西南政法大學考研重點筆記-法理學進階

1、精選優(yōu)質文檔-傾情為你奉上法理學進階教案導論 什么是法理學？一、法理學的詞源與詞義 “法理學”一詞本為日本漢字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗積陳重創(chuàng)造。1832年奧斯丁的法理學范圍之限定一書的出版標志著法理學開始作為一門獨立的學科。 二、法理學在西方的發(fā)展 （一）古希臘自然法觀念。 蘇格拉底、柏拉圖、亞理士多德、斯多亞學派等創(chuàng)立的自然法觀念乃是西方法理學的偉大開端。自然法觀念既是古希臘自然科學和哲學的邏輯基礎，也是人們關于法律問題思考的邏輯基礎。 （二）古羅馬法。 古羅馬法是法學作為一門獨立學問的開始，法學繁榮，盛極一時。主要表現為： 1.第一次形成職業(yè)法學家集團。 2.擁有全面的成文法

2、體系，如國法大全，包括：查士丁尼法典、學說匯纂、法學階梯、查士丁尼新律。 3.高超的法的分類技術：公法與私法的理論劃分首度出現，私法理論體系得到極大發(fā)展。 4.西塞羅：古希臘哲學的羅馬傳人，自然法思想得以系統(tǒng)化。 （三）中世紀神學之下法學的發(fā)展。 1.基督教一統(tǒng)天下對此前形成的法學的影響。 2.法學流派出現：前注釋法學派、評論法學派。 3.大學的出現推動了法學的發(fā)展。 4.托馬斯阿奎那的法學四分法：上帝法、自然法、人法、神法。 5.中世紀法理學成就的評價。 （四）15、16世紀，文藝復興和宗教改革運動宣告“近代”的到來。教會的威信衰落下去，科學的威信逐步上升，西方法學思想朝著世俗化的方向演進。

3、 （五）17、18世紀，古典自然法學派誕生。代表人物主要有：格老秀斯、斯賓洛莎、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭、普芬道夫等。 （六）19世紀分析法學派、歷史法學派、哲理法學派的形成。 （七）二戰(zhàn)后法理學發(fā)展：派別繁多、三足鼎立且互相影響、非法學思潮對法學的影響加劇。 第一編 法律本體論第一章 法律本質第一節(jié) 法律的本質屬性 一、 法的本質屬性 （一）法律的意志性與規(guī)律性 1.現代法律是指實際存在的由人制定的法律，是人們自由意志活動的產物，它貫徹、反映、體現的是人們現實的愿望、需求、主張和見解，即法律的意志性。 2.處理好以下幾種關系：一是要協調好立法的直接參與者之間的不同意愿與主張；二是直接掌握

4、立法權的人要合理地反映出他們所代表的人群的利益和意志；三是立法者要處理好全體社會成員的共同利益和意愿與特殊階層與人群的特殊利益和意愿之間的關系。 3.法律既具有意志性，又具有規(guī)律性。法律的意志性決不意味著任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。 4.反對兩種錯誤認識和傾向：一是庸俗的經驗主義和實用主義；二是唯意志論。 （二）法律的利益性和正義性 1.現代法律是以權利與義務的形式來調整各種社會關系并規(guī)范人們的行為方式。構成為權利與義務的基礎性要素無疑是利益問題。 2.法律對錯綜復雜的利益進行調節(jié)和配置必須有一定的標準 正義。 3.法律的利益性和正義性的關系：第一，利益性與正義性貫穿在法律的各個

5、方面及其始終；第二，利益與正義是人類兩個最基本的也是永恒的需求，法律必須兼顧二者；第三，法律要運用以正義為核心的一整套價值準則去分配各種利益，調節(jié)利益之間的沖突和矛盾，以滿足最大多數人的最大利益為根本立足點。第四，在不同領域或不同具體條件下，法律對利益與正義二者的強調應有所側重。 （三）法律的社會性與階級性 1.法律的階級性是指法律規(guī)范的存在，是以階級分野和矛盾的存在為前提，其作用就是調整和協調各階級之間的關系時呈現的屬性。 2.法律的社會性是指法律在管理社會生產、管理社會公共事務、維護社會公共秩序和保障社會成員的基本自由和權利方面所必需的，表明法律存在與整個人類社會的存在共始終，體現了全體社

6、會成員的共同利益和意志方面的屬性。 3.正確認識法律的階級性與社會性，在我國具有重要的理論意義。 第二章 法律本位 第一節(jié) 法律權利 一、權利的存在形態(tài) 從權利的存在形態(tài)角度，可劃分為應有權利、習慣權利、法定權利和現實權利。 應有權利是權利的初始形態(tài)，它是特定社會的人們基于一定的物質生活條件和文化傳統(tǒng)而產生出來的權利需要和權利要求。 法律權利是通過法律明確規(guī)定或通過立法綱領、法律原則加以公布的、以規(guī)范與觀念形態(tài)存在的權利。在重視法治與人權的國家，法律權利是權利的主要存在形態(tài)。 現實權利，即主體實際享有與行使的權利，亦稱“實有權利”。 二、法律權利概述 法律意義上的權利概念最早發(fā)端于具備私法精神

7、的古羅馬法。對羅馬自由民來說，私人之間的平等以及在此基礎之上產生了權利的概念，其核心是財產權。 法律權利是指社會主體享有的法律確認和保障的以某種正當利益為追求的行為自由。它主要具備四個特征，即法律權利的法律性；法律權利的自主性；法律權利的可為性；法律權利的求利性。 三、 法律權利的結構 法律權利就必須具備三大要素：利益、權能和自由行為。 利益是法律結構中必不可少的因素。任何一項法律權利的背后都隱藏著權利主體的利益追求。 權能是權利主體行使權利的資格和能力。 自由行為是權利主體根據法律規(guī)定自由地選擇自己的行為。 利益作為權利的追求，它是權利的目標和方向，也是權利行使的動力源泉。權能作為權利的基礎

8、，它是權利行使和實現的基本條件。任何權利都離不開權能的保障。自由行為作為權利的表現形式，它既是權利主體利益追求的手段、方式，又是權能的外化或對象化的形式。 四、 法律權利與權力 總而言之，權力包含有“支配”和“強制”之意。權力是指特定主體因某種優(yōu)勢而擁有的對社會或他人的強制力量和支配力量。 權力與法律權利的區(qū)別主要表現為： （一） 二者來源不同。法律權利是法律對既有權利確認的結果；而權力往往根據法律來配置或由一定政治組織賦予產生。 （二） 二者要求不同。法律權利的實現不要求權利相對人以服從為條件，不體現出一種支配關系。 （三）二者追求利益的重點不同。法律權利追求政治利益、經濟利益或其他利益，而

9、權力以追求政治利益為主。 （四）二者的限制程度不同。對權力的限制要求更甚于法律權利。 （五）二者實現的方式不同。法律權利的實現以國家強制力為后盾，而權力的實現往往伴隨著國家強制力的實施。 （六）二者的范圍不同。權力的范圍特定，比法律權利更窄。 第二節(jié) 法律義務 一、法律義務概述 法律義務是指社會主體根據法律的規(guī)定必須承擔的作為或不作為的責任。與法律權利和其他義務相比，法律義務的特征主要有：法定性、國家強制性、從屬性、必為性。二、法律義務的種類 從社會總體來看，法律義務包括作為、不作為兩類。 作為的義務是指義務人必須采取一定的積極行動來履行的義務。不作為的義務是指義務主體不做任何可能侵犯權利主體

10、行為自由和合法利益之事的義務。第三節(jié) 法律權利與法律義務的關系 一、法律關系中的對應關系 法律權利和法律義務的對應關系是指法律權利一般有相對的法律義務存在。二者共同處于法律關系的統(tǒng)一體中。首先，在任何法律關系中，一方主體有法律權利，對方主體就必須承擔相應的法律義務，反之亦然。其次，在特定的法律關系中，每一主體在享有權利之時都對應承擔一定的義務。 二、社會生活中的對等關系 社會生活中權利義務的對等關系主要表現在：第一，社會生活中的權利總量與義務總量是基本對等的。第二，在有的具體法律關系中，權利與義務也是對等的。 社會生活中的法律權利與法律義務的對等關系并不是自有法律以來就存在。 三、功能發(fā)揮中的

11、互動關系 法律權利和法律義務在功能上的互動關系主要表現在：第一，法律義務的履行促進法律權利的實現。第二，法律權利的享有也有助于法律義務積極履行。法律權利對法律義務的促進主要表現在：有助于增強義務主體的責任感；有助于促進義務主體與權利主體的相互尊重。第三，法律權利和法律義務的互動關系還表現在某些特定的權利、義務的相互轉化。 四、價值選擇中的主從關系 1.權利本位論：第一，它是“法以（應當以）權利為起點、軸心或重心”的簡稱。第二，它概括地表述了權利為重心的現代法律制度特征。第三，它表現了權利與義務的特殊關系。第四，它代表了一種平等、橫向的利益關系。第五，它反映了法律從義務本位向權利本位的歷史演進。

12、 2.義務重心論：首先，禁忌、義務的出現和發(fā)展，是人類社會有序化的標志。其次，人類最初的法律規(guī)則主要由義務性規(guī)范構成。第三，在權利與義務關系中，義務是第一性的。從實效上講，義務更重要，法律的重心在于約束，權利要以義務來保障。法律首先要穩(wěn)定秩序，為此必須平均分配義務，由于義務以明確的語義指明人們必須為的事項和不為的禁區(qū)，因此，它為人們遵守、執(zhí)行法律提供比權利更多的信息條件。 3.權利義務并重論：第一，權利義務的一致關系決定了權利義務并重。第二，權利義務并重是實現社會公平的條件。第三，權利本位的一些弊端也說明應該強調權利義務并重。 我們認為，權利本位論更容易被人們接受。因為中國社會有兩個方面的重要

13、現實支持了權利本位。一是市場經濟模式的建立。因為市場經濟對法律的要求，主要是設定權利和保障權利。二是人權受到國家、社會的普遍關注。法律權利就是人權在法律中的表現。雖然人權并不能完全轉化為法律權利，但是重視法律權利無疑反映了對人權的尊重。加之，對中國傳統(tǒng)法律文化中權利地位的考慮，從當代中國社會的現實和發(fā)展目標的要求來看，權利本位是值得倡導的。 第四章 法律功能第一節(jié) 法律功能的概念 (略)第二節(jié) 法律功能的分類 一、法律的顯性功能和隱性功能 顯性功能和隱性功能最早是由美國著名社會學家羅伯特·金·默頓提出的一種功能劃分。他還提出了正功能、反功能和非功能的功能劃分理論。法律顯性功

14、能和隱性功能是根據法律后果同法律目的是否相符合而劃分的。 法律的顯性功能，是指法律客觀后果合乎立法者的本來意圖，或者說是由立法者有意安排出來的；法律的隱性功能則是指法律對社會的影響后果是看不見的或是出乎立法者預料而產生的，即這種后果超出了立法者的本來意圖。 法律顯性功能和隱性功能不同于法律直接功能和間接功能。 第二編 法律價值論第五章 法律價值總論第一節(jié) 價值與法律價值 一、 法律價值 我們認為，所謂法律價值，是指在作為客體的法律與人作為主體的關系中，法律對一定主體需要的滿足狀況以及由此所產生主體人對法律的評價。法律的屬性和作用是法律價值得以形成的基礎和條件。法律價值是主體需求在法律中的一種表

15、達，主體需求以法律為落腳點。法律價值歸根結底反映人與法律的關系。 第二節(jié) 法律價值體系與法律價值沖突 一、法律價值沖突 導致法律價值沖突的原因是多方面的。 首先，社會生活的廣泛性與復雜性、社會條件的多重性與變化性，是導致法律沖突的社會原因。一方面，人們的生存境遇和生存發(fā)展條件的差異可能導致人們在法律價值上的沖突甚至對立。另一方面，人們不同的法律價值觀念的相互矛盾以及同一法律價值觀念的內部矛盾也可能反映為法律價值沖突。 其次，法律價值主體的多元性和多樣性是法律價值沖突的另一原因。法律價值的主體不僅十分廣泛，而且，這些主體角色有時還可以互相轉換。多元的主體必然持有多元的法律價值觀；主體的動態(tài)轉換又

16、必然加大價值沖突的復雜性。同時，不同的價值主體有不同的價值愿望、價值要求和價值滿足感。這些都可能成為引發(fā)法律價值沖突的原因。 解決法律的諸價值之間的沖突，具有重大的理論和實踐意義。在一個民主國家里，不論是立法上還是法律實施上的價值沖突，都應當力求通過合法的方式解決。古今中外法學家曾提出了許多關于法律價值沖突的解決原則，其中最著名的莫過于利害原則、苦樂原則、法律價值等級體系論、法律價值中心論等等。 第六章 法律與秩序第一節(jié) 秩序與社會秩序 美國著名法學家R.M.昂格爾指出，中國古代法律所具有的幾個主要特征。首先，法是實在的，是制定的規(guī)則；第二，法是公共的，是由政府制定的；第三，法律還不是普遍的，

17、第四，缺乏自治性。因而在漢代以后的中國傳統(tǒng)社會中，法律實質上成了統(tǒng)治者手中的工具和玩物，傳統(tǒng)社會因而是一個完全缺乏法治的專制社會。 第二節(jié) 法律秩序 一、法律秩序的含義 二、法律秩序的基本特征 （一）實在性。實在性是法律得以與道德、宗教區(qū)分開來的一個重要特征。法律規(guī)則與道德規(guī)則和宗教誡律相比較，在形式上有一個非常重要的差別，即一般而言，法律是由國家政府機關制定、公布的成文規(guī)則。法律規(guī)則的這種實在性，使得法律具有了客觀的、確定的形式，擺脫了主觀任意性；并且使人的行為“有法可依”，奠定了法律秩序的基礎。 （二）強制性。法律不僅是由政府機構制定的，而且還是由國家的權威強制實行的。宗教秩序的維持依靠的

18、是由外在的神秘力量所喚起的人的內心的恐懼之感，道德秩序憑借道德主體所具有的道德意識或者對德行自身的尊重，兩者都訴諸于主體的內心，因而它們都只是主觀的，不具有客觀的必然性；而法律則除了訴諸個人對于法律的意識以外，更重要的是，還有專門的國家機構予以強制執(zhí)行，以保證法律秩序的切實實現。和法律的實在性一樣，法律的強制性使法律規(guī)范進一步擺脫了任意性和偶然性，具有了必然性的意味。 （三）普遍性。我國古代就有“王子犯法，與庶民同罪”的說法。在西方，亞里士多德早就指出，法律始終是一種一般性的陳述。 法律秩序的普遍性是對于獨斷的、任意的或者專制的權力的限制。這種普遍性包含了“立法的普遍性”和“判決的一致性”兩個

19、方面，對于一個具有良好法律秩序的國家來說，這兩個方面缺一不可，否則法律秩序的普遍性就不可能實現。 法律秩序的普遍性和強制性是內在地關聯在一起的，法律的普遍性是其強制性的內在根據，而強制性則保證了法律的普遍性的必然實現。 （四）自治性。美國法學家昂格爾認為，法律秩序的自治性和普遍性一道，構成了法律秩序與官僚法的本質區(qū)別。他認為，法律秩序的自治性表現在四個方面。實體內容的自治性指的是，一種自治的法律制度不是某種神學觀念的法典化，法律完全建立在人的自主的理性的基礎上。法律機構的自治性意指著立法、行政和司法機關的分離，法律的運用要獨立于行政與立法以外。法律方法的自治性，指的是法律推理自身具有一套不同于

20、科學解釋以及政治、經濟、倫理論證的方法。最后，還有法律職業(yè)的自治性。一個專業(yè)化的法律職業(yè)團體，控制著法律規(guī)則，占據法律機構，進行法律實踐。此外還有學者指出，法律的自治性還體現在法學和法律教育上。 第三節(jié) 法律的秩序價值 一、法律對于社會秩序的維持 在現代社會中，法律在建立和維持社會秩序中的作用主要體現為以下幾個方面： （一）建立和維持社會政治秩序 法律使社會政治秩序合法化、制度化，把階級沖突限制在社會存在所允許的范圍之內。法律權威的理想狀態(tài)被稱為法治，對于維持政治秩序來說，法治的優(yōu)越性在于，法律的規(guī)則在表面上對于一切社會成員都是無例外的。同時，法律是社會各階級根本利益和共同意志客觀化的產物。法

21、律的普遍性和客觀性容易為社會成員接受，也便于遵守，使國家暴力僅僅在個別案件上使用或者僅僅作為一種威懾的力量而存在，社會政治秩序得到很好的維持。 （二）維護權力運行秩序 在現代民主政治中，人民是主權者，但權力的實際運行只能夠由統(tǒng)治階級中的少數人來執(zhí)行。這可能帶來兩種弊端，一是專制主義這種權力異化現象可能會出現。二是自由裁量權的濫用。法律是消滅專制主義、限制自由裁量權、建立健全的權力運行秩序的重要手段。其作用主要體現在以下兩個方面。第一，明確公民的各項政治權利和自由，并加以有力的保障，確保國家政權的民主性質。第二，法律要對國家權力系統(tǒng)的結構做出科學的安排，主要包括：規(guī)定各權利主體（各國家機構）之間

22、的權限劃分以及相互間的合作、協調與制約關系，各權力主體內部的職權分配以及權力運行的程序機制等。 （三）建立和維持社會經濟秩序。 第一，保護財產所有權。 第二，對經濟主體的資格進行必要的限制。首先是要明確各類經濟主體的最低成立條件。其次要對各類主體的權利能力加以必要的限制，明確各類主體能夠從事的活動范圍，以便監(jiān)督、控制。 第三，調控經濟活動。首先，法律嚴禁經濟活動中偏離正常經濟秩序的行為。其次，將計劃、稅收等宏觀調控手段納入法律體系，對全社會的生產、分配和交換加以更有效的調節(jié)。 第四，保障勞動者的生存條件。 （四）維護社會生活秩序 第一，確定權利和義務的界限，以避免和解決糾紛。法律一般以三種方式

23、劃定權利義務的界限。一是由法律直接確定權利義務，并賦予明確的內容。二是法律只提供依據或者規(guī)定某些標準，由當事人自行確定權利義務的具體內容。三是法律設立了權威解釋制度。 第二，以和平、文明的手段解決糾紛。法律逐漸以公力救濟手段來取代私人手段，解決私人糾紛。公力救濟主要指司法救濟，私人可以通過一定司法程序，與對方平等辯論，澄清事實，得到依法做出的判斷，使沖突和糾紛得到緩和或者解決。 第三，對社會基本安全加以特殊維護。人身安全、財產安全、公共安全和國家安全等屬于社會基本安全，它們是人類社會生活正常進行的最起碼條件。所以任何國家的法律都對社會基本安全加以特別的維護。 第七章 法律與利益第一節(jié) 利益與法

24、律概說 一、利益與法律關系的思想 早在古希臘和古羅馬時期，思想家和法學家們就已注意到法律和利益的關系。亞里士多德認為：法律是最優(yōu)良的統(tǒng)治者，法律的任務是為自由公民的共同利益服務。烏爾比安( Ulpianus， 約160-228) 所提出的著名的公、私法劃分理論，也是以利益為標準的。 到17世紀初的古典自然法學創(chuàng)立階段，荷蘭的格老秀斯(Hugo Grotius，1583-1645)在其巨著戰(zhàn)爭與和平法中，也從利益角度定義國際法。在他看來，國家是在法律上有效力的、獨立的自由民的集合體，以享有法律的利益和共同的利益為目的的聯合。 在18世紀，利益被有些人視為社會生活的核心概念。法國哲學家愛爾維修（H

25、elvetius , 1715-1771）較早地系統(tǒng)論述了利益規(guī)律問題。他從其利益規(guī)律理論出發(fā)，論述了以法治國問題。 英國功利主義法學家邊沁（Jeremy Bentham , 1748-1832）提出：法律一般的和最終的目的，不過是整個社會的最大利益而已。邊沁不僅主張善即是一般幸福，而且主張每個人總是追求他所認為的幸福。所以，立法者的職責是在公共利益和私人利益之間造成調和。 德國法學家耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）繼承了邊沁的功利主義傳統(tǒng)。他的“社會利益”說則直接構成了利益法學的思想淵源。 馬克思恩格斯認為人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關。每一個社會的

26、經濟關系首先是作為利益表現出來的。馬克思在轉向唯物主義和共產主義的過程中，是以物質利益問題為轉變契機的。正是通過對現實利益問題的研究，他才逐步確立了生產關系和生產力、經濟基礎和上層建筑的范疇，從而正確地解決了利益的本質和歷史作用問題。因而，西方有的學者把馬克思列為19世紀世界上最有影響的法律社會學家之一。 19世紀后半期到20世紀前半期的另一位跨世紀的德國法學家赫克（ Philip Heck , 1858-1943）提出，法律不僅是一個邏輯結構，而且是各種利益的平衡。他在對概念主義法學抨擊的同時接受了耶林的思想，并形成獨立的新學派利益法學派。在20世紀，西方法學三足鼎立，其中社會法學派專門對利

27、益問題進行了研究。龐德認為，法律的功能在于調節(jié)、調和與調解各種錯雜和沖突的利益，以便使各種利益中大部分或我們文化中最重要的利益得到滿足，而使其他的利益最少的犧牲。龐德把利益分為三大類：個人利益、公共利益和社會利益。所謂個人利益，指直接包含在個人生活中并以這種生活的名義而提出的各種要求、需要或愿望，包括人格利益、家庭關系利益和物質利益。公共利益指國家作為法人的人格利益與物質利益以及國家作為社會利益捍衛(wèi)者的利益。社會利益則是指，包含在文明社會中并基于這種生活的地位而提出的各種要求、需要或愿望。 第二節(jié) 法律的利益調控機制 法律對利益的調整機制主要是通過將利益要求轉化為一定權利（權利主張、自由、特權

28、、權力），并把它們及相對的義務歸諸于法律主體，以及通過設置權利和義務的補救辦法-懲罰、賠償等來實現。具體表現為三種情況：表達利益要求、平衡利益沖突和重整利益格局。 一、表達利益要求 法律表達利益的過程，同時即是對利益選擇的過程。這種選擇表現在兩個方面：利益主體與利益內容。法律只對部分利益主體予以保護，或者主要表達部分利益主體的利益。法律不可能對某一具體利益主體的所有利益都加以反映或都不加以反映。法律通過對權利和義務的規(guī)定既要記錄下有效地得到承認和保護的利益，又要忠實記錄下遭受拒絕的利益，以及某種利益所獲承認的限度。 二、平衡利益沖突 法律的利益平衡功能表現為，對各種利益重要性作出估價或衡量，以

29、及為協調利益沖突提供標準。20世紀以來西方“法律的社會化”傾向，其實就是法律對個人利益與社會利益的關系的一種平衡。 法律對利益關系的協調，對利益沖突的平衡一般是通過某些基本原則規(guī)定和制度設計體現的。許多法律措施都可以說是各個利益集團相互沖突，相互制約和相互妥協的結果。 三、重整利益格局 在人類歷史上，革命或改良其實都是對利益格局的調整或重新安排。所謂“變法”無不是改變既存利益格局，法律正是在利益格局的不斷被打破和重整過程中逐步地向前發(fā)展的。在政治領域，法律要對國家權力結構加以固定化；當權力結構發(fā)生變動時，往往相伴著憲法的修改或更新。權力斗爭的結果導致利益格局的重整，此時，法律便擔當著重整利益格

30、局的功能。在經濟領域，每一個社會的經濟關系首先是作為利益表現出來的。 第八章 法律與平等第一節(jié) 平等的含義 一、法律所追求的平等 首先，平等是歷史的范疇。在不同的歷史時期，對平等有不同的認識。 其次，人人平等這一觀念的確立是因為宗教的興起和不斷的傳播，特別是基督教的廣泛傳播?；浇趟非蟮钠降仁紫缺憩F為上帝面前的人人平等和原罪的平等；佛教平等觀首先是建立在對種姓制度的挑戰(zhàn)之上。 平等觀念的真正形成是近代的事情。啟蒙運動時期，啟蒙思想家們把自然法和人性看成是一致的，自然法和人性論成了天賦人權說的理論基礎。人權的基本內容是指生命權、自由權、平等權、財產權等基本權利。而在當時，平等權的提出是為反對封

31、建等級特權。盧梭把平等提到十分重要的地位。他明確要求道德平等、法律平等、財產平等和交換平等。斯賓諾莎也強調法律平等。 平等可以簡單歸納為：“人與人的對等對待的社會關系?！?（一）平等不是平均 平均就是沒有差別，就是在機會的占有和財富的分配上無視能力和特殊需要的存在而簡單的按份分攤。平均在本質上是與平等背道而馳的，它的最不可取之處在于表面上雖然反對剝削，但是在其背后卻生存著新的剝削，是在批判和反對剝削的基礎上同時又確立并維護著新的剝削，同時使這種剝削合理化、普遍化，這是與平等不相容的。 （二）平等和特權相對立 平等與特權是相對立、相矛盾的，特權是對平等的否定。只要有特權的存在，平等就不可能實現。

32、在奴隸社會，貴族官僚享有各種特權，所以不可能有真正的平等。在封建社會，封建帝王在擁有特殊的地位同時具有特殊的權力，他凌駕于一切人之上，也凌駕于法律之上。貴族和官僚也擁有各方面的特權。所以也不存在真正的平等。 （三）平等和歧視相對立 如同特權一樣，歧視是對平等的否定。歧視與特權具有內在的密切聯系。一方面存在特權，另一方面就必然存在歧視。一方面存在歧視，另一方面就必然存在特權。只不過特權側重于權利的不當膨脹，歧視側重于權利的不當剝奪。特權與歧視同樣有害于平等，與人類進步格格不入。 （四）平等不反對適當的區(qū)別對待 區(qū)別對待有時難免會導致特權或歧視的產生，但并不必然如此。適當的區(qū)別對待甚至是維護或實現

33、平等所必需的，是平等的表現。法律也不絕對排斥區(qū)別對待，而更多的是為區(qū)別對待提供標準和界線，以更好地確保平等。 二、平等與法律的其他價值間的關系 （一）平等與正義 法律的正義是比平等更高層次的價值目標。法律的平等價值是正義價值的基礎，正義價值是平等價值的指針。平等應當是具有正義的平等，正義應當是具有平等的正義。在平等與正義之間，沒有平等的正義是空洞的正義，沒有正義的平等是畸形的平等。 （二）平等與秩序 沒有平等的秩序是等級的秩序，等級的秩序對一些人來說是平等的，而對另外一些人來說就根本沒有平等。秩序原初狀態(tài)的設計中，平等的理性應該在其中得到最充分的體現。平等地享受權利、平等地獲得機會、平等地分配

34、效益，進而實現真正的人與人的平等。要想使這種理想成為現實，在法律秩序設置的過程中，平等的社會秩序價值不應是一部分人的意志的體現，而是全體人民的意志體現。 （三）平等與人權 如果沒有平等，人權就失去了它最基本的內容。作為對人權的強調，出發(fā)點是平等，整個過程是平等，而最終的結果也是平等。需要注意的是，權利和平等是兩個在實質上不同的概念，權利的出發(fā)點是個人的，表示一個人在社會上應該擁有或實質擁有；平等的出發(fā)點是社會的，表示一種人與人之間的關系。只講人權而不講平等，人權是不可能實現的；反過來，如果只是講平等而不講人權，也只能是以一些人的不平等為前提的平等。 （四）平等與自由 法律的自由是平等的自由，沒

35、有平等的自由只能是一部分人享受自由而另一部分人卻沒有自由。自由不是一種任意的自由，是在平等基礎上的自由，這就是說一個人的自由不能侵犯其他人的自由，因為當你在行使你的自由權利時，別人也是在平等地行使自己的自由權利。平等不是針對一個人而言的，作為一個社會的人在行使自己的自由權利時必須考慮他人平等的自由權利。法律的自由價值必然會提出平等的價值要求。 第二節(jié) 法律的平等價值 一、平等對于人的意義 沒有立法上的平等，一切以法律為名義的平等都是不存在的。 法律的平等性要求人們的社會機會的平等、政治權利平等、經濟生活平、法律上的平等對待。 二、平等對于法律本身的價值 法律的平等價值是法律的價值中不可或缺的一

36、部分。平等對法律本身的意義表現在： 首先，法律的平等對法律是否在人們的社會生活中具有至高無上的權威密切相關。 其次，法律的平等是衡量法律是否對社會的發(fā)展起促進作用的試金石。 最后，法律的不平等是對法律本身的否定。 第三節(jié) 通過法律實現平等 一、法律對平等的保護 平等是法律的價值取向，法律對平等予以確認、維護，并努力使其實現以作為自己的目的。 第一，法律將平等權利化。將平等權利化，即在法律中明確地規(guī)定每個人所應該平等地享有權利和平等地承擔義務。法律不允許有人只是享受權利而不承擔義務。通過法律規(guī)范的量化，把權利和義務平等的分配給每一個人，并要求每一個人按照自己所分配的份額盡情地享受權利和無條件地承

37、擔義務。在享受自己的權利時，法律不允許對他人權利的損害。 第二，法律為平等提供統(tǒng)一標準。平等不可能最終在沒有一個統(tǒng)一標準的情況下實現，存在于人們主觀中的平等也并不就是真正的平等，平等必須具備統(tǒng)一的標準，同時也必須對有些以平等的名義出現而實際上根本不是平等的狀況予以校正。由于法律的客觀存在，不管人們主觀上的平等觀念有多大的分歧，如果統(tǒng)一在既定的法律規(guī)定下，并以國家的強制力作為保證，平等都將獲得一致的結論。 第三，法律保護被確認的平等。法律體系自成一體，在法律實施的過程中與其他的規(guī)范體系是相對獨立的。平等的觀念并不僅僅存在于法律體系之中，在其他規(guī)范體系中同樣有平等的觀念存在。但是，法律并不對其他規(guī)

38、范體系中的平等給予保護，法律只是保護自己所確認的平等。 第九章 法律與自由第一節(jié) 自由的哲學含義與法學含義 一、法律自由 哲學上的自由是一種內在的、形而上的或者說精神的自由，而法律上的自由則是關涉到人的外部行為的、外在的自由。對此，康德很早就做出了明確的界分：“如果一種行為與法律的法則一致就是它的合法性；如果一種行為與倫理的法則一致就是它的道德，前一種法則所說的自由，僅僅是外在實踐中的自由，后一種法則所說的自由，指的卻是內在的自由?！庇枷爰也?Isaiah Berlin,1909-1997)曾經將自由區(qū)分為 Negative Liberty 即“免于的自由”（be free from ）

39、和 Positive Liberty 即“從事的自由”( be free to do )。前者指的是不受他人的干預和限制；后者指的是“自己依賴自己，自己決定自己”。我國學者則把前者譯作“消極自由”，把后者稱為“積極自由”。 所謂法律自由，就是指一定國家的公民或社會團體在國家權力所允許的范圍內進行活動的能力，是受到法律約束并得到法律保障的，按照自己意志進行活動的權利。 法律自由主要包括這樣幾層含義： 首先，法律自由受到國家法律的保障。其次，法律對自由的規(guī)定是通過公民權利的形式進行的。再次，法律自由是相對的，而不是絕對的。第二節(jié) 法律的自由價值 一、“法典是人民自由的圣經” 青年馬克思繼承了資產階

40、級的民主主義啟蒙思想，在為萊茵報寫的一篇關于出版自由的辯論的評論文章中，就大大弘揚了這一信念。他認為，自由是人類的天性，是人民不可剝奪的普遍權利；誰反對自由，誰就是反對人民，也就是違背了國家和法律的本質。法律不是壓制自由的手段，正如重力定律不是阻止運動的手段一樣。恰恰相反，法律是肯定的、明確的、普遍的規(guī)范，在這些規(guī)范中自由的存在具有普遍的、理論的、不取決于個別人的任性的性質?！胺ǖ渚褪侨嗣褡杂傻氖ソ洝薄ｑR克思在這篇文章里，還吸收了黑格爾關于自由和必然的辯證法思想，指出自由是對必然的認識和掌握，就是按人們意識到的規(guī)律辦事，對人類社會來說，在國家生活里就是按照法律辦事。哪里的法律成為真正的法律，那

41、里的法律就真正地實現了人的自由。當時，馬克思的這些論述，雖然帶有理性法觀點的印記，但卻充滿了革命民主主義的激情，為人民的自由而大聲疾呼。后來，馬克思和恩格斯在共產黨宣言中，把他們的理想社會概括為這樣一個聯合體：“在那里，每個人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件?！?簡而言之，法律以自由為前提和目的，同時必須通過法律實現自由。 二、通過法律實現自由 第一，法律把自由意志轉化為自由權利。法律上的自由權利反映的是主體的個人意志與國家意志之間的同一性。這種受到國家確認的自由就獲得了國家強制力的保障而使其實現有了可靠的后盾。 第二，法律確定各種自由權利的范圍。其采取的形式主要可歸納為兩類：一是限制自由權

42、的濫用，直接界定自由權利的范圍；二是對等地設定義務，通過促進彼此自由權利的共同實現，來間接確定自由權利的范圍。 第三，法律提供選擇的機會，增加自由選擇的效能。人正是在選擇中獲得了自由，自由在選擇中得到實現。法律為人們的選擇提供依據。法律增加了可預測性，即增加了行為選擇的自由度。假如沒有法律規(guī)則，人們就會無所適從，因而也就沒有什么自由可言。 第四，法律保障自由免受侵犯，并不被濫用。要保障自由不被侵犯，就必須對自由的侵犯者及其侵犯自由的行為予以懲罰。同時，自由也存在著被濫用的可能性。所以，法律必須在防止自由被侵犯的同時，又防止自由的被濫用，由此保障自由的全面實現。 第三節(jié) 法律對自由的限制 一、法

43、律限制自由的根據 法律既是一種自由的保護手段，同時又是一種限制自由的工具，這種限制對于自由的實現來說是十分必要的。但對公民自由的限制，需要說明理由和條件。在這一問題上，存在著以下四種學說： (一)“傷害原則”：又稱為“密爾原則”，是“傷害別人的原則”的簡稱。這是由英國思想家密爾最早提出并得到許多人進一步發(fā)展，現在已為許多國家的立法所廣泛采用的原則。他認為，人的行為有自涉性的和涉他性的，前者只影響自己利益或僅僅傷害到自己，后者則影響別人利益或傷害到別人?！叭祟愔杂欣碛袡鄠€別地或集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，唯一的目的只是要防止對他人的危害。” (二)“父愛主義”原則：又稱為“親緣主

44、義”原則。其基本思想是，一個人自愿的行為有時并不是自由的行為，所以，當一個人的行為會使他自己喪失重大利益時，法律可以限制他的自由。禁止自我傷害的法律，即家長式法律強制，是合理的。家長式法律強制，是指強迫一個人促進自我利益或阻止他進行自我傷害，或者說為了被強制者自己的利益，而由國家對一個人的自由進行的法律干涉。法律家長式強制分為兩種：純粹的和非純粹的。在純粹的家長式法律強制中，其自由受到限制的人同時也是利益受到保護的人；在非純粹的家長式法律強制中，除了限制受益者的自由外，還包括限制其他人的自由。由于父愛主義原則有可能錯誤地導致擴大國家對個人自由的干預，所以必須嚴格地控制對這一原則的運用。 (三)

45、“冒犯原則”：其基本思想是，法律可以限制那些可能并不傷害他人的行為自由。據此原則，法律制裁冒犯行為是合理的、必要的。所謂“冒犯行為”，是指明知可能被人看到并會使人極度羞恥、驚恐或激怒的、公然的淫蕩和放肆行為。冒犯原則同法律道德主義在許多情況下要達到的結果是一致的。它們的區(qū)別在于，冒犯原則把應受制裁的不道德行為限定在公然的不道德行為的范圍內。由于這一區(qū)別，冒犯原則大大地縮小了懲罰不道德行為的范圍。 (四)“法律道德主義”原則：或稱“立法倫理主義”原則，即主張強制實施道德，法律應當限制違反道德的行為，可以而且應當禁止不道德的行為。這一觀點認為，社會不是個人的簡單集合，而是觀念的共同體。沒有共同的政

46、治觀、道德觀和倫理觀，任何社會都不可能存在。社會是由一些看不見的共同思想的紐帶連結在一起的。如果這些紐帶太松弛，社會成員就會離散，社會就要瓦解。既然公認的社會道德對社會是必須的，那么社會就有權利運用法律保護社會的公共道德。 二、法律對自由的合理限制 我國法學界所提出的對自由的法律限制原則主要有以下四項。 原則一：法律基于社會生活條件的制約而限制自由。 自由除受物質生活條件的限制外，也不能不受社會經濟生活條件、道德意識、風俗習慣的限制。法律所確認的自由及其限制，必須遵循現實性和可能性的準則。 原則二：法律為了社會及他人的利益而限制自由。 禁止傷害社會和他人，可以說是所有國家的法律限制自由的內容。

47、禁止傷害他人和社會的法律是一個國家實體法規(guī)范的主要構成部分；而對危害他人和社會的行為的處理，則構成了司法上的主要活動之一。 原則三：法律為了行為人自身利益而限制自由。 法律限制自由的意義或目的乃是為了實現自由。法律限制自由有時是為了促進被強制者的自我利益。運用法律的手段進行引導、控制可能出現的自我傷害的行為，無疑有助于自我利益的實現，并增進其自由。 原則四：法律為了各項自由的協調而限制自由。 法律所規(guī)定的公民的各項自由權利乃是一個統(tǒng)一整體，不能加以肢解。公民的自由權利必須有全面的而不是片面的保證。對自由的限制就有一個必要的量度問題。法律是所涉及的自由之間相互限制的尺度和準則。 第十章 法律與人

48、權第一節(jié) 人權思想的歷史演進 維護和保障人權，最早產生于自然法和自然權利的思想中。人權作為一項道德原則被普遍接受，始于中世紀末葉；其權利化、法律化卻經過了漫長的歷程，而人權走向國際化的進程則更晚。 （一）人權權利化的最初階段是以貴族特權形式少數人的人權形式出現的。 （二）近現代意義上的西方人權理論，源于1314世紀興起于意大利、15世紀擴張到整個歐洲并進入高潮的“文藝復興”運動。以個人主義為核心的人文主義，以自由、平等為口號的人道主義，以唯心史觀為基礎的抽象的人性論，成為資產階級人權理論最早的思想淵源。 （三）17世紀由資產階級最早提出的“天賦人權”觀，使人權理論開始走向系統(tǒng)化。古典自然法學派

49、的創(chuàng)始人格老秀斯（Hugo Grotius，15831645）在戰(zhàn)爭與和平法一書中，專章論述了“人的普遍權利”問題。斯賓諾莎（Benedictus de Spinosa,16341677）在神學政治論中明確提出“天賦人權”。 “天賦人權”理論的系統(tǒng)化，得力于17世紀以英國洛克（John Locke,16321704年）為代表的思想家的自然權利學說。后來，法國的孟德斯鳩和盧梭，美國的潘恩和杰弗遜等人權的崇信者，都繼承和發(fā)展了洛克的自然權利學說，并開始致力于人權的規(guī)范化、法律化工作。1776年的弗吉尼亞權利宣言明確肯定了人權主張。1776年美國的獨立宣言和1789年法國的人權宣言，以政治宣言的形式

50、弘揚了“天賦人權”的思想。此后，“自然權利”思想在世界范圍內得到了廣泛傳播，各國憲法都相繼確認了基本人權并將它作為憲法的一項基本原則。 （四）到了19世紀末至20世紀，自然權利學說的重點轉到個人自由的問題上。1941年1月6日，美國總統(tǒng)羅斯福向國會發(fā)表了關于“四大自由”的演說?！八拇笞杂伞焙髞肀淮笪餮髴椪滤_認。 （五）“二戰(zhàn)”以后，一系列保護人權的國際宣言、條約迅速達成，如1945年10月生效的聯合國憲章和1948年12月10日，聯合國大會通過并發(fā)表的世界人權宣言。 （六）20世紀后半葉，第三世界國家紛紛走上人權斗爭的舞臺。1977年召開的第32 屆聯合國大會，通過了由第三世界國家提出的關于

51、人權新概念的決議案，強調國家主權、民族自決權、發(fā)展權是基本人權。1981年非洲統(tǒng)一組織通過的非洲人權與民族權憲章則首次確認了發(fā)展權。 （七）1993年，在奧地利維也納召開的第二屆世界人權大會再次確認：發(fā)展權是一項集體人權，也是一項個人人權，它和生存權一樣，是最重要的基本人權。另外，第三世界國家還提出了保衛(wèi)環(huán)境權、和平與安全權、食物權、人道主義援助權等等。 第二節(jié) 人權的含義 一、人權概念 我們認為，自由是人權的內容要素，平等是人權的形式要素。所謂人權，就是指基于人的本性，并在一定歷史條件下基于社會經濟結構和文化發(fā)展，人的個體或群體為了自身的自由生存、自由活動、自由發(fā)展以能夠真正掌握自己的命運而

52、必須平等具有的權利。 首先，人權的主體包括人的個體（自然人）和群體（包括團體、集體等范疇）。 其次，人權的客體乃是人為了在自然界和社會中生存、活動和發(fā)展，所必需的諸種物質和精神的條件，即各種物質和精神的需要和利益。 再次，自由是人權的內容要素，平等是人權的形式要素。 最后，人權在本原上具有歷史性。在把握人權內涵時，要特別注意以下兩點： 第一，人權與公民權的內涵有所不同。馬克思早在論猶太人問題（1843年）一文中首次直接闡述“人權”概念時，就區(qū)分了公民權同“一般人權”的界限。人權是公民權構成的基礎和源泉。公民權由人權所派生，是人權在政治法律上的重要表現。公民權的初始形態(tài)和萌芽階段便是人權。公民權

53、利的最基本、最普遍、最一般、最廣泛的存在形態(tài)就是人權。 第二，關于漢譯“天賦人權”一詞，存在不當之處?！皀atural rights”以譯為“本性權利”或“自然權利”為宜。 二、人權的存在形態(tài)與分期 （一）人權的三種存在形態(tài) 應有權利。人權是一種道德權利，屬于應有權利的范疇，即基于人的本性和本質所應該享有的權利。人權作為一種道德權利，體現著普遍性與特殊性、共性與個性的對立統(tǒng)一。 法律權利。人權就其實質而言，是國內法管轄的問題，因此，人權又是一種法律權利。人的“應有權利”只有被法律確認為法定權利后才有了實現的部分可能性。 實有權利。人權作為一種道德權利與法律權利，僅僅為人權的實現提供一種理論可能

54、性和制度可能性，這顯然是不夠的。因此，人權還必須是一種實有權利，一種實實在在的現實權利。 （二）“三代人權”理論 這一理論認為，由于世界經歷了三次大的革命運動，就相應地產生了三代人權。 第一代人權即公民和政治權利，產生于第一次大的革命1789年法國大革命。法國大革命的革命口號“自由、平等、博愛”為第一代人權奠定了基礎。第一代人權的特點是強調人權的自由性、消極性，即保護公民自由免遭國家專橫行為之害，因此，人權實現的途徑集中于如何限制國家權力上。 第二代人權即經濟、社會和文化權利，產生于1917年俄國十月革命后，其特點是強調人權的平等性、積極性，要求國家采取積極行動保障公民平等地享受經濟、社會和文

55、化權利。 第三代人權指民族自決權、發(fā)展權。伴隨著第三次革命即20世紀五、六十年代殖民地和被壓迫人民的解放運動，自決權、發(fā)展權等應運而生，要求通過國際合作維護和平，促進發(fā)展。 第三節(jié) 人權與法律的關系 一、人權與法律的一般關系 （一）人權對法律的作用 首先，人權是法律的源泉。人權既是法律的目的又是法律發(fā)展的源泉。 其次，人權是判斷法律善惡的標準。人權既是現代民主政治的目的，也是現代進步文明法律的目的，它構成了法律的人道主義基礎。人們可以根據人權的精神來判斷法律的善與惡。 總之，人權對法律的作用體現在：它指出了立法和執(zhí)法所應堅持的最低人道主義標準和要求；它可以診斷現實社會生活中法律侵權的癥結，從而

56、提出相應的法律救濟的標準和途徑；它有利于實現法律的有效性，促進法律的自我完善。 （二）法律對人權的作用 人權的實現要依靠法律的確認和保護，人權的法律保護是人權實現的最直接的保障手段。沒有法律對人權的確認、宣布和保護，人權要么只是停留在道德權利的應有狀態(tài)，要么經常面臨受侵害的危險而無法救濟。 對人權的法律保護可以分為兩個層次： 其一是對人權的國內法保護。首先，國內法設定了人權保護的一般標準，從而避免了其他保護（如政策）手段的隨機性和相互沖突的現象。其次，人權的法律保護以國家強制力為后盾，因而具有國家強制性、權威性和普遍有效性。 其二是對人權的國際法保護。在國際上，人權的國際標準要通過國際公約來規(guī)定和體現；國際人權的實現，不能離開國際法的支持和保障。 二、人權與國內法的關系 保護人權是國內法的重要內容和立法的一個基本原則。國內法對人權的保護主要通過以下幾種方式： 第一，立法保護。以憲法的形式確認和宣布人權，是近代民主政治和法制的基本特征。立法保護的一種重要形式是宣言保護，即在憲法或其他有關的法律文件中強調對人權的尊重，要求公民和國家公職人員嚴格遵守關于個人的基本權利的規(guī)定。 第二，司法保護。人權的司法保護即通過司法機關的專門活動對人權所進行的保障。在西方，司法的特殊保護主要有兩種形式，即普通法院司法審查制和憲法法院審查制，兩者的目的都在于審查普通法律是否與憲法規(guī)定的內容（包括人