9、ipo出資瑕疵的總結及其解決辦法

1、9、IPO 出資瑕疵的總結及其解決辦法出資瑕疵主要可以分為兩個大項的問題，一方面就是出資不實，出資不實的原因有多方面；另外一方面就是出資存在程序上的瑕疵，并因該瑕疵導致公眾對股東出資的判斷存在。1 出資不實具體情形的1 以非貨幣資產出資但未辦產轉移手續(xù)根據有關的規(guī)定，以非貨幣出資的，應當依法辦理其權的轉移手續(xù)。如股東未按發(fā)起人協議或公司章程將非幣資產（通常為所轉移需要進行變更登記的資產，尤其是房屋、土地使用權、工業(yè)產權、商標等）轉讓至公司名下，但相關資產實際交與公司占有及使用，且股東就公司使用相關資產取得或按照相關安排將要取得費用等，則按照實質重于形式原則，在股東將相關資產所/使用權有效轉移給

2、公司，且由有關驗資機構出具補充驗資后，該等出資不實問題不應成為 IPO 項目的實質性。當上述非貨幣資產的所/使用權有效轉移給公司存在，則股東需要以貨幣補足。在股東以貨幣替代原非貨幣出資時，筆者認為應確定以下原則：如遇增值，應按擬出資資產的現市值替代原始出資，應出資產的增值部分歸屬公司；反之，如遇擬出資資產貶值，則應按原定出資額出資，有關損失應由有過錯的股東承擔?！緟⒖及咐?、華鵬飛（300350）瑕疵：用作出資的車輛未過戶。分析：（1）律師認為，車輛所在交付后即已轉移至華鵬飛有限；其中 2 輛未及時辦理機動車過戶登記，1 輛未辦理過戶登記，并不影響所未辦理過戶登記之前不能對抗善意第三人。的轉

3、移，而僅是在（2）根據人說明及本所律師對、財務的訪談及本所律師核查，自華鵬飛有限設立至其出售上述車輛期間，未有包括善意第三人在內的債權人對上述車輛的所提出任何異議；華鵬飛有限除之外的其他股東亦未對本次實物出資提出任何異議。2、華東重機（002685）瑕疵：廠房占用非農集體用地，由于土地無法變更為國有土地，所以需進行現金置換出資。分析：（1）廠房所使用土地出資系非農集體用地，土地暫未納入征用規(guī)劃故未辦理土地出讓手續(xù)，廠房權屬無法辦理至人名下，形成瑕疵；（2）2010 年 6 月，華重通過變更出資方式以等值貨幣置換出了專利技術和廠房出資，出資瑕疵問題得到解決；（3）土地使用權和設備出資不影響股東出

4、資的有效性及不損害公司利益；人資本的充實性，（4）廠房和專利技術出資瑕疵問題也不影響股東出資的有效性及充實性，不損害公司利益。人資本的2 出資不足擬上市公司歷史沿革中的出資不足表現形式多樣，主要包括：（1）股東實際出額小于驗資及協議、章程，如川潤。（2）股東以擬上市公司自身的資產對擬上市公司增資，如限公司。金風有（3）擬上市公司以非可轉增資本的資本公積（如企業(yè)會計制度下的接受捐贈非現金資產準備、股權投資準備、外幣資本折合差額）轉增資本，如金風。（4）擬上市公司以應付福利費轉增資本（“財工字1995第 29 號”國有企業(yè)公司制改建有關財務問題的暫行規(guī)定規(guī)定工資、福利費、職工教育經費不得轉作職工個

5、人投資），如浙江銀輪機械。（5）擬上市公司以資產的評估增值額增加資本（資產評估增值不能作為改變賬面資產原值的條件），如信隆實業(yè)。股東以同一資產重復出資，如浙江帝龍新材料股東從中介機構借款出資后，又歸還中介機構，如。風能裝備。解決辦法：充分披露可能受到的處罰，取得工商登記機關不予處罰的證明；取得其他批文及證明（工商局確認出資且免予處罰的文件）；（3）股東補足出資；驗資3 虛假出資、抽逃出資復核；股東承諾；中介機構意見。公司定了公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣的行政責任，同時也規(guī)定了公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的行政責任；前述情形情節(jié)嚴重的，還

6、應刑事責任。在 IPO 項目的實踐中，虛假出資、抽逃出資屬于性質嚴重的出資不實，應慎重對待。例如，公司的股東對公司進行增資，但增資的來源經過核查，系通過第占用公司，則此時可能會導致股東虛假出資。抽逃出資多表現為：利用股東地位、特別是控股關系，強行從公司帳上劃走或長期占用公司；股東利用親屬或自己控制的其他經濟主體，實施關聯交易，轉移或利潤?！緟⒖及咐堪傺螅?02696）瑕疵：股東以公司出資，后采取投入貨幣和債權轉股權方式對實物資產增資瑕疵進行補足。分析：（1）2002 年 12 月，百洋有限第一次增資時，股東孫忠義、胡金蓮用于出資的實物資產和土地使用權共計 2,175 萬元系百 有限經評估后的

7、凈資產，而非二人之個人資產，該次出資存在法律瑕疵。（2）為補足出資，2006 年 12 月至 2007 年 12 月間，孫忠義、胡金蓮的承繼股東分多次以貨幣和債權轉股權的方式對公司實收資本中涉及的2,175 萬元實物資產增資瑕疵部分進行了補足。（3）2007 年 12 月 30 日，百洋有限股東會決議通過，將二人對百洋有限的股權轉讓款形成的債權轉為百洋有限的資本公積金。（4）公司登記主管機關南寧市工商局對百洋有限的歷史出資情況進行了專項確認：你公司資本已足額繳納，工商登記事項申請材料齊全、符合法定形式。（5）2011 年 1 月及 10 月，南寧市工商局分別出具證明，證明人最近三年及一期，沒有

8、因工商行政管理被查出的。（6）上述股東補足出資行為屬于債權出資，并已按相關規(guī)定履行了債權轉股權的法律程序，該等債權的形成合法、真實、有效。4 出資未及時到位不論是出資設立還是股權增資，規(guī)則都規(guī)定了股東出資嚴格的時間限制，出資不到位就是指股東沒有按照規(guī)則規(guī)定的期限內交足出資。解決方式包括：申報會計師的驗資復核；工商局出具不處罰證明；股東承諾；保薦機構核查意見；律師意見?！緟⒖及咐?、宜安科技（300328）瑕疵：宜安有限為中外合作經營企業(yè)，外方合作者或股宜安實業(yè)在宜安有限設立及歷次增資均未按規(guī)定期限出資，當時有效的規(guī)定。分析：（1）截至 2008 年 3 月 27 日，宜安有限股東宜安實業(yè)認繳

9、的出資全足額到位，履行了出資義務，不存在出資不實之情形。（2）宜安實業(yè)逾期出資未對宜安有限及其債權人、中方合作者清溪發(fā)展合法權益造成實質性損害。宜安實業(yè)與清溪發(fā)展合作期間及合作關系終止至今，清溪發(fā)未對宜安實業(yè)逾期出資提出任何異議或違約賠償請求，宜安實業(yè)上述逾期出資情形不存在潛在的法律糾紛。（3）宜安有限設立以來，均通過外商投資企業(yè)聯合年檢，外經委及工商部門亦未就宜安實業(yè)上述逾期出資作出限期履行或其他的行政處罰，且上述逾期出資情形已經超過法定 2 年追責時效期出資行為而受到行政處罰的法律風險。人將不存在因宜安有限上述逾2、（300322）瑕疵：2004 年，公司設立時，股東未按有關分析：和合資合

10、同繳納出資。（1）2004 年 2 月 17 日，經惠州市惠城區(qū)外經貿局的批準和惠州市工商局的核準，貿易與天一投資共同投資設立了人的前身有限，有限成立時資本為港幣 228 萬元。（2）根據貿易與天一投資訂立的中外合資經營惠州市通訊科技有限公司合同的約定及惠州市惠城區(qū)外經貿局出具的關于設立合資經營惠州市通訊科技的（惠城經貿資字2004015 號），貿易認繳出資額港幣 171 萬元，占資本的 75%；天一投資認繳出資額港幣 57 萬元，占資本的 25%，雙方應自企業(yè)法人簽發(fā)之日起 180 日內足額繳納前述出資款。（3）根據本所律師對天一投資及貿易的股東、所作訪談，金海貿易和天一投資未繳納設立時的出

11、資系因當時具體經辦資本出資事項的工作造成。（4）貿易和天一投資逾期繳付出資行為了中外合資經營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定的相關規(guī)定和關于設立合資經營惠州市通訊科技有限公司的（惠城經貿資字2004015 號）的要求，存在有限獲發(fā)的臺僑投資企業(yè)批準被外商投資主管機關撤銷，并因此被工商行政管理機關吊銷企業(yè)法人的法律風險。（5）但鑒于：貿易和天一投資在 2004 年 9 月 2 日前已足額繳付有限資本，未按期出資的違法行為至此終止；有限自設立至今均通過了外商投資和工商行政管理等部門的聯合年檢，有關外商投資和工商行政管理部門至今也未就貿易和天一投資未按期出資的情況給予行政處罰，上述違法行為目前已超過行政處

12、罰定的違法行為發(fā)生之日起二年的追訴時效；2010 年 7 月 20 日，惠州市惠城區(qū)外經貿局出具關于確認惠州市通訊科技延期出資后批文效力的函，確認有限設立時的和相應的臺僑投資企業(yè)批準及之后歷次和相應的中民臺僑投資企業(yè)批準繼續(xù)有效，本所律師認為，有限及人不存在因上述出資瑕疵被行政處罰的風險，且上述出資瑕疵不會對發(fā)行人的合法存續(xù)不利影響，不會人本次、上市的實質性法律障礙。5 其他可能導致出資不實的情形出資問題還有很多五環(huán)八門的原因，在此簡單做些總結，歡迎大家繼續(xù)補充。1、以與公司主營業(yè)務無關的工業(yè)產權出資某公司設立時，主要股東以某項發(fā)明專利評估作價投入公司，該項專利與公司實際從事的主營業(yè)務并無密切

13、關系，投入公司后未產生相關效益。該案例中，股東以發(fā)明專利作為出資，但該專利投入公司后并未產生實際效益且與公司主營業(yè)務無關，故，可認定股東并未真正履行出資義務，該股東應以貨幣或者其他與公司業(yè)務有關的非貨幣資產進行等額置換，否則會導致出資不實之情形出現。2、評估基準日之后出現虧損某公司的股東全部以經評估的經營性資產對公司進行出資，評估基準日為 2002年 12 月 31 日。2003 年 4 月 3 日，驗資機構出具資：驗證自評估基準日至驗資出具日，用于出資的經營性資產產生虧損若干元。根據一般公司發(fā)起人/出資協議的約定，如評估基準日到工商登記日之間出現虧損，發(fā)起人應以現金方式補足，此時不存在爭議。

14、上述案中，股東以貨幣補足相應虧損后，應不存在出資不實之情形。但是，如果上述案例中用于出資的經營性資產屬于特定行業(yè)，銷售帶有季節(jié)性，一般春季多會發(fā)生虧，則此時要求發(fā)起人補足出資是否存在不合理之處呢？筆者就此持保留意見，也希望部門能制訂細則明確有關規(guī)定。根據國有企業(yè)改制的有關規(guī)定：國有獨資企業(yè)實施改制，自企業(yè)資產評估基準日到企業(yè)改制后進行工商變更登記期間，因企業(yè)而增加的凈資產，應上交國有產權持有，或經國有產權持有同意，作為改制企業(yè)國益；因企業(yè)虧損而減少的凈資產，應由國有產權持有補足，或者由改制企業(yè)用以后年度國有應得的股利補有控股企業(yè)實施改制，自企業(yè)資產評估基準日到改制后工商變更登記期間的凈資產變化

15、，應由改制前企業(yè)的各產權持有協商處理。筆者認為，上述規(guī)定對處理一般企業(yè)改制評估基準日之后出現虧損的問題也具有借鑒意義。3、規(guī)避貨幣出資比例的作法為了滿足之前公司法關于全體股東的貨幣出資不得低于公司資本 30%的規(guī)定，股東先以現金出資，再由公司以現金收購其資產。就該種情形下是否構成出資不實，還要考慮非貨幣資產的資產質量、出額、該等瑕疵出資占資本的比例等來綜合確定。2 出資程序瑕疵的具體案例1 沒有評估根據有關規(guī)定，非貨幣性資產出資需要由資產評估機構出具評估，而由于管理層對于一些規(guī)則的認知，沒有評估的情況在實務中比較常見。解決辦法：（1）提供非貨幣資產作價公允的證據，如：相同或類似資產公開的報價單

16、；股東關于出資作價的確認文件；原出資作價所參考的評估，并非以出資為評估目的的，可考慮由具有資格的評估所出具價值復核，如科新機電股份。（2）出資方為國有企業(yè)的，需取得認定為國有資產流失?；驀Y委對出資的確認文件,避免被（3）以凈資產按賬面價值出資的，需申報會計師對原凈資產的賬面價值出具復核，如川潤。（4）股東承諾；中介機構意見。注：企業(yè)法實施細則規(guī)定，工業(yè)產權、專有技術的作價應當與國際上通常的作價原則相一致，機器設備的作價不得高于同類機器設備當時的國際市場正常價格，未明確評估要求。中外合資經營企業(yè)法實施條例規(guī)定，非貨幣資產出資的，其作價由合營各方按照公平合理的原則協商確定，或者聘請合營各方同意的

17、第三者評定，機器設備或者其他物料的作價，不得高于同類機器設備或者其他物料當時的國際市場價格，未明確評估要求。2 驗資瑕疵1、掌趣科技（300315）瑕疵：大連臥龍（人子公司）股本演變過程中，公司設立及歷次增資均未履行驗資程序。分析：（1）大連臥龍設立及增資未履行驗資程序，不符合公司定；（2）大連市地方性，一定金額下、公司、單一貨幣出資，可以銀行出資證明替代驗資；（3）大連臥龍符合大連市地方性2、奮達科技（002681）規(guī)定，不對人上市的實質性。瑕疵：公司增資，股東系以現金向公司繳付，未繳存到公司的賬戶。分析：（1）1996 年，奮達有限增資，繳付現金 593,003.98 元，均系以現金向公司

18、繳付，未繳存到公司的賬戶。（2）1996 年 7 月 29 日，由會計師事務所出具驗資付了該等款項。驗證股東已足額繳（3）2011 年 2 月 25 日，中審國際會計師對股東繳付出資情況進行復核，認為程序上的瑕疵不存在實質影響各股東履行足額出資義務的情形。3 出具機構沒有資格評估師與驗資的審計師：執(zhí)行上市業(yè)務的評估師和審計師必須有從業(yè)資格，如果沒有資格或者執(zhí)業(yè)很差的，需要對其出具的進行復核。復核掌握以下標準：申報期內的：3 年內的評估/驗資需要復核、申報期外的可不復核；業(yè)務性質：資本項下，增資/出資等行為需要復核，經營項下（如汽車）的不用復核，子公司的也不一定需要復核；二手重要性：涉及金額大需要復核；申報期外，涉及金額大、資本項下的需要復核。【參考案例】騰新食品(00270