàn)控辯平衡。在 1979年刑事訴訟法中，人民法院應(yīng)當至遲在 開庭前7日告知被告人有權(quán)委托辯護人，而實踐中法院一般也都是在開庭前 7日才履行告知義務(wù)，這樣 辯護人能夠用來準備辯護工作的時間就非常之少。 41996年修改后的刑事訴訟法則賦予了辯護 律師更多新的權(quán)利:(1) 律師可提前至偵查階段參與訴訟，有權(quán)向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名 ，有權(quán)與之會見通信，了解罪名;(2) 有權(quán)自審查起訴之日起查閱、摘抄、復(fù)制案卷有關(guān)材

49、料 ;(3) 有權(quán) 為犯罪嫌疑人、被告人申請取保候?qū)彽?。然而新法施行之后，律師參與辯護的比重并未大幅度攀升，而是呈現(xiàn)萎縮的態(tài)勢。據(jù)統(tǒng)計， 2002年全 國律師為被告人辯護的案件是20余萬件，當年全國法院審結(jié)的一、二審刑事案件是 719989件，律師辯 護率僅為27.8%。5 這個令人失望的數(shù)字背后，則蘊含著目前我國刑事辯護種種不正常、非理性的怪 現(xiàn)狀，反襯出1996年改革的不徹底以及不妥當之處。概括起來，辯護制度的困境主要體現(xiàn)在以下諸點() 1996年刑事訴訟法允許律師介入偵查并享有一定的訴訟權(quán)利，是我國刑事訴訟制度改革的一大進 步。6 然而，法律只是規(guī)定了犯罪嫌疑人聘請律師在偵查階段的訴訟職

50、能，并沒有規(guī)定其處于何種 訴訟地位。這也引起了學界與實務(wù)界的廣泛爭議， 7 法律上的不明確，導致在司法實踐中律師在偵 查階段既不具有刑事辯護人地位，也不具有訴訟代理人身份，甚至就連一般訴訟參與人的地位也沒有 被確定。而由于“名不正、言不順”，律師在幫助犯罪嫌疑人的過程中，也無法正確把握自己行為的 尺度，司法辦案人員也認為律師在偵查階段只是對嫌疑人僅提供法律咨詢而已。()“會見難”已經(jīng)成為刑事辯護律師公認的“老大難”問題，無論在偵查階段，還是審查起訴以及審判 階段，盡管法律賦予了辯護人會見犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，然而執(zhí)行過程中卻大打折扣。具體的 表現(xiàn)形式為:(1) 不論案件是否涉及國家秘密，會

51、見幾乎都要經(jīng)過批準或者變相批準，需要律師填寫申 請，承辦人審批、主管負責人審批，或者規(guī)定由辦案機關(guān)協(xié)調(diào)安排會見 ;(2) 對一般案件也以涉及國家 秘密為由拒絕律師會見 ;(3) 不及時安排律師會見，制造種種借口拖延，甚至曲解“應(yīng)在 48小時或5日 以內(nèi)安排會見”的規(guī)定，僅僅在上述期限內(nèi)對律師的會見申請做出安排，真正的會見則遙遙無期 ;(4) 限制律師的會見時間和次數(shù) ;(5) 限制律師會見的談話內(nèi)容，有的地方明確規(guī)定律師會見當事人時 談話內(nèi)容不得涉及案情，法律規(guī)定的明明是偵查機關(guān)“可以”派員在場，但在實踐中偵查機關(guān)幾乎全 部派員在場，隨時制止、限制律師與其當事人之間的談話 ;8(6) 安裝竊聽

52、、監(jiān)視設(shè)備，全程監(jiān)視律 師會見，給律師造成極大的心理壓力。出于對律師執(zhí)業(yè)的不信任，律師會見的種種權(quán)利保障通常都被 超越規(guī)則的會見審批程序所限制。()1996年刑事訴訟法第三十七條規(guī)定: “辯護律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他 們收集與本案有關(guān)的材料”; “辯護律師經(jīng)人民檢察院或人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬 、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”。從字面上看，似乎賦予了辯護律師 調(diào)查取證的權(quán)利，但是卻蘊藏著對律師調(diào)查取證的限制。這種限制集中體現(xiàn)在了法條中的“兩個同意 、一個許可”上，能夠取得證據(jù)，自然是經(jīng)過了證人的同意，在邏輯上根本無須明示，強調(diào)“同意

53、”二字更像是在用隱晦的方式表明: 證人可以選擇不同意。而檢法機關(guān)的許可更是綁住了律師取證的 手腳，表明控審兩方可以任意限制辯護人的取證行為。() 盡管在1996年的刑事訴訟法修改中，辯護律師獲得了在審查起訴及審判階段查閱案卷材料的權(quán)利 。9 但是這種權(quán)利是受到限制的，在審查起訴階段，訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料的范圍過于狹窄 ，一般只能看到僅能反映涉嫌罪名的拘留證、逮捕證、搜查證等采取強制措施和偵查措施的訴訟文書 以及鑒定結(jié)論，至于立案決定書、批準逮捕決定書、起訴意見書等在一定程度能夠反映案件情況的訴 訟文書，辦案機關(guān)不向辯護律師提供。 10 而在法庭審判階段，由于刑訴法第一百五十條對于移送案 卷

54、材料的限定，11 律師能夠查閱到的材料是不完整的，部分公訴人不移送有利于犯罪嫌疑人、被告 人的材料，只移送不利于犯罪嫌疑人、被告人的材料。更有甚者，等到庭審時才將部分重要的證據(jù)材 料突然拋出，以證據(jù)突襲的方式限制律師的辯護職能。 12()在1996年刑事訴訟法中，辯護人發(fā)表意見的機會本就不多，在一些訴訟階段甚至沒有機會發(fā)表自 己的意見。而即便是審判階段，辯護律師的意見也難以得到應(yīng)有的重視，甚至還存在個別限制律師發(fā) 表辯護意見的現(xiàn)象。頻發(fā)的“槍下留人”案件也凸現(xiàn)了律師意見在二審、死刑復(fù)核等救濟程序中的尷 尬地位。13 刑事訴訟法中并沒有將判決書送達辯護人的規(guī)定，也暴露了對辯護人作用的輕視。() 1997年刑法第三百零六條規(guī)定的是偽證罪，該條款在實踐中被頻頻誤讀、濫用，使刑辯律師如履 薄冰，事不敢做、話不敢說。根據(jù)全國律師協(xié)會有據(jù)可查的數(shù)據(jù)，從 1996年至2005年，已有300多名 律師因刑事辯護中的各種活動而鋃鐺入獄。 14 盡管其中確實存在律師違法犯罪情況，但也確實有律 師遭到了職業(yè)報復(fù)，在人身安全毫無保障的前提下，怎么可能奢望刑辯行業(yè)的健康發(fā)展。巨大的執(zhí)業(yè) 風險，令許多律師對刑事案件退避三舍。 15自1996年刑事訴訟法施行后的10余年間，有關(guān)辯護制度的討論就未曾間斷。綜合考慮實踐中的問 題以及比較法上的經(jīng)驗，學界提出了很