合同審查十大要點講課稿

1、合同審查十大要點精品文檔【李玉：合同審查的十大要點】幫助當(dāng)事人審查當(dāng)事人擬與其他單位或個人簽署的各類合同，此乃律師常規(guī)業(yè)務(wù)。筆者結(jié)合近兩年內(nèi)起草、審查近千份合同的經(jīng)驗，就合同審查業(yè)務(wù)，從準(zhǔn)備工作、形式審查、實質(zhì)內(nèi)容審查及收尾工作四個階段，總結(jié)了十大要點，歸納如下，供各位同行參考借鑒。重視準(zhǔn)備工作要點一律師在審查合同時，通常要進(jìn)行三方面的準(zhǔn)備：一為“溝通”。要審閱當(dāng)事人提供的背景材料，與具體經(jīng)辦人溝通，了解合同背景及訂立目的（主要關(guān)注合同訂立的目的是否正當(dāng)），了解我方與合同相對方之間合作關(guān)系、本次合作的內(nèi)容及當(dāng)前進(jìn)展，進(jìn)而充分獲知我方當(dāng)事人之需求，確定合同的性質(zhì)，并對合同中需要重點約定的條款初步

2、勾畫、重點備注。二為“找法”。查閱合同所涉事項全部相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、國際慣例等，判斷送審的合同內(nèi)容是否合法、合理、可行，應(yīng)當(dāng)怎樣修改，需要尋找肯定或者否定的法律依據(jù)。三為“參照”。研閱有關(guān)合同范本，如相關(guān)國家合同示范文本、行業(yè)推薦的示范合同文本、企業(yè)的合同范本等，并決定是否參照。重視形式審查工作要點二律師在做好上述三方面準(zhǔn)備工作后，對合同進(jìn)行實質(zhì)內(nèi)容（即各項條款）的審查前，還應(yīng)進(jìn)行形式審查，概括為“三看”：一看：合同三部分是否齊全、是否前后矛盾。合同本身可分為三部分：首部、正文及簽署部分。首部指合同名稱、編號、各方當(dāng)事人名稱、住所、郵政編碼、法定代表人、電話、傳真、電子信收集于

3、網(wǎng)絡(luò)，如有侵權(quán)請聯(lián)系管理員刪除精品文檔箱、開戶行、賬號等，部分合同會在首部設(shè)置“鑒于”條款；正文則指合同第一條至最后一條具體條款；簽署部分指合同各方簽字蓋章及簽署時間、地點。在這一階段常見錯誤主要有：當(dāng)事人名稱不一致、不完全、錯誤或矛盾；合同名稱與實質(zhì)內(nèi)容不符（如名為加工合同，實為定作合同）；簽署時間前后不一樣；地址、法定代表人錯誤等。二看：合同相對方主體是否適格，是否具備相應(yīng)資質(zhì)，相關(guān)文件是否相互矛盾。合同主體是否適格直接影響到合同的合法性。如建筑工程施工合同，如果施工方不具備相應(yīng)資質(zhì)，那么合同就歸于無效。審查合同主體的資格時應(yīng)當(dāng)注意：1、合同相對方為規(guī)模比較大、分支機構(gòu)或職能部門比較多的企

4、業(yè)時，應(yīng)當(dāng)注意企業(yè)法人的分支機構(gòu)和內(nèi)部職能部門的簽約主體資格問題。企業(yè)法人的分支機構(gòu)如果具備營業(yè)執(zhí)照就具有簽約主體資格，但其是否獨立承擔(dān)民事責(zé)任就是訴訟中應(yīng)當(dāng)解決的問題。企業(yè)的職能部門則不具備這樣的資格。2、要審查相對方的營業(yè)執(zhí)照，通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)查詢核實，以了解其主體的合法性（是否合法注冊、是否被吊銷營業(yè)執(zhí)照等）和經(jīng)營范圍；3、對法律法規(guī)規(guī)定需要具備相應(yīng)資質(zhì)條件的合同項目（如涉及電信、醫(yī)療、建筑工程、通訊等業(yè)務(wù)），要根據(jù)合同內(nèi)容審查相對方的資質(zhì)現(xiàn)狀，是否已獲得相關(guān)資質(zhì)及目前效力情況。三看：簽約人有無簽約權(quán)限，授權(quán)文書是否齊備。很多情況下，合同并非由企業(yè)的法定代表人直接簽署，而是由授權(quán)

5、代表加以簽署，此時應(yīng)當(dāng)審查代理人的資格和權(quán)限。要對相對方授權(quán)代表的代理人身份、有無代理權(quán)、代理權(quán)限范圍、是否在授權(quán)期限內(nèi)等等進(jìn)行必要審查，否則可能會發(fā)生沒有代理權(quán)或超越代理權(quán)而導(dǎo)致合同效力受到置疑。完成上述兩步準(zhǔn)備工作后，接下來進(jìn)入對合同的內(nèi)容實質(zhì)審查階段。對合同條款的審查為合同審查的重點所在，該部分主要歸納為以下五大要點。確保合同合法、有效收集于網(wǎng)絡(luò)，如有侵權(quán)請聯(lián)系管理員刪除精品文檔要點三合同是否成立取決于當(dāng)事人是否就合同的必要條款達(dá)成合意，而其是否生效取決于是否符合法律規(guī)定的有效條件。律師在審查合同時，應(yīng)當(dāng)特別注意合同法第三章關(guān)于合同效力的規(guī)定以及一些特別法的相應(yīng)規(guī)定。合同法第三章針對合同

6、生效估出了具體規(guī)定。合同法第44條規(guī)定了合同生效的條件；第44條第二款規(guī)定了須經(jīng)審批程序生效的條件；第45條規(guī)定了附條件的合同的效力，第46條規(guī)定了對附期限的合同的效力，第47條規(guī)定了行為能力欠缺的人所簽合同效力，第48條規(guī)定了無權(quán)代理合同的效力，第49條規(guī)定了表見代理合同的效力，第50條規(guī)定了法定代表人越權(quán)的合同的效力，合同法第50條規(guī)定了無處分權(quán)人訂立的合同的效力。上述規(guī)定在具體審查合同時，要具體情況具體分析，甄別確定合同的效力。合同有效性問題，事實上包括三個方面的內(nèi)容：一是合同主體是否適格，二是合同目的是否正當(dāng)，三是合同內(nèi)容、合同形式及程序是否合法。關(guān)于主體與目的，在要點一、要點二中均有

7、詳細(xì)論述，此處不再贅述。律師在審查合同內(nèi)容是否合法時，應(yīng)當(dāng)重點審查合同內(nèi)容是否損害國家、集體或第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的情形；是否損害社會公共利益；是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。一般來說，合同個別條款無效并不導(dǎo)致整個合同無效，整個合同無效并不導(dǎo)致合同約定的仲裁條款無效。當(dāng)合同個別條款無效時，律師只需修改該個別條款，但當(dāng)整個合同無效時，律師就要放棄當(dāng)事人提供的合同，重新起草一份新的合同。主要條款是否缺失要點四合同法第十二條以買賣合同為例，列出了一般合同的八項主要條款：收集于網(wǎng)絡(luò)，如有侵權(quán)請聯(lián)系管理員刪除精品文檔1、合同各方名稱/姓名、住所。止匕外，在合同中一般設(shè)置“通訊方

8、式”條款，明確各方聯(lián)系人、書面文件寄達(dá)地址、電子郵箱地址等。2、標(biāo)的。區(qū)別動產(chǎn)與不動產(chǎn)，動產(chǎn)應(yīng)標(biāo)明名稱、型號、規(guī)格、花色等；不動產(chǎn)則應(yīng)注明名稱與座落地點。對無形財產(chǎn)、勞務(wù)、勞動成果等，則應(yīng)要求經(jīng)辦人提供準(zhǔn)確的描述。3、數(shù)量。對數(shù)量的描述應(yīng)準(zhǔn)確，計量單位、計量方法等應(yīng)符合相關(guān)國家規(guī)定。4、質(zhì)量。如需適用國標(biāo)、行標(biāo)，合同中應(yīng)明確標(biāo)準(zhǔn)代號之全稱。合同中應(yīng)設(shè)置“驗收條款”，明確質(zhì)量檢驗的方法、責(zé)任期限及質(zhì)量異議期等。5、價格或報酬。應(yīng)明確數(shù)額、計算標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)算方式和程序。6、履約期限、地點和方式。履約地點、交付標(biāo)的物的方式、勞務(wù)提供方式與結(jié)算方式均應(yīng)具體明確。7、違約責(zé)任。合同應(yīng)明確規(guī)定違約責(zé)任，確定違

9、約金的數(shù)額及計算方法。8、爭議解決。明確爭議解決方式。止匕外，還應(yīng)約定合同期限、各方的權(quán)利義務(wù)條款、合同生效條款，酌情考慮是否約定清潔文本條款、標(biāo)準(zhǔn)語言文本條款、保護(hù)性條款（如定金、履約保證金、抵押、質(zhì)押）等。各方權(quán)利、義務(wù)條款的設(shè)置要點五合同應(yīng)當(dāng)具有公平性與可操作性，而公平性與可操作性集中體現(xiàn)在合同各方權(quán)利與義務(wù)的條款的設(shè)置中。所謂合同的公平性是指合同雙方權(quán)利與義務(wù)要相對平衡。過分強調(diào)一方的權(quán)利、忽略合同相對方的利益的合同，要么得不到簽署，要么“顯失公平”?？刹僮餍允呛贤靡杂行Ю?、完成交易和實現(xiàn)利益均衡的具體保證，尤其是建設(shè)工程、房地產(chǎn)開發(fā)等履行周期長、影響因素多、風(fēng)險較大的合同，切實地

10、貫徹可操作性原則，尤顯重要。實踐中，大量的合同缺乏可操作性，具體收集于網(wǎng)絡(luò)，如有侵權(quán)請聯(lián)系管理員刪除精品文檔表現(xiàn)在：對合同各方權(quán)利的規(guī)定過于抽象；對合同各方的義務(wù)規(guī)定不明確、不具體；雖對各方的權(quán)利義務(wù)做了詳細(xì)規(guī)定但卻沒有具體操作程序條款，或?qū)Υ艘?guī)定不清等等。筆者認(rèn)為，在設(shè)置權(quán)利、義務(wù)條款時，律師應(yīng)首先確?？刹僮餍?，在此基礎(chǔ)上根據(jù)交易各方的市場地位調(diào)整相應(yīng)條款，使各方權(quán)利義務(wù)相對公平。這要求律師必須全面了解交易程序，明確交易的各個環(huán)節(jié)對合同各方的要求，進(jìn)而按照交易環(huán)節(jié)有針對性地設(shè)置各方的權(quán)利、義務(wù)條款。在此，著重強調(diào)對合同相對方義務(wù)條款的設(shè)置，必須具體、明確，各個環(huán)節(jié)均應(yīng)考慮全面。當(dāng)然，我們必須

11、承認(rèn)，律師不可能熟悉所有的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，遇到不熟悉的業(yè)務(wù)事項，筆者的做法是，除了詢問經(jīng)辦人、通過網(wǎng)絡(luò)檢索做基本了解之外，還要花費一定時問、精力研讀業(yè)務(wù)所涉及的法律法規(guī)、研究相關(guān)案例。明確違約責(zé)任要點六合同只有在發(fā)生糾紛時才有用。在設(shè)置違約責(zé)任條款時，必須考慮到可操作性、可執(zhí)行性。合同中應(yīng)避免出現(xiàn)“一方違約給對方造成損失的，違約方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”類似條款，該類條款因不具有可操作性，在糾紛發(fā)生時毫無用處。律師在審查違約責(zé)任條款時，應(yīng)結(jié)合前述合同各方的權(quán)利、義務(wù)條款，按合同相對方的義務(wù)條款，并結(jié)合行業(yè)習(xí)慣，逐條列舉其可能發(fā)生的違約情形，并明確違約責(zé)任的具體執(zhí)行辦法。止匕外，違約責(zé)任的設(shè)置應(yīng)站在當(dāng)事

12、人的立場上考慮，要考慮合同性質(zhì)、雙方合作的關(guān)系、未來可能的交往情況等等，從多角度分析后確定最能維護(hù)當(dāng)事人利益的違約責(zé)任條款。爭議解決條款的設(shè)置要點七收集于網(wǎng)絡(luò)，如有侵權(quán)請聯(lián)系管理員刪除精品文檔設(shè)置爭議解決條款時，應(yīng)注意仲裁與訴訟僅可選其一。約定仲裁解決的，則應(yīng)寫明仲裁委的準(zhǔn)確全稱。約定訴訟解決的，可以明確約定管轄法院，同時應(yīng)注意為訴訟管轄設(shè)定連接點，以方便向法院起訴時的立案受理。筆者習(xí)慣在合同結(jié)尾一并約定簽訂時間、簽訂地點。如果合同約定明確約定了管轄法院，則簽訂地點一般選在該法院轄區(qū)內(nèi)；如合同未明確約定管轄法院，則簽訂地點一般設(shè)置為我方客戶的經(jīng)營地址。關(guān)于何時約定仲裁，何時約定訴訟，筆者認(rèn)為應(yīng)

13、結(jié)合仲裁與訴訟本身的特性及所審合同、客戶的要求多方面因素確定。仲裁與訴訟相比，具有尊重當(dāng)事人意思自治、一裁終局快捷便利、私密性強的特點。所謂尊重當(dāng)事人意思自治，是指當(dāng)事人可以協(xié)議不受任何管轄限制地選擇仲裁委員會，協(xié)議選擇仲裁員，甚至選擇仲裁所適用的法律。而仲裁一裁終局的特性則保證了仲裁裁決作出即可生效，目前的司法審查僅審查其程序部分，對實體問題不再審查，這可以保證當(dāng)事人以最快的速度獲得利益，避免經(jīng)歷一審、二審甚至再審這樣漫長的訴訟過程。仲裁審理一般以不公開為原則，有利于保護(hù)當(dāng)事人的隱私及商業(yè)秘密，尤其是涉及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的案件。針對仲裁上述特性，在合同標(biāo)的金額較大、涉及知識產(chǎn)權(quán)方面或工程承包類的

14、合作時，筆者建議約定仲裁條款。完成合同內(nèi)容的審查，合同審查工作的重點工作就告一段落，在收尾工作階段，律師還應(yīng)注意以下三點：合同的文字、結(jié)構(gòu)和體例要點八合同的實體內(nèi)容審查結(jié)束后，還需要對合同文字及整體架構(gòu)、體例進(jìn)行審查。一是審查合同的文字是否規(guī)范。檢查合同的每一條款、每一個詞、每一個字乃至每一個標(biāo)點符號，仔細(xì)推敲、反復(fù)斟酌，確定合同中是否存在前后意思矛盾、詞義含糊不清的文字表述，并及時調(diào)整易產(chǎn)生歧義的字詞，確保合同的文字表述準(zhǔn)確無誤。收集于網(wǎng)絡(luò)，如有侵權(quán)請聯(lián)系管理員刪除精品文檔二是審查合同結(jié)構(gòu)的是否合理。合同結(jié)構(gòu)是指合同各個組成部分的排列、組合和搭配形式。在要點二中已敘述，合同通常由首部、正文及

15、簽署部分三部分組成。此處著重講正文部分的結(jié)構(gòu)。完整的合同正文部分應(yīng)當(dāng)包括標(biāo)的物、數(shù)量和質(zhì)量、價款或酬金、履行方式、地點和期限、違約責(zé)任、合同生效及終止、不可抗力、爭議的解決方式、法律適用、保密、權(quán)利放棄、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、繼承者和受讓人、修訂、可分割性、未盡事宜、通知、合同正副本份數(shù)、附件等條款。正文部分內(nèi)容繁多，且無固定模式，如何編排，取決于律師個人習(xí)慣、經(jīng)驗等等。筆者認(rèn)為，合同各方的權(quán)利和義務(wù)是合同正文內(nèi)容的重中之重，以各方權(quán)利和義務(wù)為中心編排合同其它內(nèi)容，此種結(jié)構(gòu)比較合理。通常做法是：在對合同標(biāo)的物、數(shù)量和質(zhì)量、價款或酬金、履行方式、地點和期限等合同必備條款進(jìn)行敘述后，采取專章的形式對各方權(quán)利與

16、義務(wù)進(jìn)行界定，然后就是各方的保證和承諾，緊接著就是違約責(zé)任條款及爭議解決方式，其他條款統(tǒng)統(tǒng)放在合同后半段敘述。這樣做有三個好處，一是重點突出，二是便于敘述，三是能夠保證合同整體框架的協(xié)調(diào)。三是注意合同體例的適用性。合同體例是指合同簡繁及合同各條內(nèi)容排列形式。有的合同方方面面的內(nèi)容都要涉及，有的合同力求簡要；有的合同采取“章”、“條”、“款”、“項”的形式，有的合同只有“條”、“款”、“項”，有的合同干脆就按“一、二、三”順序排列。合同體例既要視當(dāng)事人要求而定，又要與合同所涉事項、金額、履行方式、有效期、操作難易程度等因素相一致，不能千篇一律。承認(rèn)并接受律師的作用是有限的要點九合同雙方的市場地位

17、決定了合同地位，律師的作用只有在合同雙方地位相當(dāng)?shù)那闆r下方能得到充分地發(fā)揮。如果客戶處于市場強勢，律師應(yīng)盡可能要用好這種市場強勢，把合同條款設(shè)定的更加嚴(yán)密，以減少可能的風(fēng)險。并且，在合同簽訂前后，雙方的合同地收集于網(wǎng)絡(luò)，如有侵權(quán)請聯(lián)系管理員刪除精品文檔位可能發(fā)生扭轉(zhuǎn)，因此在簽約前約定嚴(yán)密的合同條款，對日后解決糾紛總體是有利的。如果客戶處于市場弱勢，除了盡可能為客戶謀求公平外，律師也要明白，很多事情并非律師的能力所能決定。當(dāng)客戶必須去簽訂一份不平等合約時，分析其中的各項風(fēng)險并使客戶明了，就是律師最重要的工作。畢竟審查合同的最終目的是在維護(hù)當(dāng)事人利益的前提下促成交易，有些風(fēng)險不可避免，律師只能就不

18、利條款及風(fēng)險盡到提示義務(wù)，而是否接受該條款，應(yīng)由公司決策層在風(fēng)險與利潤之間權(quán)衡決定。溝通與反饋機制要點十在合同審查過程中，存在一個非常普遍的現(xiàn)象，在我們將合同審查修改意見發(fā)給客戶以后，客戶往往沒有回音，這是否表示客戶完全認(rèn)可了我們修訂的合同呢？其實并非如此，很多客戶只是想當(dāng)然認(rèn)為，只要是律師審查修改過的合同，就沒有問題。這是一種誤解，合同審查修改意見只是律師提出的方案、建議，其是否滿足實際需要，仍需要與客戶確認(rèn)。為避免發(fā)生客戶不看終審稿的這種情況，律師在審查修改合同時，對于需要客戶注意的事項都要以書面方式予以提醒注意，并對重點交易程序、內(nèi)容通過電話聯(lián)系并確認(rèn)。在完成合同審查后，與具體經(jīng)辦人及時溝通，請客戶的決策層過目后，就分歧點與客戶充分討論后，決定是否予以修訂。這樣做既是對客戶負(fù)責(zé)，也可以減少律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。止匕外，合同審查過程中，對原合同草稿約定較為模