政府投資項目bt承包合同的相關(guān)法律問題

1、政府投資項目BT承包合同的相關(guān)法律問題                                               

2、;                 建緯（武漢）律師事務(wù)所    李文龍      論文摘要：經(jīng)對政府投資項目BT承包合同的合法合規(guī)性及法律后果進(jìn)行分析，本文認(rèn)為，BT承包合同屬于違規(guī)合同，但一般不是無效合同；在BT承包模式下，BT承包合同約定的融資人超過銀行貸款利息以上的投資回報有可能無法得到法律支持。   

3、0;  關(guān) 鍵 詞 ：BT承包模式  合同效力  法律風(fēng)險      BT承包模式是政府投資項目目前采用的建設(shè)模式之一。該模式要點(diǎn)是經(jīng)政府授權(quán)或委托的項目業(yè)主選擇具有建筑施工承包資質(zhì)的建筑企業(yè)作為項目的投融資主體及施工單位（以下簡稱融資人）與之簽訂BT合同，約定由該企業(yè)完成項目的投融資工作，并負(fù)責(zé)項目施工，項目完成后，項目業(yè)主按約定條件收購項目。下面，筆者對該模式下相關(guān)法律問題進(jìn)行簡要分析。一、關(guān)于BT承包合同的合法合規(guī)性      在BT承包模

4、式下，BT合同的合法合規(guī)性可從以下方面考察。      1、是否與關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知違背問題2006年1月4日，建設(shè)部、國家發(fā)展和改革委員會、財政部、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知（以下簡稱“嚴(yán)禁帶資承包通知”）。該通知要求“政府投資項目一律不得以建筑業(yè)企業(yè)帶資承包的方式進(jìn)行建設(shè)”。筆者認(rèn)為，BT承包模式與嚴(yán)禁帶資承包通知內(nèi)容是實質(zhì)違背的，理由如下：     （1）嚴(yán)禁帶資承包通知的目的之一是為了“完善宏觀調(diào)控，防止政府投資項目超概算

5、”。BT承包模式下，政府（或政府授權(quán)委托主體）的主要義務(wù)是以財政資金回購項目，在BT承包模式下，因政府除支付項目建設(shè)成本外，還要支付融資人投資利息及投資匯報，項目投資概算控制因素增多，概算控制難度更大。因此如采用BT承包模式，嚴(yán)禁帶資承包通知之“完善宏觀調(diào)控，防止政府投資項目超概算”實現(xiàn)難度更大。     （2）嚴(yán)禁帶資承包通知還有一個目的就是“防止拖欠工程款和農(nóng)民工工資”。筆者認(rèn)為，在BT承包模式下，政府負(fù)有依約支付“項目回購款”的義務(wù)，在帶資承包模式下，政府的主要義務(wù)是支付建筑企業(yè)墊支的工程款。該兩種模式均構(gòu)成政府債務(wù)，只不過名目不同，一為“項目回購

6、款”，另則為“工程款”。不管采取什么模式，一旦財政資金安排出現(xiàn)問題，則政府欠款問題及其連鎖反應(yīng)將法避免。因此，在該種意義上，除BT承包模式下政府需額外承擔(dān)項目投資利息及回報外，BT承包模式與帶資承包并無實質(zhì)性差異。     （3）嚴(yán)禁帶資承包通知明確規(guī)定“采用BOT、BOOT、BOO方式建設(shè)的政府投資項目可不適用本通知?！弊⒁猓珺T模式?jīng)]有被排除出通知適用范圍，同時該條沒有表述為“采用BOT、BOOT、BOO等方式建設(shè)的政府投資項目可不適用本通知”。以上可見，BT承包模式是應(yīng)適用通知。我們認(rèn)為，在BOT、BOOT、BOO模式下，特許經(jīng)營期屆滿后項目將無償

7、移交政府（BOT、BOOT模式下），或政府特許融資人長期擁有經(jīng)營（BOO模式下），政府不需要利用財政資金支付工程款或項目回購款，政府不因該等合同而負(fù)財政債務(wù)。而BT模式顯然構(gòu)成政府債務(wù)，與BOT、BOOT、BOO方式截然不同。綜上所述，筆者認(rèn)為，目前BT模式（特別是BT承包模式）應(yīng)屬于通知嚴(yán)禁范圍。采取BT承包模式建設(shè)政府投資項目是與通知內(nèi)容相違背的。但需注意的是，通知屬于政府規(guī)章范疇，根據(jù)合同法規(guī)定，只有法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定才可以作為判定合同效力的依據(jù)，BT承包合同雖然違背了嚴(yán)禁帶資承包通知內(nèi)容，但該點(diǎn)并不能構(gòu)成BT合同無效的法定事由。2、關(guān)于BT承包合同與帶資承包合同區(qū)別 

8、     筆者認(rèn)為，BT承包合同與帶資承包合同并無本質(zhì)區(qū)別，理由如下：     （1）BT 承包模式下，項目業(yè)主在項目建設(shè)完成前支付項目建設(shè)資金，在項目完成移交后，按約定支付項目回購款。與帶資承包比較，其項目建設(shè)資金支付方式是完全一致的，即項目建設(shè)資金實際支付時間與建設(shè)資金發(fā)生時間有較長的滯后期。從這一點(diǎn)看，BT承包合同與帶資承包合同并無區(qū)別。     （2）通說認(rèn)為，BT與施工承包合同的最主要區(qū)別是，BT融資人在項目移交前是資產(chǎn)所有人，在“T”的過程中，將項目資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移

9、給政府，而施工承包則無該特征。在這一點(diǎn)上，筆者認(rèn)為，BT承包模式與施工承包并無區(qū)別：BT承包模式下，項目所有建設(shè)用地及報建手續(xù)均以項目業(yè)主（政府授權(quán)或委托主體）名義進(jìn)行。城市房屋權(quán)屬登記管理辦法第十六條第一款之規(guī)定，合法持有用地證明文件或者土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗收資料以及其他有關(guān)的證明文件的人是新建房屋的初始產(chǎn)權(quán)人。因此，不論BT承包合同對建設(shè)期項目所有權(quán)如何約定，從法律上看，在建設(shè)期項目所有權(quán)當(dāng)屬項目業(yè)主（政府授權(quán)或委托主體）無疑。BT承包合同約定的項目移交與施工承包合同約定是施工竣工移交并無本質(zhì)差別，均不涉及所有權(quán)的移交，僅僅涉及工程是

10、實際占有狀態(tài)的轉(zhuǎn)移。3、關(guān)于招投標(biāo)問題      根據(jù)政府采購法第二條的規(guī)定，項目業(yè)主選擇BT投融資建設(shè)單位進(jìn)行項目工程的投融資建設(shè)，屬于政府采購法適用范圍。政府采購法第四條規(guī)定，政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。招標(biāo)投標(biāo)法第三條規(guī)定，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，必須進(jìn)行招標(biāo)。因此，在BT承包模式下，選擇投融資建設(shè)單位必須采取招標(biāo)形式。部分地區(qū)因種種原因不經(jīng)招標(biāo)程序直接以協(xié)議方式選擇投融資建設(shè)單位，是違反政府采購法及招標(biāo)投標(biāo)法強(qiáng)制性規(guī)定的。不經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)程序直接簽訂的BT合同應(yīng)因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。二、BT承

11、包合同的法律后果      通過以上對BT承包合同合法合規(guī)性分析，筆者傾向性認(rèn)為，BT承包合同實質(zhì)是墊資承包合同，違反了嚴(yán)禁資承包通知，但沒有違反先行的法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是違規(guī)合同，但不是無效合同（除非選擇融資人的過程未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)程序）。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋號）第六條規(guī)定，“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外”。該條規(guī)定可能構(gòu)成融資人巨大的潛在風(fēng)險。  &

12、#160;   BT承包合同一般約定項目回購款包括建設(shè)成本、投資利息或投資回報等部分，投資利息或投資回報一般是高于銀行貸款利率的。一旦發(fā)生糾紛，BT承包合同被認(rèn)定為墊資承包合同，根據(jù)上述司法解釋規(guī)定，融資人依據(jù)BT承包合同約定主張的高于融資人高于同期同類貸款利率的部分的利息或回報將不能得到支持。      以上是筆者對BT承包合同相關(guān)法律問題的簡要分析，希望對BT各方有所啟迪，并特別提醒BT融資人注意其中潛在的法律風(fēng)險。下面是贈送的幾篇網(wǎng)絡(luò)勵志文章需要的便宜可以好好閱讀下，不需要的朋友可以下載后編輯刪除！謝謝！出路出路，走出

13、去才有路“出路出路，走出去才有路。”這是我媽常說的一句話，每當(dāng)我面臨困難及有畏難情緒的時候，我媽就用這句話來鼓勵我。很多人有一樣的困惑和吐槽，比如在自己的小家鄉(xiāng)多么壓抑，感覺自己的一生不甘心這樣度過，自己的工作多么不滿意，不知道該離開還是拔地而起去反擊。你問我，我也不知道你應(yīng)該怎么選擇，人生都是自己的，誰也無法代替你做怎樣的選擇。有一個和我熟識的快遞員，我之前與他合作了三年。最開始合作的時候，他負(fù)責(zé)收件和送件，我搬家的時候，他幫我安排過兩次公司的面包車，有時候他送件會順路把我塞在他的三蹦子里當(dāng)貨物送回我家。他時常跟我提起在老家農(nóng)村種地的生活，以及進(jìn)城之前父母的擔(dān)憂及村里人為他描繪的可怕的城里人

14、的世界。那時候的他，工資不高、工作辛苦、老婆懷孕、孩子馬上就要出生了，住在北京很郊區(qū)的地方。一定有很多人想說：“這還在北京混個什么勁兒??！”但他每天都樂呵呵的，就算把快遞送錯了也樂呵呵的。某天，他突然遞給我一堆其他公司的快遞單跟我說：“我開了家快遞公司，你看得上我就用我家的吧?！蔽矣悬c(diǎn)驚愕，有一種“哎呦喂，張老板好，今天還能三蹦子順我嗎”的感慨。之后我卻很少見他來，我以為是他孩子出生了休假去了。再然后，我就只能見到單子見不到他了。某天，我問起他們公司的快遞員，小伙子說老板去上海了，在上海開了家新公司。我很杞人憂天地問他：“那上海的市場不激烈嗎？新快遞怎么駐足??！”小伙子嘿嘿一笑說：“我們老板肯

15、定有辦法唄！他都過去好幾個月了，據(jù)說干得很不錯呢！”“那老婆孩子呢？孩子不是剛生還很小嗎？”“過去了，一起去上海了！”那個瞬間，我回頭看了一眼辦公室里坐著的各種愁眉苦臉的同事，并且舉起 黑屏幕照了一下我自己的臉，一股“人生已經(jīng)如此的艱難，有些事情就不要拆穿”的氣息冉冉升起。并不是說都跳槽出去開公司才厲害，在公司瞪著眼睛看屏幕就是沒發(fā)展，我是想說，只有勇氣才能讓自己作出改變。我們每個人都覺得自己越活越內(nèi)向，越來越自閉，越長大越孤單，以至于滋生了“換個新環(huán)境，我這種性格估計也不會跟其他人相處融洽，所以還是待著忍忍湊合過算了”的思想感情。與其說自己自閉，其實就是懶，不想突破自己好不容易建立起來的安全

16、區(qū)域。于是大家都活在了對別人的羨慕嫉妒恨與吐槽抱怨生活不得志中，搞得剛畢業(yè)的學(xué)生都活得跟30歲一樣。拒絕平庸里有一句話：很多時候我們?yōu)槭裁醇刀蕜e人的成功？正是因為知道做成一件事不容易又不愿意去做，然后又對自己的懶惰和無能產(chǎn)生憤怒，只能靠嫉妒和詆毀來平衡。其實走出去不一定非要走到什么地方去，而是更強(qiáng)調(diào)改變自己不滿意的現(xiàn)狀。有人問我那你常說要堅持，天天跑出去怎么堅持？其實要堅持的是一種信仰，而不是一個地方，如果你覺得一個地方讓你活得特別難受，工作得特別憋屈，除了吐槽和壓抑沒別的想法，那就要考慮走出去。就像歌詞里說的：“夢想失敗了，那就換一個夢想?！辈荒苷f外面都是大好前程，但肯定你會認(rèn)識新的人，有新

17、的機(jī)會，甚至改頭換面重新做人。很多人覺得在一個公司做不下去了，需要思考下是不是自己能力有問題。職場上的合適不合適，有很多可能性和干擾因素，不僅僅是能力的事，誰說他在這里干不好，去別的地方也不行呢？想想，真的是這樣，職場上總能見到在一個地方呆不下去而在另一個地方就如魚得水的人。有時候走出去不僅僅是找到新機(jī)會，更重要的是找到合適自己的位置，樹立起人生新的自信與歡樂。別在同一個地方折磨自己太久，別跟自己長時間過不去。出路出路，走出去了都是路。說給昨天的今天的明天的我們自己如果有來生，要做一棵樹，站成永恒，沒有悲歡的姿勢。一半在塵土里安詳，一半的風(fēng)力飛揚(yáng)，一半灑落陰涼，一半沐浴陽光。如果有來生，要做一

18、只飛鳥，飛越永恒，沒有迷途的苦惱。東方有火紅的希望，南方有溫暖的巢床，向西逐退殘陽，向北喚醒芬芳。 _三毛·說給自己聽 我們都已走過了昨天。如果，我們都希望有這樣一個如果，能夠讓一切重新來過，回到最初，拋棄悲傷，丟掉包袱，去完成在心中蘊(yùn)藏已久的夢想，帶上年少時不羈的血性，獨(dú)自一人乘坐火車去遙遠(yuǎn)陌生的地方遇見另一個自己。如果還有如果，一切是否還會走到現(xiàn)在的地步，37度的體溫，身上的每一個的疤痕都是昨天的一個的一個故事?？粗娪?、電視或小說里某些情節(jié)和片段，我也幻想著拋棄現(xiàn)在的工作，義無返顧的背起行囊去遠(yuǎn)方。昨天，我真的這樣想過，直到現(xiàn)在，這樣的幻想不止一次的出現(xiàn)在腦海里，可是最終還是只

19、在心中去了遠(yuǎn)方。誰年輕的時候沒有迷茫過，最終我們也沒有缺胳膊少腿，就算帶來了滿身的傷痕，那又能怎樣，就算是無理取鬧，也要跟自己說句你是對的。這就是我們大致相似卻又不相同的昨天。昨天，那場沒有看完的電影，沒有聽完的歌曲，沒有寫完的日志，沒有來一場說走就走的旅行這些，都已風(fēng)塵仆仆的定格在了我們的昨天。今天，還在依舊鮮活的閃亮登場。人生沒有如果，也無法重來，人生就是每天都在上映著沒有彩排的現(xiàn)場直播。努力投入到今天的角色中，全情搏一個無悔的我們的明天。哪怕明天，我知道會有悲傷，我也要積極面對。有時候堅強(qiáng)，是我們根本別無選擇的選擇。 明天，明天近在咫尺，也遠(yuǎn)在天涯。因為人生充滿了變數(shù)，所以，于世人而言，

20、明天永遠(yuǎn)是謎，是未知。時光從來都不會為任何人停留，不管今天你是春風(fēng)得意，還是懷才不遇；不管今天你是一帆風(fēng)順，還是舉步維艱；不管今天你是逍遙自在，還是身受束縛；不關(guān)今天你是富甲一方，還是一無所有，明天，已在路上，正向我們走來。頹廢者，會讓幸福悄然遠(yuǎn)走；墮落者，會讓美好戛然止步。成敗不過一步之遙，同樣的際遇，不一樣的面對和處置，最后會有不一樣的明天和結(jié)局。千里之行始于足下，明天是平淡還是出彩，是成功還是失敗，都取決于你今天的選擇和行動。你若盛開，清風(fēng)自來。你若付出，必有收獲。生活茶，品過才知甘苦；人生路，走過才知深淺，明天的一切都有待于我們的鋪陳。毋庸置疑，唯有今天的耕耘才能換來明天的饋贈。親愛的

21、朋友們，今天幸福不代表明天美好，今天失意不代表明天失敗，人一定要經(jīng)得起生活的考驗，努力做事，從容做人，寵辱不驚?！昂＜{百川，有容乃大，壁立千仞，無欲則剛”。面對生活，不言棄，走過今天的崎嶇，也許就能迎來明天的順利；走過今天的風(fēng)雨，也許就能迎來明天的晴朗；走過今天的挫敗，也許就能迎來明天的輝煌。人生里喜憂參半，生命中得失并存。縱然風(fēng)沙肆虐，白楊依然選擇挺立；縱然瞬間一現(xiàn)，曇花依然選擇綻放?！疤撔闹裼械皖^葉，傲骨梅無仰面花”，為了明天，別在享福中丟了追求，別在落難時丟了自尊，別在迷茫中丟了自信。明天是一片待墾的荒原，努力者會讓它生機(jī)勃勃、美麗如畫。明天，是沒有盡頭的時間隧道，若要明天會更好，今天的

22、我們就必須全力以赴。哪怕自己只是塵埃里的一朵小花，也請選擇做最美的綻放。不管身在何處，我們，都要把最美的詩篇寫在今天留在明天，把瀟灑的身影印在世界拉長在地平線。 這就是我想說給昨天的、今天的和明天的我自己的話，而且我也希望我的朋友們可以和我一起分享。然后我們一起卯足了勁兒，珍藏昨天、珍惜今天、珍重明天！我們風(fēng)雨兼程、我們寒暑無休，我們且行且堅定且努力且珍惜！冰心在她的散文中說過“今生如果美好，我又何求來世，今生若不美好，我又何求來生?！蓖甑奈依鲜潜恢啬休p女的爸爸嚴(yán)厲的指責(zé)和打罵，連住在我家的鄰居看到我被打罵都看不下去，還有，就是我爸爸寵著我的弟弟，很冷淡的對待我。到了成年了，父母下崗了，父親

23、沒有工作，母親偷渡到法國，給在法國的中國家庭當(dāng)保姆，本來是條件好了點(diǎn)，不幸又降臨到我身上。我因為戀愛原因，我竟然瘋了。送到了精神病醫(yī)院住了1個半月的院。 面對人生我絕望了，不知道未來的路如何行走，看著路人的嫌棄眼光，和無意中說的“神經(jīng)病”三個字，我死的心都有了。天天在家吃了睡，睡了吃。有天我一個親戚叫我去外地打工，我父親叫我去了，結(jié)果，我又出了問題了。我神經(jīng)病發(fā)作，從摩托車上摔下來，又送到醫(yī)院去，住了半個月的院，又從外地拖回了家中。第二次病發(fā)了，我又在神經(jīng)病院住了1個半月的醫(yī)院。 出院后，我就在想自己人生的路應(yīng)該怎么走了？我依然參加了成人高考，考取了英文系，讀了2年的英文，過了四，六級。母親給的錢，自己讀的書。那年我畢業(yè)才24歲，有了大專文憑了，自己找了份工作。有工作了談戀愛應(yīng)該可以吧。于