國(guó)際私法學(xué)課件：3 適用外國(guó)法的理由

1、第三講為什么要適用外國(guó)法2022/7/121在解決爭(zhēng)訴時(shí)，一個(gè)國(guó)家的法院為什么要在一定條件下適用外國(guó)法？2022/7/122私法學(xué)說(shuō)發(fā)展的兩條主線巴特魯斯 杜摩蘭 薩維尼 孟西尼 里斯法則區(qū)別 意思自治 本座 國(guó)籍 最密聯(lián)系（從私權(quán)沖突為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)論是平等適用外國(guó)法） 既得權(quán) 法律社會(huì)目的 本地法 政府利益分析（以主權(quán)為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)論是適用法院地法） 一、法則區(qū)別說(shuō)（一）意大利的法則區(qū)別說(shuō)時(shí)代背景：13世紀(jì)意大利北部代表人物：巴托魯斯（Bartolus）（二）法國(guó)的法則區(qū)別說(shuō)時(shí)代背景：十六世紀(jì)法國(guó)代表人物：杜摩蘭（Charles Dumoulin）達(dá)讓特萊（D Argentr）（三）表述： 將法

2、則區(qū)分為不同的種類(lèi)以決定其適用范圍。2022/7/124（一）意大利法則區(qū)別說(shuō)1、巴托魯斯主張：從法則本身的性質(zhì)入手把 所有的“法則”分為“物的法則” 、 “人的法則” 和“混合法則” 。2、影響（1）糾正了絕對(duì)屬地主義的弊端，抓住了法律的域內(nèi)域外效力這個(gè)法律沖突的根本點(diǎn)，首次站在雙邊的立場(chǎng)上研究法律的適用問(wèn)題，使國(guó)際私法后來(lái)能真正具有國(guó)際性。（2）闡示了法的域內(nèi)效力與域外效力問(wèn)題，提出了解決法律沖突的方法，創(chuàng)立了國(guó)際私法。3、評(píng)價(jià)：巴托魯斯完全借助于法則結(jié)構(gòu)來(lái)劃分“人法”與“物法”，牽強(qiáng)且不科學(xué)。2022/7/125（二）法國(guó)的法則區(qū)別說(shuō)1、杜摩蘭（1）主張：把法則分為人法、物法和行為法三類(lèi)

3、只有在不依據(jù)雙方當(dāng)事人的主自意思而直接取決于法律的強(qiáng)制性時(shí)，才有必要作這種劃分?！?See next slide】 （2）影響和評(píng)價(jià)杜摩蘭的“意思自治”原則，已發(fā)展成為國(guó)際社會(huì)普遍接受的確定契約準(zhǔn)據(jù)法的首要原則。2022/7/1262022/7/1271、人法：領(lǐng)土之內(nèi)的人人法的例外4、契約：依當(dāng)事人的意思決定其應(yīng)適用的法律2、物法：領(lǐng)土之內(nèi)的物3、行為地法：法律行為之方式一國(guó)法律的效力適用于內(nèi)國(guó)人不適用于外國(guó)人適用于在外國(guó)之內(nèi)國(guó)人所有者為外國(guó)人所有者為內(nèi)國(guó)人皆受其支配（二）法國(guó)的法則區(qū)別說(shuō)2、達(dá)讓特萊（1）主張：站在杜摩蘭的對(duì)立面，提出法律或習(xí)慣的屬物原則，主張各省區(qū)在法律上自治，主張把領(lǐng)域

4、內(nèi)一切人、物、行為都置于當(dāng)?shù)亓?xí)慣控制之下。在一個(gè)習(xí)慣是屬于“物”的還是屬“人”的不能確定的時(shí)候，應(yīng)該把它看作是物法。 【 See next slide】 （2）影響和評(píng)價(jià)極力推崇具有封建割據(jù)性質(zhì)的地方自治，主張一切法律附著于制定者的領(lǐng)土。在法律適用問(wèn)題上回到了過(guò)去的絕對(duì)屬地主義立場(chǎng)上。2022/7/1282022/7/129法則原則：屬地的例外：屬人的人法在領(lǐng)土內(nèi)有絕對(duì)的約束力在領(lǐng)土外也應(yīng)適用繼承遺囑等財(cái)產(chǎn)的處分一般的能力混同法物法二、國(guó)際禮讓說(shuō)（一）背景1、17世紀(jì)荷蘭2、法國(guó)學(xué)者博丹（Bodin）和荷蘭學(xué)者格老秀斯（Grotius）提出的“國(guó)家主權(quán)”觀點(diǎn)為荷蘭的國(guó)際禮讓說(shuō)提供了理論啟示。（

5、二）主要代表人物保羅伏特（Poul Voet）尤利克胡伯（Ulrik Huber）（三）表述： 一個(gè)國(guó)家的法院出于禮讓適用外國(guó)的法律2022/7/1210（四） “胡伯三原則”每個(gè)主權(quán)國(guó)家的法律在境內(nèi)發(fā)生效力并約束其所有臣民，但無(wú)域外效力； 凡在其境內(nèi)居住的人，無(wú)論是長(zhǎng)期的或臨時(shí)的，都應(yīng)視為其臣民； 主權(quán)國(guó)家對(duì)于一個(gè)國(guó)家已在其本國(guó)有效實(shí)施的法律，出于禮讓，應(yīng)保持其在境內(nèi)的效力，只要這樣做不損害自己國(guó)家及臣民的權(quán)益。（五）評(píng)價(jià)國(guó)際禮讓說(shuō)把適用外國(guó)法的問(wèn)題放在國(guó)家主權(quán)和國(guó)家利益的基礎(chǔ)上加以考慮，從而提出國(guó)際私法上的一項(xiàng)重大原則，就是承認(rèn)不承認(rèn)外國(guó)法的域外效力，適用不適用外國(guó)法，完全取決于各國(guó)的主權(quán)

6、考慮。2022/7/1211三、法律關(guān)系本座說(shuō)（一）背景 19世紀(jì)中期 德國(guó)（二）代表人物 費(fèi)德里克卡爾馮薩維尼 （Friedrech Carl von Savigny ）（三）表述 一國(guó)法院適用外國(guó)法是根據(jù)所涉及法律關(guān)系自身的性質(zhì)決定 的。2022/7/1212（四）主張 任何法律關(guān)系依其性質(zhì)都與某一特定的地域相聯(lián)系，這個(gè)特定的地域就是該法律關(guān)系的“本座”，該類(lèi)法律關(guān)系就應(yīng)該適用其本座所在地的法律。 【See next slide】要平等地看待內(nèi)外國(guó)的法律，只有這樣，無(wú)論案件在何國(guó)法院審判，均能適用同樣的法律，使案件得到相同的判決結(jié)果。（五）影響和評(píng)價(jià)1、它在法則區(qū)別說(shuō)統(tǒng)治國(guó)際私法理論達(dá)數(shù)百

7、年之后，在國(guó)際私法的方法論上實(shí)現(xiàn)了根本性變革；2、但他所說(shuō)的法律關(guān)系的“本座”，把復(fù)雜的法律關(guān)系過(guò)于簡(jiǎn)單化，也沒(méi)有明確指出解決法律沖突問(wèn)題的正確途徑。 2022/7/12132022/7/1214原則：內(nèi)外法律平等例外：絕對(duì)依內(nèi)國(guó)法1、人的能力、身份 住所地法2、物權(quán) 物之所在地法 （1）契約 債務(wù)履行地法3、債 （2）侵權(quán) 損害發(fā)生地法 （3）方式 行為地法4、程序 法院地法1、就內(nèi)國(guó)強(qiáng)行法而言2、就外國(guó)法律或制度為內(nèi)國(guó)否認(rèn)者四、國(guó)籍原則說(shuō)（一）背景19世紀(jì)中葉 意大利（二）代表人物孟西尼 （Mancini）（三）表述: 一個(gè)國(guó)家的法院應(yīng)適用法律關(guān)系主體所屬的國(guó)的法律（四）影響：1865年意

8、大利民法典、1889年西班牙民法典、1896年德國(guó)民法施行法以及1898年日本法例都采用了孟西尼的國(guó)籍原則，許多公約也采用了這個(gè)原則。2022/7/1215五、既得權(quán)說(shuō)（一）背景十九世紀(jì)后期 英國(guó)（二）代表人物早期：曼斯菲爾德勛爵（Lord Mansfield）其后：艾伯特 維恩 戴西（Dicey ）（三）表述 一國(guó)法院適用外國(guó)法是為了保護(hù)法律關(guān)系主體已經(jīng)取得的權(quán)利2022/7/1216（四）主張外國(guó)人依據(jù)文明國(guó)家法律所取得的權(quán)利，英國(guó)應(yīng)該予以承認(rèn)。一切法律關(guān)系都應(yīng)該適用內(nèi)國(guó)法，只有當(dāng)保護(hù)依據(jù)外國(guó)法取得的權(quán)利時(shí)候，才適用有關(guān)文明國(guó)家的法律。法院所作的既不是適用外國(guó)法，也不是承認(rèn)外國(guó)法在自己國(guó)家

9、的效力，而只不過(guò)是保護(hù)訴訟當(dāng)事人根據(jù)外國(guó)法或外國(guó)判決所取得的權(quán)利。（五）影響和評(píng)價(jià)產(chǎn)生過(guò)很大影響，曾得到許多國(guó)家法學(xué)家的擁護(hù)。美國(guó)的比爾主持編訂的第一次沖突法重述（1934年），把這個(gè)學(xué)說(shuō)作為該書(shū)的理論基礎(chǔ)。但是既得權(quán)說(shuō)產(chǎn)生的年代正是英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)全面走向海外擴(kuò)張的年代，真正用意是要求世界其他國(guó)家承認(rèn)依照英國(guó)法產(chǎn)生的權(quán)利。因此既得權(quán)說(shuō)遭到了許多國(guó)際私法學(xué)家們的猛烈抨擊。2022/7/1217六、 法律社會(huì)目的說(shuō)2022/7/1218（一）背景20世紀(jì)50年代 法國(guó)（二）代表人物畢耶（Pillet）；巴迪福（Batiffol）（三）表述 一國(guó)國(guó)際民商事關(guān)系是否適用外國(guó)法取決于法律的社會(huì)目的（三）畢

10、耶主張（四）巴迪福主張以系統(tǒng)地考察各種法律為基礎(chǔ)，采用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)證的和對(duì)比的方法，進(jìn)行國(guó)際協(xié)調(diào)。反對(duì)從各種先驗(yàn)原則出發(fā)的演繹方法。2022/7/1219保護(hù)社會(huì)的法 普通性 固有性保護(hù)個(gè)人的法 連續(xù)性 涉外性屬地法屬人法法律的性質(zhì)社會(huì)的目的七、 本地法說(shuō)2022/7/1220（一）背景1942年 美國(guó)（二）代表人物庫(kù)克（Cook）（三）表述 一國(guó)法院只適用與本地法相同或相似的外國(guó)法（四）主張一國(guó)法院在審理涉外民事案件的時(shí)候，適用的是本地法，而非外國(guó)法。即便在某些情況下適用外國(guó)法，不過(guò)是將外國(guó)法合并入到本國(guó)法中加以執(zhí)行而已，即法院所承認(rèn)和執(zhí)行的權(quán)利并不是外國(guó)法的權(quán)利，而是依據(jù)本國(guó)法律創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。

11、（五）影響和評(píng)價(jià)1、徹底批判了“既得權(quán)說(shuō)”，給了它毀滅性的打擊；2、在研究方法上，主張不要從哲學(xué)家或法理學(xué)家的邏輯推理中去獲取應(yīng)適用的沖突原則，而應(yīng)通過(guò)考察，總結(jié)法院在處理法律沖突時(shí)實(shí)際上是怎樣做的，來(lái)得出應(yīng)適用的規(guī)則。2022/7/1221八、政府利益分析說(shuō)2022/7/1222（一）背景1963年 美國(guó)（二）代表人物雷納德 柯里（Currie）。（三）表述 根據(jù)國(guó)家司法案件所涉國(guó)家（或州）政府利益的有無(wú)或大小來(lái)決定其法律適用（四）主張1、政府的利益是適用法律的唯一標(biāo)準(zhǔn)，反對(duì)通過(guò)沖突規(guī)范來(lái)選擇法律。2、在解決法律沖突時(shí)，法院首先要查明哪個(gè)國(guó)家對(duì)此案件有利益，然后就適用對(duì)此享有利益的國(guó)家的法律

12、。反對(duì)傳統(tǒng)的沖突法制度，把不同國(guó)家的法律沖突看作是不同國(guó)家利益的沖突。（五）評(píng)價(jià)1、可取之處：它認(rèn)為法律沖突的實(shí)質(zhì)是各國(guó)之間利益的沖突。2、缺憾：是否應(yīng)依據(jù)政府利益分析來(lái)解決這種法律沖突卻是值得懷疑的。因?yàn)榉ㄔ喝ジ闱暹@種利益沖突是很困難的，另外，也會(huì)導(dǎo)致法院地法的適用范圍擴(kuò)大2022/7/1223九、最密切聯(lián)系說(shuō)2022/7/1224（一）背景1971年 美國(guó) 第二次沖突法重述（二）代表人物里斯（Reese）（三）表述 根據(jù)相關(guān)國(guó)家的法律與國(guó)際私法案件中具體問(wèn)題的聯(lián)系的密切程度決定法律適用。（四）主張?jiān)诖_定某一法律關(guān)系應(yīng)適用的法律時(shí)，不應(yīng)機(jī)械呆板地根據(jù)該法律關(guān)系的本座確定準(zhǔn)據(jù)法，而要看哪一個(gè)地

13、方（或國(guó)家）與案件的事實(shí)和有關(guān)當(dāng)事人有最密切的聯(lián)系，根據(jù)特定法律領(lǐng)域中的多個(gè)連結(jié)因素，在充分考慮到州際或者國(guó)際體制的需要，法院地的相關(guān)政策、有關(guān)利益的主體的合理期望等，結(jié)合每一個(gè)案件，靈活地選擇準(zhǔn)據(jù)法。（五）貢獻(xiàn)將外國(guó)法納入了更為普遍的公正和有效的判斷標(biāo)準(zhǔn)從根本上改寫(xiě)了法律關(guān)系本座說(shuō)所確定的國(guó)際私法信條。2022/7/1225十、希臘 弗朗西斯卡基斯 的“直接適用的法律”1958年提出：為了使法律在國(guó)際經(jīng)濟(jì)和民商事交往中更好地維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益，國(guó)家制定了一系列具有強(qiáng)制力的法律規(guī)范，用以調(diào)整某些特殊的法律關(guān)系。這些具有強(qiáng)制力的法律規(guī)范在調(diào)整涉外民事關(guān)系中，可以撇開(kāi)傳統(tǒng)沖突規(guī)范的援引，而

14、直接適用于涉外民事法律關(guān)系。這種能被直接適用的法律規(guī)范，就是“直接適用的法律”。對(duì)其后的研究意義深遠(yuǎn)。2022/7/1226十一、萊弗拉爾 的“法律選擇五點(diǎn)考慮”1966年，萊弗拉爾（Leflar）提出了法律選擇的五點(diǎn)考慮：（1）結(jié)果的可預(yù)見(jiàn)性；（2）州際和國(guó)際秩序的維持；（3）司法任務(wù)的簡(jiǎn)單化；（4）法院地政府利益的優(yōu)先；（5）適用較好的法律規(guī)范（better rule of law）。在美國(guó)法律選擇實(shí)踐中的影響比較大其試圖找出一些常出現(xiàn)并實(shí)實(shí)在在對(duì)選擇法律起作用的因素，以便為法官在法律選擇過(guò)程中提供指導(dǎo)。但因沒(méi)有一個(gè)普遍性的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷法律的好壞，所以該理論也遭到了許多學(xué)者的批評(píng)。2022/

15、7/1227十二、卡弗斯的“優(yōu)先選擇原則”（一）主張改變只作“管轄權(quán)選擇”的傳統(tǒng)制度，代之以“規(guī)則選擇”或“結(jié)果選擇”的方法。為法律適用的結(jié)果提供了兩條應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)： （1）要對(duì)當(dāng)事人公正 （2）要符合一定的社會(huì)目的。為符合這兩條標(biāo)準(zhǔn)，法院在決定是適用本國(guó)法還是外國(guó)法之前，要考慮三個(gè)方面（1）是要審查訴訟事件和當(dāng)事人之間的法律關(guān)系；（2）要仔細(xì)比較適用不同法律可能導(dǎo)致的結(jié)果；（3）是衡量這種結(jié)果對(duì)當(dāng)事人是否公正以及是否符合社會(huì)的公共政策。（二）影響和評(píng)價(jià)卡弗斯1993年的這一理論首次提出直接對(duì)實(shí)體法進(jìn)行選擇的大膽設(shè)想，為許多人所接受，但也因其抽象模糊而遭到批評(píng)。2022/7/1228十三、國(guó)際

16、交往互利說(shuō)（一）中國(guó)學(xué)者提出：一國(guó)法院適用外國(guó)法是出于該國(guó)對(duì)外交往的需要。目的在于從法律上平等地保護(hù)內(nèi)國(guó)人和外國(guó)人在國(guó)際交往中的正當(dāng)權(quán)益。（二）中國(guó)法院 實(shí)踐中的現(xiàn)況2022/7/1229十四 我的學(xué)說(shuō)1、 適用外國(guó)法是私法案件性質(zhì)決定的，是私法推演的邏輯結(jié)果。 私法的產(chǎn)生首先是對(duì)抗公權(quán)力的干預(yù)（權(quán)利的金鐘罩） 私法的使命其次是解決私人的權(quán)利沖突 外國(guó)人的私法權(quán)利的承認(rèn)，是基于對(duì)其自然權(quán)利的承認(rèn)（自然法學(xué)派） 私權(quán)之平等必然要求各國(guó)法律的平等2、如何選擇外國(guó)法的問(wèn)題 具體的連接點(diǎn)優(yōu)于一般原則 連接點(diǎn)的選擇應(yīng)從法律關(guān)系本座說(shuō)和最密切聯(lián)系說(shuō)出發(fā)。 屬人法上選用國(guó)籍說(shuō)（住所地說(shuō)） 財(cái)產(chǎn)法上選用意思自治、侵權(quán)行為地為連接點(diǎn) 注重審判結(jié)果的均衡思 考我們?cè)鯓涌创煌膶W(xué)說(shuō)？你認(rèn)為一國(guó)法院適用外國(guó)法的主要原因是