論內部行政合同

1、論內部行政合同行政合同問題是近些年來行政法學界關注的熱點問題之一，然而，學者們在行政合同研究過程中有一個明顯的偏向，就是僅把行政合同問題的關注點放在行政主體與相對一方當事人之間的合同中，而忽視了行政主體相互之間即內部的合同關系。有些學者在揭示行政合同的特征時非常明顯地把行政主體之間的合同排除在行政合同的概念之外；還有一些學者在對行政合同的種類進行列舉時，其外延完全是行政主體與相對一方當事人之間的合同關系；另一些學者在對行政合同進行理論分類時提到“行政合同根據(jù)主體的不同，還可以分為行政機關之間的合同和行政機關與個人或組織之間的合同”，但在其后所揭示的行政合同類型中卻沒有行政主體之間合同關系的具體

2、內容。行政法學界關于行政合同理論之所以存在此種偏向，主要原因在于學者們受政府宏觀調控思想的影響，認為市場經(jīng)濟下行政主體對相對一方當事人的管理關系必須發(fā)生變化，而合同手段是此種變化的最為主要的體現(xiàn)。即是說學者們一味將行政合同沉湎于行政主體與相對一方當事人之間的關系在市場經(jīng)濟下的變化這一事實，而忘記了政府管理手段的變化應首先在行政系統(tǒng)內部反映出來。因此，就引發(fā)了兩個需要澄清的問題。第一個問題是行政合同概念之下是否包括行政主體之間、行政主體與公務員之間的合同關系；第二個問題是如果行政合同理論中有內部行政合同，那么內部行政合同有無相對穩(wěn)定的物質內容，即僅是理論上的研究還是有實實在在的內容。就第一個問題

3、來講，大多數(shù)學者關于行政合同的定義中若明若暗地包括了行政主體的內部關系，如有定義認為：“行政合同是指行政主體之間，或行政主體與相對人之間，為實現(xiàn)國家行政管理的某些目標而依法簽訂的協(xié)議?！眴栴}的悲哀出現(xiàn)在內部行政合同的理論基本上到此為止，就是在定義出現(xiàn)以后其后續(xù)問題便不得而知，或有失理論上的進一步闡釋。而第二個問題應當說是無可爭議地存在著行政合同的實質內容，如中華人民共和國公務員法第4章關于公務員錄用的規(guī)定實際上確立了公務員與行政主體之間的合同關系，尤其在某一單一的錄用行為中，這種合同關系的實質內容表現(xiàn)得非常明顯。還如湖北省行政執(zhí)法條例第7條規(guī)定：“行政執(zhí)法實行執(zhí)法責任制度、評議考核制度和過錯責

4、任追究制度?！边@非常生動地體現(xiàn)了行政主體與行政執(zhí)法者之間的合同關系。而這些內部合同中的實質內容是被理論界忽視了的。上列兩方面的問題均說明對內部行政合同進行探討既有理論意義也有實踐意義。內部行政合同制度的存在有著深刻的憲法基礎。中華人民共和國憲法第3條第5款規(guī)定：“中央和地方國家機構職權的劃分，遵循在中央統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則?！钡?10條第2款規(guī)定：“地方各級人民政府對上一級國家行政機關負責并報告工作。全國地方各級人民政府都是國務院統(tǒng)一領導下的國家行政機關，都服從國務院。”第27條規(guī)定：“一切國家機關實行精簡的原則，實行工作責任制，實行工作人員的培訓和考核制度，不斷提高

5、工作質量和工作效率，反對官僚主義。”這些條文是對我國國家機構尤其行政機構在總原則上的規(guī)定，依這些規(guī)定我們可以看出國家行政機關是一個總的體系結構，在這一結構之下存在著各種各樣的關系形式，如上下級之間的關系形式，地方之間的關系形式，職能機關之間的關系形式，公務員與行政機關之間的關系形式等等。在這些關系形式中，有些是明顯的指揮命令關系，有些則是平等主體之間的關系。憲法條文對關于指揮命令的關系形式作了肯定性明確規(guī)定，而對其他類型的關系形式則只作了原則性規(guī)定，如分工協(xié)作、提高效率等。那么，對于這種沒有明顯的隸屬關系或者憲法沒有調整的關系形式，一旦在履行管理職能過程中需要發(fā)生某種結合就必須在憲法原則的指導

6、下以法律形式結合之，內部行政合同就是一種隱形的、平等的、相互信任的結合方式。尤其對于行政管理權的實現(xiàn)而言，沒有該形式就必然受到實現(xiàn)過程中的阻滯。應當說，這既是內部行政合同存在的法律基礎又是行政合同存在的理論前提。從這個前提出發(fā)，我們必須給行政合同一個理論上的說法，并能構架內部行政合同的客觀范疇，更主要的是：若把內部行政合同當作一種法律制度，其如何受到具體的法律規(guī)則的調整，而不單單是法律原則的指導？一、內部行政合同的性質內部行政合同可以這么下定義：行政主體在實現(xiàn)行政權、履行行政管理職能的過程中與其他行政主體通過雙方的意志表達，達成合意后所結成的一種關系形式。在此種關系中，雙方以事先約定好的權利和

7、義務而不是固有的權利和義務緊緊地連結在一起。同時，還有一種行政主體與其內部構成分子通過法律形式建立的合同關系，該關系中的權利義務在大多數(shù)情況下是法律規(guī)范事先設定好的，而一小部分關系是由雙方在某一時段或某一事態(tài)中通過共同的意思表示所建立的權利關系。顯然，內部行政合同中的關系有兩種形式，一種是在權力行使過程中，雙方意思表示合致后所形成的法律規(guī)則外的關系；另一種是法律規(guī)則事先設定好，但具有明顯的合同屬性的關系?？傮w論之，內部行政合同關系的性質如下：其一，內部行政合同是行政權均衡化實現(xiàn)的合同。內部行政合同作為行政合同的構成之一，有著與外部合同共同的東西，即是關于行政權運行的合同，其與行政權的運行有著千

8、絲萬縷的聯(lián)系。但其與外部合同畢竟有著質的區(qū)別，一般認為，外部行政合同是實現(xiàn)相對人權益均衡化的合同，“是行政的一種富有彈性的管理形式，它既不像行政命令那樣僵硬，易窒息個人、組織的積極性，又不像民事行政行為那樣隨便。它是雙方當事人協(xié)商自由與行政權優(yōu)先性的有機結合”，“在行政合同明確規(guī)定的條件下，作為相對一方的個人或組織可以充分發(fā)揮聰明才智積極穩(wěn)妥地實現(xiàn)合同所規(guī)定的目標?！毕鄬θ藱嘁娴木饣峭獠啃姓贤再|之根本，內部行政合同的均衡化則是對行政權的均衡化，因為內部行政合同發(fā)生在行政權的運行過程中，當行政權的運行發(fā)生某種沒有明確法律規(guī)則調整的情形，并且這時牽涉到行政權不同的主體之間的利益分配和管理權

9、力分配問題，這時，行政主體之間的利益分配和權力分配就變成了兩個主體之間的事情，而不是法律或者國家的事情，對此必須有一個正確認識，千萬不要認為行政主體之間的關系在任何情況下都是國家的事情。行政主體之間采取類似于民事法律關系中的要約和承諾實現(xiàn)利益和權益的分配關系，此時國家或者國家法律對行政主體實際上采取了用看不見的手進行調節(jié)的方式，由行政主體自由發(fā)揮自己在履行管理職能中的積極性，而且此種非常含蓄的調控方式對發(fā)揮行政主體的主觀能動性是非常有效的，如許多行政邊界爭議在行政機關難以解決的情況下，往往可以通過兩個沖突主體之間的協(xié)商達成一致。法律規(guī)則關于行政權的分配，關于行政主體之間的關系的諸多內容充分地體

10、現(xiàn)了均衡化，如不同地域的行政機構在管理權的行使中基本上相同。（11）而法律規(guī)則對于同一級別但無隸屬關系的行政主體的利益和權力一般沒有規(guī)定，此種均衡的實現(xiàn)就只能通過內部行政合同而為之。行政權的均衡是行政主體意志的均衡化，或者是以行政主體主觀意志表示而表現(xiàn)出來的均衡化，而不是行政主體物質權利和權力行使的平均主義化。而內部行政合同最大的特征也就在于平等的行政主體之間通過對另一方行為的主觀認同，而實現(xiàn)雙方之間在意思上的對等性，從而達到均衡，這是內部行政合同性質的首要一點。其二，內部行政合同是公法范圍內的合同。公法與私法的區(qū)分本是西方學者研究法律問題時所使用的概念。所謂私法是指“包含在一個法律體系內原則

11、和規(guī)則總體的一部分，它包括處理普通的個人之間的關系的原則和規(guī)則”，（12）可見私法主要調整公民，法人和其他組織之間的關系。所謂公法，“規(guī)定的是有關國家有組織的政治團體、政府及其部門和它們的代理機構的結構、行為、權力和豁免權、義務及責任的規(guī)則和原則?！保?3）顯然，公法所調整的是政府機構內部的各種關系。公法和私法概念的區(qū)分盡管是西方的法律傳統(tǒng)，然而，隨著我國法律與世界法律體系的趨同，隨著我國加入世界貿易組織，這種概念在中國法律中的區(qū)分已經(jīng)不是牽強附會的東西，而是活生生的現(xiàn)實。因為，無論如何我國法律所調整的關系亦無疑存在個人、組織之間的關系和國家行政系統(tǒng)內部之間關系的區(qū)分。只要這種區(qū)分的事實存在，

12、公法與私法的范疇就必然存在。我們認為，我國公法和私法概念的區(qū)分不能簡單接受西方國家的概念，因為在西方國家，公法與私法區(qū)分有著深刻的歷史根源和社會根源，此二概念最早可以上溯至羅馬法。（14）那么，我國若要區(qū)分公法與私法就不應該受概念的制約，而應以憲法所確認的權利關系為基礎，即有關私人權益的規(guī)則可以劃歸于私法范疇，反之，有關公權力的規(guī)則可以歸于公法范疇。依此論之，內部行政合同與外部行政合同在性質上就很清楚了。外部行政合同可以說有些是私權范圍的問題，但必須以公法的形式出現(xiàn)，有的是混合性權利，即公權和私權交織在一起，但以私權為主。外部行政合同所涉及的權利義務關系以私法上的權利義務關系為重心，如農業(yè)承包

13、合同中的權利關系主要關系到承包者的私人利益；與之相反，內部行政合同中的權益是純粹的公共權益，其構成的法律關系也必然是公法上的法律關系，調整內部合同的法律規(guī)則亦應當是公法上的法律規(guī)則。把內部行政合同定性為公法范圍內的法律關系或公法范圍內的合同關系是有利于內部行政合同制度進一步完善的。我們知道，私法關系中的法律規(guī)則和公法關系中的法律規(guī)則是完全不同的，若以調整外部行政合同的法律規(guī)則和手段調整內部行政合同關系必然會帶來負面影響。其三，內部行政合同是平等主體之間的合同。關于行政合同的法律性質有學者曾經(jīng)指出，“簽訂行政合同的雙方當事人地位不同。根據(jù)民法通則規(guī)定，民事法律關系主體在確定、變更、終止民事關系時

14、，相互之間是平等的，不是一方領導或服從另一方的關系。行政合同則不同，它在成立之前，雙方處于領導與被領導地位，合同的成立一般基于管理與被管理的關系。雙方當事人地位不同的特點在行政合同的其他特征中也有明顯反映?！保?5）筆者認為這一關于行政合同性質的表述在概念上是不周全的，其只能解釋外部行政合同的性質，而不適于說明內部行政合同的性質。內部行政合同應當是平等主體之間的合同關系。從合同主體雙方自身在合同形成前的法律地位來看，內部行政合同各主體是平等的，法律所賦予各主體的職權以及各主體對相對一方當事人的支配力量也都是對等的，如甲地稅務機關與乙地稅務機關在合同成立之時其身份狀況并無二致。內部行政合同中行政

15、主體與公務員之間的合同關系盡管有一定的地位差異，但就雙方對任用關系這一法律行為的意思表示看，雙方仍是一種平等的身份關系。即行政主體不能因自己主張某項合同，而相對方反對而使該合同成立，相對方也不因行政主體的強迫而介入到合同關系中去。在合同履行過程中，內部行政合同主體關系的平等性顯得更為突出。如承認內部行政合同中存在強迫的話，也是基于合同另一方同意后的強迫，而不是權力行使中單方意志性強迫。這一性質表明，內部行政合同以契約論之，更像合同，或者說更符合合同的本意。因為它最接近契約關系的普遍特征：“契約的基本功能就是阻止人們對契約的另一方當事人采取機會主義的行為，以促進經(jīng)濟活動的最佳時機選擇，并使之不必

16、要采取成本昂貴的自我保護措施?！保?6）此種完全的平等主體之間的關系形式，對于行政權的實現(xiàn)來講比制度確定的連結手段更能夠減少行政權行使過程中的成本。其四，內部行政合同是由雙重規(guī)則連結的合同。外部行政合同的連結規(guī)則主要是行政規(guī)則，也就是政府行使行政管理權時調整行政管理關系的相關規(guī)則，這些相關規(guī)則具體到外部行政合同中就是如下內容：“行政機關得因行政契約在機關本身方面具有法定瑕庇，徑以單方意思予以撤銷，而相對當事人之人民則不得撤銷”：“行政機關因行政契約具備一定要件，得以單方意思予以解除，而相對當事人僅在原則上得向行政機關申請解除，而不得徑自解除”：“不得成為民事訴訟的標的”：“雙方當事人就契約效力

17、如何有爭議時，因行政機關的意思表示具有公定力，則相對人民即應受其意思表示的拘束?！保?7）這些外部行政行為的規(guī)則符合一般的行政規(guī)則，即內部行政合同的連結規(guī)則有兩類：第一類是民事法律關系中附合合同性質的那一部分規(guī)則，包括行政主體之間的相互信任規(guī)則，這一規(guī)則是從普通合同中的誠信原則派生出來的；責任自負規(guī)則，該規(guī)則是由普通合同中的過錯均分規(guī)則派生出來的；第三者裁決規(guī)則，該規(guī)則可以由普通合同中的訴訟救濟規(guī)則推演。上面我們已經(jīng)講過，內部行政合同更像民事合同，正是這一點決定了民事合同中的一些關鍵規(guī)則可以適用于內部行政合同之中。第二類規(guī)則是行政組織法律的相關規(guī)則。內部行政合同發(fā)生在行政機關管理活動過程中，即

18、單純行政權的運行之中，因此，行政機關內部的組織原則對行政內部合同有很大的制約作用。如憲法和法律規(guī)定的行政主體之間相互協(xié)作、統(tǒng)一行動的原則對內部行政合同有直接的指導意義。這兩類規(guī)則決定了內部行政合同不可能通過行政復議和行政訴訟制度等得到解決，因為雙方之間沒有一種稱得上行政權對相對方的那些不平等的東西。故而，內部行政合同應當有獨立的規(guī)則體系，應當有獨立救濟方式，筆者認為民事救濟方式可以在內部行政合同救濟中運用，即一方可以通過純粹的民事訴訟救助自己。（18）而這救助方式至少在目前我國的行政合同理論中是被忽視了的。再者可以通過行政裁決進行救濟，即由雙方的共同上級解決他們之間的糾紛。此性質將使我們將行政

19、合同理論提高到一個新的認識層次。二、內部行政合同的基本范疇要確定內部行政合同的基本范疇是非常困難的，一方面內部行政合同的理論在我國比較落后，目前國內幾乎所有的行政法學教科書和有關合同的著述基本上沒有人揭示內部行政合同應包括哪些內容。有些學者只是在談到行政合同的內容時提了某一個方面，（19）因此從理論上幾乎找不到太有價值的資料。另一方面，筆者查閱了目前我國一些主要的法律和行政法規(guī)，關于內部行政合同所規(guī)定的內容也非常少。幸運的是，日本兩位學者室井力教授和和田英夫教授在分析日本內部行政合同時有一些給我們以啟示的內容。如室井力認為內部行政合同有兩種情況：一是“有關行政上的事務契約。這是指行政主體相互間

20、簽訂的契約，如市鎮(zhèn)村之間的教育事務的委托，有關區(qū)域外設置公共設施的地方公共團體之間的協(xié)議，境界地的道路、河川的范圍負擔比率的協(xié)議，地方公共團體之間的事務委托等”；（20）二是“公務員勞動契約”。即公務員和行政主體之間的任命和勞動關系的合同關系。和田英夫教授則是另一種看法，其認為內部行政合同包括“行政主體相互之間建立的組織上的契約關系，包括道路管理負擔分配上的契約關系”。（21）顯然，后者認為內部行政合同不包括公務員的勞動合同。不論這二位日本學者的觀點如何，其都為我們確定內部行政合同的內容提供了一個雛形。依筆者的個人理解，內部行政合同應該確定在如下范疇之內。（一）行政事務合同這是內部行政合同的主

21、要范疇，也是內部行政合同涉及最實際的領域，指為了完成某種共同的或者不可以分割的行政事務而在兩個以上行政主體之間所簽訂的合同。它可以存在于不同地區(qū)同一層級的行政機關之間（當然這是內部行政合同的主要形式），也可以存在于不同地區(qū)的較低層次的行政機關和較高層次的行政機關之間，如此地區(qū)的縣級工商行政管理局與彼地區(qū)的市工商行政管理局關于某一特定事項的合同關系。至于同一地區(qū)有相互隸屬關系的行政主體之間是否存在行政事務合同關系，則是值得探討的問題。依常理，二者之間不存在合同關系，因為上下級之間是一種以剛性行政規(guī)則連結的關系形式，故不能以合同規(guī)則連結之。然而，筆者認為，現(xiàn)代行政管理中即使是上下級之間的關系也不一

22、定有完全的法律規(guī)則調整。換句話說，當上級要下級行使權力時，并不是每一種行為都有法律上的依據(jù)。若無法律依據(jù)，上級行政機關不能以剛性權力讓下級行政機關為之，此時，其便可以以行政合同的形式對下級行使管理權，如近年來在我國許多地方存在的“執(zhí)法責任書”等就具有明顯的合同色彩，因為該責任書對上下級都有約束作用。行政事務合同包括許多具體內容，如公路交界處兩個不同地區(qū)管理機關的協(xié)作管理關系。隨著我國國道的不斷修整，這一問題已非常普遍，此方面的合同亦越來越多。還有河流等交界處的管理銜接合同，如中華人民共和國水污染防治法第18條規(guī)定：“國家確定的重要江河流域的水資源保護工作機構，負責監(jiān)測其所在流域的省界水體的水環(huán)

23、境質量狀況，并將監(jiān)測結果及時報國務院環(huán)境保護部門和國務院水利管理部門”此條就規(guī)定了在省界地區(qū)的水管理中除監(jiān)測機構進行管理外，兩個不同省份在界域內可以合同形式解決各自的職責范圍問題。（二）公務員勞動合同關于公務員任命行為的性質在理論界有諸種說法，有的認為公務員的任用行為屬于雙方行政行為，故稱之為“雙行政行為說”：“任命行為由國家與受理者雙方一致的意思表示而成立，惟雙方地位并非對等的，故為雙方行政行為?！保?2）持此說的理由是公務員任用之后，其調動、撤換等無須經(jīng)公務員本人同意，難以成為真正的合同關系；第二種學說為“需要對方同意的行政行為說”，（23）認為任命公務員是附同意條件的單方行為。國家將所創(chuàng)

24、設的行政職位，歸屬于被任命者，依被任命者的同意為生效要件，一方面承認國家的優(yōu)越性，另一方面尊重受任者的同意權，從道理上可以得到合理解釋。第三說為“公法上的契約說”，認為公務員關系之發(fā)生，以受任者同意為前提，國家不能強迫人民受任為公務員，必須受任者同意始有效力。（24）此說主要從受任者與行政主體間的合議的角度分析任用關系。故而得出契約關系的結論。室井力教授顯然接受了第三種說法，筆者亦贊同室氏的觀點。現(xiàn)代社會，公民有很大的自由權，行政主體的權力逐漸被帶有契約關系的柔合權力取代。公務員對行政主體既不應當是財產上的依附關系，也不應當是人身上的依附關系，此種依附關系只能在封建君臣關系的基礎上存在。而民主

25、化的權力行使必然使權力系統(tǒng)的構成分子與權力系統(tǒng)本身通過正當?shù)囊?guī)則連結起來。此種連結既有比較明顯的權利取向，也有相對突出的義務取向。合同關系最能夠使這種取向明顯化。事實上，我國的法律規(guī)范承認公務員與政府行政系統(tǒng)之間的關系為一種合同關系。如中華人民共和國人事部1997年8月8日發(fā)布的人事爭議處理暫行規(guī)定第2條規(guī)定：“本規(guī)定適用于下列人事爭議：（一）國家行政機關與工作人員之間的錄用、調動、履行聘任合同發(fā)生的爭議；（二）事業(yè)單位與工作人員之間因辭職、辭退以及履行聘任合同或聘用合同發(fā)生的爭議；（三）企業(yè)單位與管理人員和專業(yè)技術人員之間因履行聘任合同或聘用合同發(fā)生的爭議；（四）依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以

26、仲裁的人才流動爭議和其他人事爭議。”此條規(guī)定一方面非常明確地將國家行政機關與公務員之間的關系視為合同關系，另一方面非常深刻地把行政機關與公務員的關系和專業(yè)技術人員與企業(yè)單位的關系視為同一性質的關系，這應當就是對行政主體與公務員關系的一個法律上的定性。（三）行政協(xié)助合同行政協(xié)助是指不同的行政主體之間為了實現(xiàn)共同的行政目標并且基于各自利益的考慮相互之間提供物質幫助、精神幫助和其他相互幫助形式的協(xié)助關系。以行政法治實踐觀察之，行政協(xié)助關系有下列主要類型：一是“優(yōu)勢互補型”。即兩個行政主體在某一方面各自具有優(yōu)勢，而另一方在它方優(yōu)勢的事項中恰處于劣勢。為了達到各自行政權行使的均衡，雙方便建立了協(xié)助關系，

27、使自己在它方的優(yōu)勢中得到補充，而同時又輸出自己的優(yōu)勢對他方進行彌補，最終實現(xiàn)雙方之間的互惠。此種救助形式較為多見，內陸開放城市與沿海開放城市的行政主體之間經(jīng)常建立此種合同關系。二是“物質援助型”。此種類型在我國一般受政策導向的支配，但不是靠行政命令手段維系的。例如，我國東部開發(fā)較早的省份在經(jīng)濟上較早地取得了優(yōu)勢，那么，在我國憲法原則行政權一體化思想的指導下，發(fā)達省份對經(jīng)濟較為落后的省份、發(fā)達地區(qū)對經(jīng)濟較為落后的地區(qū)進行的物質幫助亦屬此類。自從2000年西部大開發(fā)的號角吹響以后，東部地區(qū)與西部地區(qū)的這種物質援助關系日漸明顯。應當說明的是此種關系大多數(shù)都是以“行政協(xié)議”等類似于行政合同的形式聯(lián)系在

28、一起的。三是“事態(tài)處理型”。就是在行政權行使過程中，為了處理某種急需處理的行政事態(tài)而由行政主體之間所簽訂的合同及其所形成的合同關系。中華人民共和國草原法第5條、第6條規(guī)定的就屬此類：“遇有自然災害等特殊情況，需要臨時調劑使用草原的，按照自愿、互利的原則，由雙方協(xié)商解決；需要跨縣臨時使用草原的，由有關縣級人民政府組織協(xié)商解決?！保ǖ?條）“草原所有權和使用權的爭議，由當事人本著互諒互讓，有利團結的精神協(xié)商解決；協(xié)商不成的由人民政府處理?！保ǖ?條）應當指出，行政協(xié)助合同應隨著我國市場經(jīng)濟的日益深化而逐漸制度化。改革開放以來，我國一直強調讓一部分人先富起來，而目前看，一部分地區(qū)先富起來的情況更為突

29、出，那么，走共同富裕道路的基本思路就可以通過一定的法律形式非常柔和地予以調控，行政協(xié)助合同制度的健全必然能起到這種作用。（四）行政邊界協(xié)議合同1988年12月27日國務院第13次常務會議制定了行政區(qū)域邊界爭議處理條例，并于1989年2月3日起頒布施行。該條例系統(tǒng)規(guī)定了行政邊界爭議處理問題，并對行政邊界協(xié)議合同問題作了規(guī)定。第2條規(guī)定：“本條例所稱的行政邊界爭議是指省、自治區(qū)、直轄市之間，自治縣、市、市轄區(qū)之間，鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)之間，雙方人民政府對毗鄰行政區(qū)域界線的爭議?！币涝撘?guī)定可以窺見，行政邊界爭議并非個別現(xiàn)象，而是行政權運行中的一個普遍問題：一是爭議發(fā)生的范圍特別廣，可以說地方政府的每一個級

30、別都包括在爭議的范圍之內，上到省與省之間，下到鄉(xiāng)與鄉(xiāng)之間；二是爭議糾紛比較復雜，因為行政區(qū)域之間的邊界爭議受歷史、傳統(tǒng)、人文環(huán)境等的影響，使爭議帶有很大的主觀色彩和文化色彩，純行政手段難以解決；三是行政爭議有時不單單是地域的爭議，它同時包括財產爭議和人的爭議，作為財產爭議主要指所爭議地域上的財產，這是毋庸置疑的。而作為人的爭議則比較復雜，如假設有一個村，正好在貴州和湖南的交匯之處，貴州省主張此村為貴州省所轄，而村民則選擇湖南省為自己的母省，此時，爭議就帶有強烈的人文色彩，若以行政手段強行把該村劃歸為貴州就會帶來不斷的后患。當然從本條例立法宗旨來看，爭議的主體是各級人民政府。為了有效解決爭議，該

31、條例首先規(guī)定了以內部行政進行自我解決的手段，其次才是爭議裁決劃定。第3條規(guī)定：“處理因行政區(qū)域界線不明確而發(fā)生的邊界爭議應當按照有利于各族人民的團結，有利于國家的統(tǒng)一管理，有利于保護、開發(fā)和利用自然資源的原則，由爭議雙方人民政府從實際情況出發(fā)，兼顧當?shù)仉p方群眾的生產和生活，實事求是，互讓互諒地協(xié)商解決。經(jīng)雙方協(xié)商未達成協(xié)議的，由爭議雙方的上級人民政府決定。必要時，可以按照行政區(qū)劃管理的權限，通過變更行政區(qū)域的方法解決。”其中通過協(xié)商并達成協(xié)議的解決方法就是行政邊界爭議合同。（五）行政執(zhí)法協(xié)作合同行政執(zhí)法協(xié)作合同是非常必要的，可以有兩個方面的根據(jù)：其一，我國行政權是一個一體化的權力，行政執(zhí)法必須

32、是統(tǒng)一的，行政行為必須是同一的?！巴宦墒侵冈谌珖秶鷥?，同一職位、同一部門的行政行為應當保持同一；不同地域之間盡管有地域差別，但行政行為的基本狀況還是應當保持基本一致和相同?！保?5）而目前行政法治實踐中不一致、不統(tǒng)一、不同一的現(xiàn)象非常普遍。其二，我國目前沒有有效的法律規(guī)范對行政權的統(tǒng)一化作出規(guī)定，國家尚未制定一部統(tǒng)一的行政執(zhí)法法，以調整不同區(qū)域之間的執(zhí)法關系。地方保護主義、行業(yè)保護主義等的蔓延就與此有關。（26）因此，行政執(zhí)法協(xié)作合同就顯得特別重要，它可以彌補法律在這一方面的空白。行政執(zhí)法協(xié)作合同應有下列類型：一是區(qū)域之間的行政執(zhí)法協(xié)作合同，即不同地區(qū)之間就行政執(zhí)法問題簽訂的合同，如我國有

33、些地方就有關假冒偽劣產品的打擊簽訂了合同，此地的當事人若仿造某一地的名優(yōu)產品，另一地依合同關系可以將違法行為人交由能夠查清問題的彼地機關處理。二是公安機關在打擊拐賣人口行為執(zhí)法中的合同。中華人民共和國行政處罰法關于綜合執(zhí)法有了初步規(guī)定，該法第16條規(guī)定：“國務院或者經(jīng)國務院授權的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使?！蹦敲?，一個行政機關行使其他行政機關的處罰權若沒有相應的權力轉讓關系，就難以確定行政復議的被申請人和行政訴訟的被告。因此，對于各類綜合執(zhí)法機關都應當建立相應的行政合同關系，這樣可以做到行政執(zhí)法機關權

34、力行使中的權責明確。三、內部行政合同在行政法治中的地位1999年7月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過了中華人民共和國憲法第十五條修正案，該修正案規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家?！笨梢哉f這是我國由法制到法治的一個契機。而實現(xiàn)法治國家的重點是國家政權體系的內部治理問題，尤其是行政系統(tǒng)的法治問題，正如黨的十六大報告指出的，依法治國的關鍵是依法行政。筆者認為法治國家必須首先有法治行政。不言而喻，行政系統(tǒng)內部的法治是一個關于對行政權進行治理的命題，該命題所要求的就是必須否定行政機構體系中純粹以行政命令手段進行連結的模式。因為該模式是無規(guī)則的、任意的、不可預測的，如果由

35、行政命令模式轉化為法律規(guī)則模式就可以使行政主體之間的關系由任意性轉為穩(wěn)定性，由不可預測性轉化為可預測性。傳統(tǒng)行政機構體系中，行政主體之間的關系表現(xiàn)為兩個較為突出的方面，一是高層行政機關對低層行政機關有絕對的控制權，（27）下屬的自主性非常小；二是平行的行政主體之間沒有相應的規(guī)則調整，因此行政執(zhí)法中的越權和推諉現(xiàn)象普遍存在，部門保護主義普遍存在。那么，作為法治的行政而言，高層行政機構與低層行政機構必須建立在相互信任的基礎之上，必須是雙向式的權利義務關系而不是單向式的。作為平行的行政機構體系而言，必須通過一定的權利義務形式予以連結，而不能各自為政。那么，內部行政合同對于解決行政機構體系中縱向和橫向

36、的連結方式具有其他手段不可取代的地位。同時，傳統(tǒng)行政機構體系中，行政主體和公務員的關系在大多數(shù)情況下也是一種人身依附關系，即公務員將自己的人身出賣于政府行政系統(tǒng)，由行政系統(tǒng)任意支配，而其可以作出其他選擇的權力很小。內部行政合同關系必然使公務員與行政主體的關系形式發(fā)生根本變化，成為真正意義上的現(xiàn)代契約關系，使雙方都有一種嚴格的責任感，同時都對國家負有責任。因此內部行政合同在行政法治中的地位是其他任何制度不可取代的。具體分析，內部行政合同在行政法治中的作用有如下方面：第一，對行政機構體系中個人權力的限制作用。行政機構體系是由諸多因素構成的，但最小的組成元素就是公職人員個人，即單個的人。深而論之，行

37、政機構體系中最有意義的就是人，這是因為行政機關、行政機構體系都是一個抽象的存在物，只有人是活生生的存在物。盡管馬克斯。韋伯的理論中行政機構體系和行政組織是決定性的東西，（28）但行政權運行中的發(fā)動者，行政行為作出時的決定者都是單個的人。同時，行政權運行中又是以行政主體的名義進行的，是以行政主體的姿態(tài)體現(xiàn)出來的，因此，在一些國家的法律制度中要求對社會負責的是行政主體而不是行政主體中的個人，（29）那么，個人和行政主體究竟是什么關系就是必須予以澄清的問題。應當說，該問題是一個深刻的理論問題，在古典作家的著作中霍布斯的利維坦一書中就有這么一段精辟論述：“在一個政治團體中，如果代表者是一個人時，他代表

38、該團體的人格所作出的在特許狀或法律中沒有根據(jù)的任何行為，都是他自己的行為，而不是該團體的行為，或該團體中的本人以外的任何成員的行為。因為越出特許狀或法律限度以外之后，他絕不代表任何人而只代表他自己的人格。但他根據(jù)此權限作出的行為則是每一個人的行為；因為主權者是大家的無限代表，所以對于主體者的行為來說，每一個人都是授權者；不脫離主權者的特許狀的行為亦是主權者的行為，因而該團體的每一個成員便都是這種行為的授權者?！保?0）霍布斯在這里提出的問題是非常有意義的，依他的看法，在一個行政機構體系中，行政人員個人的行為究竟歸屬于行政主體還是歸屬于行政人員個人，要依這樣的標準確定：若行政人員的行為有法律上的

39、根據(jù)或特許狀上的根據(jù)，（31）這種行為就應視為行政主體的行為，行政機構中的每一個成員都要對該行為負責；若行政人員所為的行為既沒有法律上的依據(jù)，也沒有特許狀上的依據(jù)，這時該行為就由行為者個人負責，而該行政主體不負責任?；羰咸岢龅膯栴}最有價值的地方之一是行政主體中每一個成員要行為的話必須有明確的依據(jù)，或者是法律上的依據(jù)，或者是特許狀上的依據(jù)，只有存在依據(jù)的情況下才能確定后續(xù)行為中的責任。該理論對于分析我國的情況非常有意義。在我國行政機構體系中，大多數(shù)情況下行政機構中的行政人員在行為中，尤其行政領導人員在作出行政決定時沒有既成的根據(jù)，因此就難于判斷該行為屬行政主體的行為還是屬行為者個人的行為。事實上

40、，我國諸多行政人員都在以行政主體的名義為個人行為。由于法律根據(jù)不明，國家亦無從對此追究責任。毫無疑問，內部行政合同將創(chuàng)造一種法律上沒有明文規(guī)定的規(guī)則，而這一規(guī)則正象霍布斯所講的特許狀，使行政人員，尤其領導人員的行為有了根據(jù)，那后面的問題就迎刃而解了，即行政人員若在內部行政合同之外履行某種行為，這種行為就是純粹個人行為，行政機關及其行政機關中的其他人員對此則不予負責。這樣就有效控制了行政主體中個人的權力。第二，行政權威原則的保障作用。市場經(jīng)濟下社會關系越來越復雜，各種各樣的社會聯(lián)合形式亦越來越多，而對這種現(xiàn)象，政府行政系統(tǒng)的管理將選擇什么樣的模式，便是一個非?，F(xiàn)實和具體的問題。筆者認為有兩種可供

41、選擇的模式，而客觀上也確實存在此二種模式的爭論，一是權威弱化模式，即政府行政系統(tǒng)在管理過程中的權威性將越來越弱，二是權威強化模式，就是政府行政系統(tǒng)的管理權力越來越強化。筆者贊同后者，其實早在上個世紀，恩格斯在論權威一文中對這一問題就有了肯定的答案：“可見聯(lián)合活動、互相依賴的工作過程的復雜化，正在取代各個人的獨立活動。但是，聯(lián)合活動就是組織起來，而沒有權威能夠組織起來嗎？”（32）市場經(jīng)濟無疑是一種帶有大規(guī)模、相互聯(lián)合的經(jīng)濟形態(tài)，在這樣大規(guī)模的經(jīng)濟形態(tài)下政府的管理權威當然是需要強化的，而這種強化并不是政府對各個方面經(jīng)濟事務的全面干預，而是管理過程和政府行政系統(tǒng)內部運行的規(guī)范化。正如漢彌爾頓講的：

42、“政府和個人一樣，不值得真正受尊重的便得不到尊重；而沒有一定的秩序和穩(wěn)定性，也就不會受到真正的尊重?！保?3）其非常深刻地指出了政府的威信和權威在于其權力行使過程的穩(wěn)定性和規(guī)范化。內部行政合同則可以起到這種規(guī)范化的作用。通過內部行政合同可以使政府行政系統(tǒng)培養(yǎng)一種信用和誠實的行政意識，而信用和誠實是良好政府的首要前提，也是政府權威的重要來源?！耙粋€好的政府應該做到兩點：第一，信守政府宗旨，亦即人民的幸福；第二，獲知實現(xiàn)宗旨的最佳途徑。有的政府在這兩方面都有欠缺；而多數(shù)政府則在前一點上有欠缺。”（34）筆者認為以行政合同的形式聯(lián)結行政系統(tǒng)內部各主體之間的關系是由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡時期，政府管理

43、在轉變過程中采用的最好的內部管理形式。它對于改變行政權的無序性，營造行政權行使中的誠實、信用有決定意義，并通過誠實和信用強化行政權威。第三，行政系統(tǒng)內部信任關系的促進作用。行政系統(tǒng)內部各主體之間的信任與不信任是行政權行使中面臨的一個重要問題。不同的國家結構形式，政權的不同組合方式，行政體系的不同構成都會對行政系統(tǒng)的信任關系產生影響。在聯(lián)邦制的國家結構形式之下，區(qū)域之間行政機構有著各自的獨立體系和活動的指導原則，一般情況下他們幾乎不存在共同上級，即使存在，對其活動的影響也是非常次要的，因此聯(lián)邦制結構之下行政機構沒有明顯的利害沖突，它們不需要通過競爭而取得上司的認同。正是由于這一點，聯(lián)邦制之下行政

44、機構體系之間的平行關系，尤其不同區(qū)域之行政機構之間的關系較容易處理，相互之間的信任關系也比較容易建立。而單一制結構形式之下，不同區(qū)域的行政權機構之間有一個共同的上司，且共同上司決定著他們的各種利益關系，包括物質分配關系、職務升降關系等等。故而，常常使不同區(qū)域的行政機構之間都存有一種戒心，不愿讓對方了解自己的情況，在一些重大問題上常常采取不合作的態(tài)度，這也是其相互之間不信任的一種表現(xiàn)。若在行政系統(tǒng)內部建立廣泛的行政合同關系，這種不信任將會消失。首先，內部行政合同關系中的雙方主體可以通過合同弱化其共同上司對他們進行指手劃腳。行政主體的共同上司對于其兩個下級機構的行政合同最多只有監(jiān)督的權力，而沒有介

45、入的權力。以合同調整的行政事項都是兩個下級的事情，而與其上級無關，上下級之間的不當競爭狀態(tài)一旦消除，其相互信任的關系形式也就容易建立起來。其次，內部行政合同的簽訂也必然符合合同簽訂的一般形式。合同簽訂過程為雙方當事人就合同內容相互協(xié)商的過程，一般要經(jīng)過要約和承諾兩個步驟。（35）所謂要約指當事人一方向他方提出訂立合同的要求或建議，其在要約過程中將必要的事項都提了出來，包括合同中的基本條款、簽訂方式、期限等等。而承諾則為當事人一方對他方提出的要求表示完全同意，可以接受要約人所提出的各種條件。不論要約還是承諾都是一種意思表示，都反映了一種主觀心理狀態(tài)。只有在要約和承諾達成合意后合同才能被簽訂，反之

46、則不然。應當指出，內部行政合同的意思表示既可能是行政主體之間的意思表示，也可能是行政主體與其構成分子之間的意思表示。無論何者，雙方意思總是一致的。正是這種雙方之間的共識使行政內部合同可以建立行政主體內部的信任關系。因為靠純粹的法律規(guī)則建立的關系不見得使行政主體心服口服，而由自己選擇的關系形式顯然是以自愿為前提的。第四，部門糾紛的和解作用。行政主體內部的糾紛問題在行政法學理論中尚未有提及。學者們普遍關注行政主體與管理相對人一方之間的糾紛而忽視了行政主體內部的糾紛。其實，行政主體內部的糾紛是大量存在的，具有下列表現(xiàn)形式：一是物質利益的分配糾紛，河流、礦藏、公路、草原、森林等方面的分配糾紛大量存在，

47、主要是因毗連地之間的糾紛關系引起。此種物質糾紛如不能得到解決便會造成非常嚴重的后果，既可能造成雙方之間激烈的矛盾沖突（有時甚至互相械斗），（36）又會造成嚴重的社會問題。眾所周知，2000年春季在我國北方出現(xiàn)了大面積高程度的沙塵暴現(xiàn)象，給首都北京造成了極大威脅。事情過后生態(tài)學家對沙塵暴的源起進行了研究，結果發(fā)現(xiàn)沙塵暴的源頭在內蒙古的額濟納。而造成沙塵的原因就是由于黑河的物質利益分配關系造成的。黑河本是流經(jīng)甘肅省和內蒙古自治區(qū)一些區(qū)域的跨省河，該河調節(jié)著額濟納草原的生態(tài)環(huán)境。然而，自1992年市場經(jīng)濟推行以后，處在黑河上游的甘肅省某縣則獨攬了黑河的全部利益，在本縣境內修建了一個水庫和大壩，導致河

48、水到此中斷，結果造成額濟納缺水而沙化現(xiàn)象日益嚴重。這一事例說明利益分配糾紛并不是一個小事情。二是管理權力分配糾紛。就是行政主體在對行政事務進行管理時所發(fā)生的糾紛。這可用我們經(jīng)常講的行政越權和行政推諉來說明。行政越權就是指行政主體在履行管理職能時超越權限的情況。一般地講，有超越權限的情況存在就必然有內部行政糾紛，如果有越權而無內部行政糾紛是非常不正常的，因為至少有一方放棄了行政職權。與之相應，推諉是越權的反向情形，即本該由自己行使的管理權而不行使。此一方面的糾紛比第一種糾紛更為突出。1987年5月6日至7月2日在我國最大的林區(qū)大興安嶺發(fā)生的特大火災就與行政系統(tǒng)內部管理權力的糾紛有著不可分的關系。

49、大興安嶺林區(qū)處于一個比較特殊的地理位置上，即內蒙古和黑龍江省交界的地方，據(jù)學者們事后研究，當時有三個省部級單位對大興安嶺林區(qū)行使管理權，因而常常發(fā)生糾紛。除黑龍江省和內蒙古自治區(qū)可以管理大興安嶺林區(qū)外，林業(yè)部也有直接的管理權，若遇到有利益的事情三家都愿管，如砍罰林木之事；若遇到無利可圖的事情時三家都不大愿意管，如防火設施建設之類的事情。正是由于此種管理權行使中的糾紛使本該建設的防火設施沒有跟上，導致發(fā)生火災以后無法收拾。（37）三是行政區(qū)劃爭議糾紛。該糾紛我們在本文前一部分已經(jīng)討論過。三種類型的糾紛都刻畫了一個命題：行政主體之間若沒有良好的規(guī)則予以連結，必然發(fā)生行政權行使中的嚴重后果。內部行政

50、合同則可以從根本上解決行政主體之間的糾紛。試想一下，若黑龍江省、內蒙古自治區(qū)、林業(yè)部三家在大興安嶺森林管理方面有相應的內部合同，并在合同中明確各自的職責范圍和權力分配，那么大興安嶺森林火災興許就可以避免?？梢妰炔啃姓贤粏螁尉哂谢饧m紛的意義，還可以通過化解糾紛進而提高管理質量。第五，依法行政內涵的補充作用。“依法行政”的概念在我國是80年代中期被使用的，（38）自那時以后關于依法行政的含義就引起了理論界的重視，學者們見仁見智，從不同側面揭示了依法行政的含義。1999年法商研究雜志第一期刊登了張淑芳教授依法行政構成要件（39），一文，可以說該文是對依法行政概念較高水平的研究。張氏認為依法行政

51、的構成要件如下：“行政權力的從屬地位”、“行政職權行使的公正性”、“行政系統(tǒng)的整體協(xié)調運作”、“行政手段的超前導向作用?！保?0）這些關于依法行政內涵的界定無疑具有強烈的時代意義，尤其是“行政手段的超前導向作用”和“行政系統(tǒng)的協(xié)調整體運作”要件站在較高的高度闡釋了依法行政內涵的時代精神。然而，筆者認為張氏所確定的依法行政的內涵仍然是比較抽象的，也許是由于文章篇幅的限制，在“行政系統(tǒng)的協(xié)調整體運作”這一內涵之下，其并沒有設想可以促使行政權協(xié)調運作的法律制度和相關規(guī)則。內部行政合同作為行政法制度無疑是對依法行政內涵的補充或者發(fā)展。首先，行政合同制度克服了傳統(tǒng)行政權和傳統(tǒng)依法行政理論中僅以單個行政機

52、關為側重點的偏向，而給行政系統(tǒng)整體運作以必要重視?！靶姓到y(tǒng)的協(xié)調運作在現(xiàn)代行政中日益重要。因為現(xiàn)代行政機關規(guī)模龐大，部門眾多，不進行有效協(xié)調，必定造成各自為政，難以履行行政職責，更談不上依法行政。如我國行政執(zhí)法中的各種保護主義，就是從本部門、本行業(yè)、本地區(qū)的狹隘利益出發(fā)，不惜傷害國家利益和社會利益的行為。其造成的危害性很多：破壞行政法制的統(tǒng)一、降低行政效率、造成地區(qū)、行業(yè)之間的矛盾、侵犯企事業(yè)單位、公民、組織的合法權益等”。（41）“行政活動運作的協(xié)調主要是溝通。即通過信息傳遞、傳閱資料等方式使有關行政管理的規(guī)章相互配套。各地區(qū)、各部門都有規(guī)范性文件，往往就同一問題確定了一系列規(guī)章制度，如不

53、溝通可能導致政出多門，影響行政行為的有效實施”。（42）其基本上發(fā)現(xiàn)了行政系統(tǒng)內部協(xié)作的方法，僅差一步就可以得出必須以行政合同形式進行協(xié)作的問題。內部行政合同所以對依法行政的內容有補充作用，還可以從合同的效力予以說明：“合同是雙方依照或符合法律規(guī)范要求而達成的協(xié)議，故為合法行為?！保?3）就是說，合同的訂立本身可能沒有一個明文的法律規(guī)則調整，但訂立合同的行為本身就是一種法律行為。內部行政合同中的雙方主體都要受其約束：“合同一經(jīng)成立即具有法律效力，在合同雙方當事人之間就發(fā)生了權利義務關系；當事人一方或雙方未按合同履行義務，就要受到法律制裁?！保?4）總之，內部行政合同看似柔性的行為卻對行政主體具

54、有剛性的制約作用，從這個意義上講，它對于依法行政的內涵有補充甚或充實作用，在我國行政法治中將扮演重要角色。四、內部行政合同的法律調控上面我們系統(tǒng)探討了行政合同的基本理論問題，本部分則對行政合同的法律調控提出一些思路。必須首先澄清行政合同是否具有法律屬性和是否應當被納入法律規(guī)范的范疇。法國思想家萊昂。狄驥在公法的變遷一書中對行政合同的法律屬性作了非常深刻的論述：“我們接下來要進行討論的現(xiàn)象，甚至更加徹底地暴露出那種陳舊的法律觀念的傾塌。那些法定的協(xié)議在本質上是極其簡單的；它們是可以被稱為法律的，具有穩(wěn)定性的普遍規(guī)范，這些規(guī)范確立了個人在一般不明確的時間內所處的狀態(tài)，并確定了在法律強制力下的行為能

55、力。它們不是某一發(fā)號施令的單方意志的產物。它們是不同意志之間所達成的合意的產物，比如某個社團或某項分散化的公共服務所適用的規(guī)則。它們是那些真正構成了一項協(xié)議的意志的產物?！保?5）可見，行政合同盡管沒有一般意義的行政法的形式，但它具有與行政法一樣的效力，此種效力上的對等性說明行政合同被納入法律調整的范圍是必要的。一些國家的行政法制度中本身就將行政合同規(guī)定了下來，使其具備了法律形式，如德國行政程序法規(guī)定：“公法上之法律關系，得以契約設定、變更或廢止之，但法規(guī)另有相反之規(guī)定者，不在此限。官員尤得與欲對之為行政處分之相對人訂立公法契約，以代替行政處分?！保?6）葡萄牙行政程序法典（1991年11月1

56、5日頒布，1996年1月31日修正）第178條第1款規(guī)定：“行政合同為一合意，基于此合意而設定、變更或消滅一行政法律關系。”（47）可見，不論從理論上講，還是從法治實踐看，行政合同被納入行政法的軌道都是應當?shù)?，而且是可行的。不過到目前為止還沒哪一個國家制定專門的行政合同法對外部行政合同關系和內部行政合同作出規(guī)定。但是，有些國家的行政程序法律，對內部行政合同關系中的一些問題作了較為具體的規(guī)定，如韓國行政程序法（1996年頒布）對行政協(xié)調和行政協(xié)助制度分別作了規(guī)定，其名稱盡管不是行政合同，但所反映的關系完全是內部行政合同關系。如第7條規(guī)定：“行政機關為圓滿履行行政事務應相互協(xié)調?！钡?條規(guī)定：“、

57、行政機關，有下列各款所列情形之一時，得請求其他行政機關予以行政協(xié)助：（1）依法律之理由，單獨執(zhí)行職務有困難時；（2）因人員設備不足等，事實上之理由，某種執(zhí)行職責有困難時；（3）需要得到其他行政機關所屬專門機關之協(xié)助時；（4）其他行政機關所管理之文書、統(tǒng)計資料等行政資料為執(zhí)行公務所必需時；（5）其他行政機關予以協(xié)助處理，將顯著有效率且經(jīng)濟時?！保?8）這些都為我們探討我國內部行政合同的法律調控提供了幫助。對我國內部行政合同的法律調控而言，（49）應從下列方面予以考慮。（一）關于內部行政合同的立法模式選擇內部行政合同的立法問題中有一系列問題需要澄清，只有在澄清這些問題的基礎上其立法模式選擇問題才能

58、夠得到解決。第一個問題是內部行政合同的規(guī)則究竟是實體規(guī)則還是程序規(guī)則。目前各國的立法文件中，幾乎都將有關內部行政合同的規(guī)則反映在該國的行政程序法中。顯然，其理論上必然認為內部行政合同的規(guī)則是程序規(guī)則。但是，我國情況比較特殊，內部行政合同的規(guī)則一部分反映在實體法律。如中華人民共和國鐵路法第43條規(guī)定：“鐵路公安機關和地方公安機關分工負責，共同維護鐵路治安秩序鐵路沿線的治安秩序，由地方公安機關和鐵路公安機關共同負責維護，以地方公安機關為主?！贝藯l就鐵路管理中的治安問題確定了鐵路公安機關和地方公安機關之間的合同關系及其合同關系的基本原則。第49條規(guī)定：“電力管理部門應當保持鐵路常用電力以及鐵路運營用

59、電中重要負荷的電力供應。鐵路運營用電中重要負荷的供應范圍由國務院鐵路主管部門和國務院電力主管部門商定?！贝藯l無疑確定了鐵路用電中鐵路主管部門的內部合同關系。另一部分在程序法中，例如湖北省行政執(zhí)法條例（50）第7條規(guī)定：“行政執(zhí)法實行執(zhí)法責任制度、評議考核制度和過錯責任追究制度?！逼渲幸?guī)定的執(zhí)法責任制度為內部行政合同的一種?？梢哉f，我國立法中，內部行政合同的原則主要反映在實體法中，如中華人民共和國水法、中華人民共和國草原法等。筆者認為，內部行政合同的規(guī)則既不能說是完全的程序規(guī)則，又不能說是完全的實體規(guī)則，而是二者兼而有之，這就為內部行政合同法的制定增加了難度。無論如何，在一部統(tǒng)一的法律中，內部行政合同的規(guī)則是基本上可以得到全部反映的，進而論之，可以制定一部完整的內部行政合同法典，或在行政合同法典中有專門的內部行政合同規(guī)則。由于我國的行政法治水平還不夠高，在行政立法方面不能要求大一