新三板股權(quán)代持案例精講股票代持案例.doc

1、新三板股權(quán)代持案例精講股票代持案例新三板之股權(quán)代持案例精講 西南政法大學(xué) 王萌 背景資料： 1、A蠶業(yè)公司成立已滿二年，擬申請新三板掛牌。 2、A蠶業(yè)公司股東3人都曾以非專利技術(shù)（蠶業(yè)加工技術(shù)）出資，且無形資產(chǎn)出資比例超過了70%，目前尚未減資。 3、A蠶業(yè)公司股東3個自然人，其中2個是親屬（是夫妻，顏某和張某）各持有45%；另外一個王某持有10%。 4、另外一個持有10%股權(quán)的自然人王某，系代持其他人股份。 5、A蠶業(yè)公司組織架構(gòu)目前僅有執(zhí)行董事、經(jīng)理、監(jiān)事，顏某任執(zhí)行董事兼經(jīng)理，張某任監(jiān)事。 6、A蠶業(yè)公司股東之一顏某還投資設(shè)立一個蠶業(yè)公司（B蠶業(yè)公司），是該B蠶業(yè)公司的控股股東。 7、A

2、蠶業(yè)公司自己有出納，外聘會計作賬。 8、最近兩件，A蠶業(yè)公司以公司副總方總的個人銀行卡進(jìn)行采購農(nóng)民桑蠶絲的貨款結(jié)算。 9、最近兩年，A蠶業(yè)公司各股東都曾向公司拆借款項，且沒有協(xié)議，沒有利息。 10、A蠶業(yè)公司某位核心技術(shù)人員曾希望獲得員工股權(quán)激勵，未果后離開了公司。 問題：王某代持他人股權(quán)，是否符合新三板掛牌規(guī)定，如何解決？ 問題分析p 思路： 第一：股權(quán)代持的含義以及產(chǎn)生原因？ 第二：股權(quán)代持是否符合法律的相關(guān)規(guī)定？ 第三；如果不符合規(guī)定，則糾正思路是？ 下面按照以上思路逐一分析p ： 第一，股權(quán)代持的含義以及產(chǎn)生原因。 股權(quán)代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以

3、該他人名義代實際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。在此種情況下，實際出資人與名義出資人之間往往通過股權(quán)代持協(xié)議確定存在代為持有股權(quán)或股份的事實。所謂的“股權(quán)代持協(xié)議”就是股東將自己的股份以其他股東名義在工商管理部門登記，同時與名義股東簽訂協(xié)議確認(rèn)股份的實際持有人為未登記的股東，雙方的股份確認(rèn)協(xié)議就是“股權(quán)代持協(xié)議”。 股權(quán)代持容易與股權(quán)信托相混淆。股權(quán)信托是指委托人將其持有的某公司的股權(quán)移交給受托人，或委托人將其合法所有的資金交給受托人，由受托人以自己的名義，按照委托人的意愿將該資金定向投資于某公司，受托人因持有某公司的股份而取得的收益，歸屬于委托人指定的受益人。雖然股權(quán)信托與股

4、權(quán)代持都是委托人將股權(quán)委托給名義持有人持有，但股權(quán)代持相對于股權(quán)信托的概念外延要寬泛許多，如股權(quán)信托關(guān)注的是股權(quán)的收益，而股權(quán)代持則更多關(guān)注股權(quán)持有方式的隱蔽；股權(quán)信托注重信托人的具體管理運作，而股權(quán)代持多注重股權(quán)的歸屬；股權(quán)信托可操作的空間受到很多限制，而股權(quán)代持方式有多種多樣，操作更加靈活。 在經(jīng)濟(jì)生活中，產(chǎn)生代持股權(quán)的原因一般有以下幾種：一、真實的出資人不愿意公開自己的身份，比如有的真實出資人是國家工作人員不能夠開展公司經(jīng)營。所以，找別人代持股份。二、為了規(guī)避經(jīng)營中的關(guān)聯(lián)交易，找別人代持股份。三、為了規(guī)避國家法律對某些行業(yè)持股上限的限制，找別人代持股份。四、有的公司對股東身份有特別的要求

5、，不符合要求的人也想成為股東，就私下出資請別人代持股份。 第二，股權(quán)代持是否符合相關(guān)法律規(guī)定？ 從法理角度來看，股權(quán)代持屬于委托關(guān)系的一種。股權(quán)代持協(xié)議，首先應(yīng)該屬于一種委托合同，因此，委托持股關(guān)系應(yīng)該適用我國民事法律的一般原則和規(guī)定。其次，從委托持股的含義出發(fā)，其目的是向公司出資并享有相應(yīng)公司股權(quán)，其權(quán)利義務(wù)的安排也應(yīng)該符合公司法的相關(guān)規(guī)定。最后，從案件背景出發(fā)，王某代持他人股份應(yīng)該符合“新三板”的有關(guān)規(guī)定。如果，股權(quán)代持行為不符合其中任何一方面的規(guī)定，將構(gòu)成新三板掛牌的障礙。 首先，從民法和合同法的角度進(jìn)行分析p 。 我國民法通則第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用

6、的原則。”第6條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。”第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。”第57條規(guī)定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除?！币虼耍灰炗喒蓹?quán)代持協(xié)議的行為符合民法自愿、公平等基本原則，不存在民法通則58條規(guī)定的無效情形，在民事法律關(guān)系成立的時其即具有法律效力。 我國合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：

7、（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”因此，從合同法的角度出發(fā)，只要簽訂委托協(xié)議的行為不存在52條規(guī)定的無效情形，在滿足合同成立條件時具有法律效力。 由此可見，在我國民法和合同法中沒有有關(guān)“股權(quán)代持”的專門規(guī)定，“股權(quán)代持”行為只要符合民法和合同法的一般規(guī)定，不存在規(guī)定的無效情形，即為合法有效的行為。 其次，從公司法的角度進(jìn)行分析p 。 我國公司法第33條規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)

8、當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”可見公司法并未明確禁止股權(quán)代持。2022年1月27日最高人民法院出臺的最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定（三）第25條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實

9、際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持?！笨梢姡覈痉ūＷo(hù)無合同法第52條規(guī)定情形的股權(quán)代持，同時正式承認(rèn)了實際出資人的權(quán)利。 最后，從新三板對擬掛牌企業(yè)的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行分析p 。 根據(jù)全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標(biāo)準(zhǔn)指引（試行）（以下簡稱指引）的規(guī)定，擬申請掛牌的企業(yè)需要滿足以下六項標(biāo)準(zhǔn)：一、依法設(shè)立且存續(xù)滿兩年；二、業(yè)務(wù)明確，具有持續(xù)經(jīng)營能力；三、公司治理機(jī)制健全，合法規(guī)范經(jīng)營；四、股權(quán)明晰，股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)；五、主辦券商

10、推薦并持續(xù)督導(dǎo)；六、全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司要求的其他條件。其中第四項標(biāo)準(zhǔn)中的股權(quán)明晰是指，公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰，權(quán)屬分明，真實確定，合法合規(guī)，股東特別是控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)股東或?qū)嶋H支配的股東持有公司的股份不存在權(quán)屬爭議或潛在糾紛。雖然指引中沒有明確否定股份代持，但是依照該指引規(guī)定的第四項標(biāo)準(zhǔn)，股份代持將無法通過審核。 股份代持不符合指引標(biāo)準(zhǔn)的原因在于，股份代持可能帶來如下風(fēng)險：一、登記在工商管理部門的股東是接受委托的代持股人，并不是真正的出資人。當(dāng)代持股人出現(xiàn)其他不能償還的債務(wù)時，法院和其他有權(quán)機(jī)關(guān)可以依法查封上述股權(quán)，并將代持股權(quán)用于償還代持股人的債務(wù)的。真正的出資人如果未能及時阻止，

11、只有依據(jù)代持股協(xié)議向代持股人主張賠償責(zé)任。二、當(dāng)代持股人意外離世，代持股人名下的代持股權(quán)會變成遺產(chǎn)份額。委托人不得不卷入遺產(chǎn)繼承的糾紛案件中，才能拿回自己的財產(chǎn)權(quán)。三、有的真實出資人并不參加公司的經(jīng)營和管理，在這種情況下，出資人的股東權(quán)利包括經(jīng)營管理權(quán)、表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)等等一系列的權(quán)利實際上都是由代持股人行使。顯然，道德風(fēng)險巨大。代持股人的轉(zhuǎn)讓股份的行為、質(zhì)押股份的行為，真實出資人都很難控制。四、對故意規(guī)避國家法律而產(chǎn)生的代持股行為，一旦有人以此為依據(jù)請求確認(rèn)違法和無效，將會對公司經(jīng)營產(chǎn)生巨大的風(fēng)險。然而，以上各種風(fēng)險都極有可能引發(fā)權(quán)屬爭議或者其他糾紛，導(dǎo)致公司的股權(quán)

12、結(jié)構(gòu)混亂，權(quán)屬模糊，難以滿足指引對于擬掛牌企業(yè)股權(quán)明晰的要求。 綜上所述，股權(quán)代持并不違反我國民法、合同法和公司法的有關(guān)規(guī)定，依據(jù)民法意思自治的原則，只要股權(quán)代持不存在民法和合同法規(guī)定的無效情形就受到法律的保護(hù)。但是，由于A蠶業(yè)公司擬申請新三板掛牌，根據(jù)中證協(xié)對擬掛牌企業(yè)提出的六項標(biāo)準(zhǔn)，股權(quán)代持由于隱含多種風(fēng)險影響股權(quán)明晰，因此，A公司股東王某代他人持股的行為，需要進(jìn)行糾正。 第三、A蠶業(yè)公司新三板掛牌，股權(quán)代持的解決思路如下： 一是對蠶業(yè)公司進(jìn)行整改，讓王某所代持股權(quán)的實際控制人出面持股。 二是由實際出資人將其股份轉(zhuǎn)讓，讓代持人王某或其他具有出資資格的人成為相應(yīng)股份的所有權(quán)人。 三是請求司法

13、確權(quán)。根據(jù)公司法解釋三的規(guī)定，在企業(yè)掛牌前通過法院判決的方式在就真實股東的身份予以確認(rèn)。 相關(guān)法律規(guī)定： 1、民法通則相關(guān)法條 第4條：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！?第6條：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！?第7條：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序?！?第57條：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除?！?第58條：“下列民事行為無效： （一）無民事行為能力人實施的； （二）限制民事行為能力人依法不能獨立實施的； （三）一方以欺

14、詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的； （四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的； （五）違反法律或者社會公共利益的； （六）經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計劃的； （七）以合法形式掩蓋非法目的的。 無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。” 2、合同法相關(guān)法條 第44條：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。” 第52條：“有下列情形之一的，合同無效： （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； （二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； （三）以合法形式掩蓋非法目的； （四）損害社會公共利益

15、； （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！?3、公司法相關(guān)法條 第33條：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。” 4、公司法解釋三相關(guān)法條 第25條：“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。 前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。 實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持?！?5、全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系