合同裁判變更的法理基礎(chǔ)與立法完善

1、合同裁判變更的法理基礎(chǔ)與立法完善兼評我國合同法第54條之規(guī)定陳本寒周平上傳時間:2003-11-14內(nèi)容摘要：合同的裁判變更,各國立法直接規(guī)左者雖不多，但實踐者卻不少，通過對強行 法的執(zhí)行,對法律或合同的解釋等方法，法院實際上變更了合同的內(nèi)容。這種裁判變更的法理 依據(jù)何在？它與契約自由原則的關(guān)系如何？法院依據(jù)何種標準、在多大范用內(nèi)、依照何種程 序來變更合同？本文試圖結(jié)合國內(nèi)外相關(guān)立法和實務(wù)加以探討。關(guān)鍵詞：合同、裁判變更、法理、立法完善合同變更,通常意義上是指對合同內(nèi)容的變更，即合同有效成立后，尚未履行或未完全履 行前，當事人雙方就合同的有關(guān)條款達成修改或補充契約，從而改變原合同的內(nèi)容。變更合

2、同 的內(nèi)容，本屬于合同當事人的權(quán)利，依照契約自由原則，合同乃雙方當事人合意之產(chǎn)物，合同因 當事人的合意而產(chǎn)生，因當事人的合意而終止。在合同有效成立后，一方當事人要變更合同的 內(nèi)容，須征得對方當事人的同意。擅自變更的，即組成違約，應(yīng)依法承擔違約責任。因此，在合同 變更問題上，本無第三者介入的余地。但我國合同法第54規(guī)立：“下列合同，當事人一方 有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同 時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂 立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民 法院或

3、者仲裁機構(gòu)不得撤銷。”從此條的規(guī)宦來看，在具備上述事由的情況下，人民法院或仲裁 機構(gòu)不僅對合同享有撤銷權(quán)，而且對合同內(nèi)容享有裁判變更權(quán)，其法理依據(jù)何在？在司法實務(wù) 中,法院或仲裁機構(gòu)應(yīng)依據(jù)何種標準、在多大范用內(nèi)對合同享有裁判變更權(quán)？對此問題的探 討，不僅具有重要的理論價值，而且具有重要的實踐意義。、各國關(guān)于合同裁判變更的立法與實踐在合同裁判變更問題上，各國立法者態(tài)度不一。大體分兩種情況：一種情況是，對重大誤 解、顯失公平、欺詐、脅迫、乘人之危而訂立的合同,法院依當事人的請求，可以將之認泄為 可撤銷的合同，對該合同享有撤銷權(quán),但立法并不直接授權(quán)法院可以變更合同的內(nèi)容。大多數(shù) 國家的民法典均采此作

4、法。例如法國民法典第1117條規(guī)泄：“因錯誤、脅迫或者詐欺而 締結(jié)的契約并非當然無效，僅按本編第五章第七節(jié)規(guī)左的情形及方式發(fā)生請求宣告契約無效 或撤銷契約的訴權(quán)?！比毡久穹ǖ涞?6條亦規(guī)圮：“因詐欺或脅迫而進行之意思表示，得 撤銷之?！鄙鲜鰲l款中均不包含授權(quán)法院裁判變更合同的精神。另一種情況是，立法明文授權(quán) 法院可以對合同的內(nèi)容進行裁判變更。采此作法的國家只占少數(shù)，英中尤以俄羅斯和意大利 的民法典最為典型。1994年1996年頒布的俄羅斯民法典第451條就規(guī)定，因?qū)嵸|(zhì)性的 情事變更而導致合同一方當事人全部或部分拒絕履行合同時，法院可以根據(jù)當事人一方的請 求，而直接變更或解除合同。1942年修改

5、后的意大利民法典第1447條和第1450條也規(guī) 立，乘人之危的合同，得根據(jù)承擔義務(wù)一方的請求而廢除：而接到廢除請求的締約人得提議修 改契約以使之充分恢復公平，從而避免契約的廢除。就英美國家的立法來看，其制定法中也未 明確授權(quán)法官可以對合同進行裁判變更。顯然，在合同裁判變更問題上，以立法方式直接加以肯泄的國家只占少數(shù),但這并不等于 說各國的司法實務(wù)對此也采否定態(tài)度。事實上,1994年5月由國際統(tǒng)一私法協(xié)會制左的國 際商事合同通則第3.10條就采納了直接授予法院合同裁判變更權(quán)的作法。依照該條的規(guī) 立,對于因錯誤、欺詐、脅迫以及重大失衡而訂立的合同，受害一方當事人可以宣告合同無效。 依有權(quán)宣告合同無

6、效一方當事人的請求，法庭可以變更該合同或其條款,以使其符合公平交易 的合理的商業(yè)標準。雖然國際商事合同通則只具有示范法的性質(zhì)，而不是國際條約，但它 是由國際統(tǒng)一私法協(xié)會組織眾多國家的專家、學者和律師配合制左的，它“盡可能地兼容了 不同文化背景和不同法律體系通用的法律原則，同時還總結(jié)吸收了國際商事活動中廣為適 用的慣例和規(guī)則，因而，對于指導和規(guī)范國際商事活動具有很大的影響力?！?1也反映了各國 司法實務(wù)和交易實踐在這一問題上的基本取向。就現(xiàn)有資料看，目前大多數(shù)國家主要通過英 他途徑而不是立法，同樣可以使法院獲得變更合同的權(quán)利。這些途徑主要包括：（1）通過特別法授權(quán)法院直接變更合同的內(nèi)容。比如日本

7、民法典雖然沒有賦予法院 對合同的裁判變更權(quán)，但1992年施行的借房借地法第17條卻明文規(guī)定，法院在雙方當事 人就借地條件的變更達不成契約時，可以應(yīng)當事人的請求,直接變更借地條件。2依照特別法 優(yōu)于普通法的原則，通過特別法的補充規(guī)泄,日本法院當然獲得了合同的裁判變更權(quán)。（2）通過執(zhí)行法律的強行性規(guī)左變更合同的內(nèi)容。例如各國關(guān)于產(chǎn)品責任、消費者權(quán)益、 勞動合同、保險合同等都有強制性規(guī)左，法院可據(jù)此修改合同。法國在本世紀30年代就曾通 過立法，賦予法官直接裁判減少合同一方當事人原來約左應(yīng)為的金錢給付，使價格降低，以推 動通貨緊縮的政策。3（3）通過對法律中彈性規(guī)則的解釋對合同加以變更。在十九世紀，盛

8、行在立法中費盡心機、 精雕細琢地而而俱到，試圖通過非凡的預(yù)見把生活中的一切都反映在法律規(guī)N當中。但事實 證明法律的規(guī)定永遠趕不上社會的進程。因而，當代的法律更傾向于對各種法律制度提岀一 項基本要旨,其余的留給法院去加以充實，一般條款于是有了相當髙的地位，法官的自由裁疑 權(quán)得到了重視。例如誠實信用原則、情事變更理論等在國立法和實踐中得到了確認。瑞 士民法典第1條第2款即規(guī)左“如本法無相應(yīng)規(guī)左時，法官應(yīng)依據(jù)慣例，如無慣例時，依據(jù)自 已作為立法人所提出的規(guī)則裁判”。美國統(tǒng)一商法典則通篇貫穿著"大眾利益”、“商業(yè)習 慣”、"適當?shù)摹?、“合理的”等用語。法官只要通過對彈性規(guī)則的解釋,

9、即足以“合法地”變 更合同。在歐洲大陸,當法官們“碰到一種在他們看來符合立法精神而不是法律詞句的情況 時，他們就要靠尋求立法機構(gòu)的構(gòu)思和意圖，尋求立法機構(gòu)所要取得的效果的方法來解決這個 問題,然后他們再解釋法規(guī)，以便產(chǎn)生這種預(yù)期的效果。這意味著他們要填補空白，要理直氣壯. 亳不躊躇地去填補空白。他們要簡單地問問自己：為了實現(xiàn)假左的立法意圖,處理這種情況 的最明智的方法是什么？因而，他們要制定法律?！?4（4）通過對合同的解釋來修改合同。如果說大陸法系的法官較多地借助于法律解釋的 方法來變更合同，那么，在缺少成文法傳統(tǒng)的英美法系，法官們更多地借助于合同的解釋這種 武器。英國雖信守“法院不得為當事

10、人訂立契約”的信條，但是通過對合同解釋方法的改進 和暗含（默示）條款理論的發(fā)展，法院也可以為當事人修改合同：“一種已經(jīng)被成功運用的方 法是要求修正合同，它的理由是成文合同沒有表述雙方的貞實意圖在很多案件中，法院都 作出了對要求修正合同的一方有利的判決，但是這是在解釋合同的基礎(chǔ)上作出的。他們說，在 這種情況下不需要對修正不修正作出判決?！薄?而默示條款理論的巨大發(fā)展，使得“即使沒有 明確的條款，法律本身一一意即法院本身一一就意味著一項條款。它把雙方?jīng)]有寫上的一條 寫入了合同，而它們雙方從未就這一條取得過一致。這樣做為的是實現(xiàn)情理和正義的要求?！?6法院每遇到一種這樣的情況，就加進一項暗含條款,以

11、使之與案件的具體情況相適應(yīng)。這些 條款后來被收進了英國的1893年貨物買賣法。因此，可以說在英國,法院早就開始為當事 人修改合同了。“實際情況是,法院是根據(jù)在他們看來是剛正的和合理的做法去解決這個問題 的。法官根據(jù)他自己認為適當?shù)臉藴蔬M行判決。在此意義上說，法院是我為雙方制訂一項合 同，盡管這樣講幾乎是褻瀆神明的。” 7這一事實再次證明,法律的生命在于實踐而不是邏輯。各國立法,鮮有授權(quán)法院對合同加以變更的。究其根源，各資本主義國家的民法典，大多制 定時間較早，是自由資本主義時期的產(chǎn)物。即使是徳國民法典也被認為是19世紀以契約 自由和意思自治為中心的"一個歷史現(xiàn)實的審慎終結(jié)，而非一個新

12、的未來的果敢開端。” 8 私權(quán)神圣、契約自由的觀念根植英中，合同的裁判變更被視作離經(jīng)背道之舉，立法中不作規(guī)左, 也就不難理解：而“法院不得為當事人訂立合同”自然成了執(zhí)法者的最高信條。但法律須與 時俱進，因而制左較晚的法律開始規(guī)左合同的裁判變更。國際商事合同通則綜合各國立法 和實踐，后來居上，很大程度上代表了當代契約法的疋向，英影響不可忽視。我國立法在規(guī)泄合 同的裁判變更問題上，與國際商事合同通則保持一致，在我們看來，并非如有些學者所批評 的那樣一無是處，相反，它有其存在的合理性。二、合同裁判變更的法理分析1、裁判變更與契約自由裁判變更容許法院不經(jīng)合同當事人的合意而直接對合同的內(nèi)容加以變更,從這

13、個意義上 講，是對契約自由的限制。但即使是把契約自由奉為圭臬的學者也認為,契約自由的貞正目的 在于保障交易的公平和效率。徳國著名學者康徳就認為，社會正義與自由是聯(lián)系在一起的，所 謂"剛正的普遍原則”是指“外在行為需要這樣，根據(jù)普遍法則,你的意志的自由行使和所有 其他人的自由并存?！?9而經(jīng)濟分析法學派則從效率的角度來解釋契約自由，他們認為，“依 照自由交易的資源轉(zhuǎn)移,將導致髙效率。” 10顯然契約自由的頁諦在于公平和效率，而不在于 “合意”的外在形式本身。如果一味地強調(diào)介同的任何方而都必須經(jīng)雙方當事人的合意方可 執(zhí)行,否則就意味著合同的無效或可撤銷，交易將變得無法進行。這顯然不符合契

14、約自由原則 的本意。正是基于這一點，我們認為，賦予法官必要的合同裁判變更權(quán)，不僅不會導致對契約自 由原則的否定，相反，卻能更好地保障契約自由目的的實現(xiàn)。同時，還應(yīng)看到,契約自由的產(chǎn)生背景是近代自由競爭的市場經(jīng)濟，它是作為防止封建專制經(jīng) 濟復活的一而旗幟而存在的。在此種背景下，對之不加以F預(yù)和限制有英客觀合理性。但在 現(xiàn)代市場經(jīng)濟背景下，壟斷而不是自由競爭已成為社會的普遍現(xiàn)象。由于合同當事人雙方經(jīng) 濟地位的過分懸殊，使他們很難實現(xiàn)平等磋商，更不必說契約自由了。再加上格式合同的廣泛 運用，當事人一方經(jīng)常處于這么一種地位：要么接受，要么上開。如果存在其他選擇，也許合同 就不會成立：但由于壟斷的普遍性

15、，使得一方常常別無選擇。如果法律對此袖手旁觀,法院只 能撤銷而不能變更,就等于法院叫當事人走開，'契約自由”將導致自由的完全淪喪。因此, 我們認為，契約自由或?qū)ζ跫s自由的限制都不必然導致契約正義，但在這個時代，放任的契約 自由必將導致合同正義的淪喪。正如臺灣學者王澤鑒所言："契約自由應(yīng)受限制，系事理之當 然。無限制的自由，乃契約制度的自我揚棄。在某種意義上，一部契約自由的歷史，就是契約如 何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進實踐正義的紀錄?！?11合同的裁判變更,不僅體現(xiàn)了羅'馬法“與 其使之無效,不如使之有效”的古老法諺，體現(xiàn)了交易的效率原則,而且通過對合同內(nèi)容的部分 變更

16、，事實上起到了維護弱勢一方合同自由的目的。2、裁判變更與誠實信用原則誠實信用原則，已被學者公認為民商事活動的帝王法則。就合同裁判變更與誠實信用原 則的相互關(guān)系而言,主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）誠實信用原則是合同裁判變更的法律依據(jù)。“誠信原則具有彈性，內(nèi)容不確左，系有待 于特左案件予以具體化的規(guī)范，論其效用實為實體法之窗戶,實體法賴之以與外界的社會變遷, 價值判斷及逍徳觀念相聯(lián)系，互相聲息，庶幾能與時俱進?！?12 “誠信原則一方而成為法官 的白地委任狀，使法官擁有自由裁量權(quán)，另一方而該委任狀本身也附有一左的裁量指示，從而 使法官能夠根據(jù)誠實信用原則推導岀具體的判決結(jié)果?！?13因此，法官視具

17、體案情，依誠實、 善意、平等、公平的觀念對合同加以變更，即符合誠信原則。（2）裁判變更是誠實信用原則的體現(xiàn)。誠實信用原則反對絕對的契約自由和片而的法 律進化主義，從而要求以誠實、善意、平等、剛正等實質(zhì)性的法律倫理觀念代替絕對的理性 主義和形式上的契約自由。但是，一個合同并不必然體現(xiàn)誠實信用的原則，在存在可變更、可 撤銷的原因時，如果法院不能對合同加以合理變更，而僅僅撤銷合同，雖然從形式上了結(jié)了糾 紛，但實際上并未能解決問題。例如，在一項供用電合同中,由于情事變更使供方提出的條件變 得非常苛刻。供方的壟斷地位使用戶要么接受、要么疋開，別無選擇。如果法院無權(quán)對此種 不合理的合同加以變更，使之符合誠

18、信原則，而只是簡單地判決撤銷，那么它就沒有真正解決 糾紛，用戶仍處在同樣的困境中，誠信原則因雙方經(jīng)濟地位的懸殊差別就淪為一句空話。因此, 有必要授予法院變更合同的權(quán)力，以體現(xiàn)誠信原則。（3）誠信原則也是法院裁判變更的行為準則。誠信原則既是對當事人行為的要求也是 法院行為的準則。法院對合同的變更也應(yīng)本著誠實信用的原則而為之。由于壟斷的普遍存在, 法院可能會傾向于支持弱勢一方的當事人但這只能是基于誠信原則的要求，而非法官的恣意 和任性。三、我國立法存在的問題及對策我國合同法第54條確立了合同的裁判變更制度，與契約法的發(fā)展趨勢相吻合,因而是 值得肯建的。但就具體操作而言,仍有許多不足，有待立法完善。

19、表現(xiàn)在：1、合同裁判變更的范用。裁判變更合同的范偉 1,縱觀各國的立法和實務(wù)，大體包括以下幾 類（不限于下列）：（1）發(fā)生了情事變更的合同。情事變更是合同變更的重要事由，已為各國 立法和實踐所確認,法院可對此類合同以裁判方式予以變更。（2）存任意思表示瑕疵的合同。 如前文所述，我國立法及國際商事合同通則規(guī)左錯誤、欺詐、脅迫、乘人之危的合同為 可撤銷、可變更合同。（3）重大失衡的合同。國際商事合同通則規(guī)立此類合同，法院、仲 裁機構(gòu)可裁判變更。我國立法規(guī)定的重大誤解、顯失公平的合同也屬此類。（4） 一方實質(zhì)性 違約。俄羅斯民法典作此規(guī)泄。我國立法目前只規(guī)定了第（2）、第（3）種合同可裁判變 更。對

20、一方實質(zhì)性違約的，法院是否應(yīng)根拯一方當事人的請求變更合同，可以繼續(xù)研究：但情 事變更制度已比較成熟，我國立法應(yīng)采此規(guī)宦。2、裁判變更合同的標準。在明確法院可以裁判變更的合同范鬧后,就應(yīng)規(guī)左相應(yīng)的變更 標準，而我國立法對此則缺少規(guī)制。國際商事合同通則規(guī)定了兩種標準：（1）符合公平交 易的合理的商業(yè)標準，這是變更重大失衡的合同的標準。（2）依據(jù)有權(quán)宣告合同無效一方對 合同的理解予以變更，這主要適用于因錯誤、欺詐、脅迫而成立的合同,并以另一方的接受聲 明為前提。筆者認為，我國立法可以借鑒通則的規(guī)定，既使合同的變更具有一個合理的、 可接受的標準，也使法院的行為有了參照系，增加了行為的可預(yù)見性，限制法官

21、的恣意。3、裁判變更合同的程序要求。我國現(xiàn)行立法對變更的程序幾乎沒有規(guī)左，這樣不利于剛 正地解決糾紛。日本借地借房法規(guī)定法院在裁判變更前，應(yīng)聽取鑒左委員會的意見，而鑒 龍委員會須由三個以上的委員組成，其委員原則上由地方法院每年預(yù)先從有特殊知識和經(jīng)驗 者中選任或者從當事人合意選立者中指定14。不管這種制度對我國是否適用,但這種限制法 官恣意，剛正變更合同的意圖應(yīng)為我們肯定。筆者提岀以下建議以供我國立法參考：（1）法官應(yīng)在判決書中寫明自己變更合同的理由以及客觀依據(jù)，并對裁判變更行為作岀 充分的說理、論證，以表明自己作出變更的理由。戈爾丁總結(jié)岀了程序剛正的9項標準，其中 兩條就是“解決的諸項條件應(yīng)以

22、理性推演為依據(jù)”和“推理應(yīng)論及所提出的論據(jù)和證據(jù)”15。 只有如此,才能防范法官的恣意，保障程序正義。（2）對于涉及專業(yè)性較強的合同，如技術(shù)引進、專利轉(zhuǎn)讓等合同的變更，應(yīng)聽取專業(yè)人士 的意見。具體方式,可以借鑒日本的作法，組織鑒左委員會：或者依據(jù)我國的國情，考慮當事人 經(jīng)濟能力及訴訟簡便，可以到相關(guān)對口部門征求意見以代替委員會鑒左。法官的判決應(yīng)充分 考慮專家意見，在不予采納時應(yīng)寫明理由，以求剛正解決糾紛。（本文原發(fā)表法學評論2001年第3期，此次刊發(fā)作者又作了必要修改）1張月姣：國際商事合同通則（中譯本）序言，法律岀版社1996年版，第12頁。2日本借房借地法第17條：“（一）就建筑物的種類、構(gòu)造、規(guī)模或用途等有所 限制，而因法令對上地利用規(guī)制的變更，附近利用丄地情況的變化