公司資本原則(共24頁)

1、公司(n s)資本原則覃紅 （中國人民大學法學院2000級經(jīng)濟法專業(yè)(zhuny)碩士研究生）一、 公司資本概念由股東出資構(gòu)成的公司資本在公司存在及營運的整個過程中扮演著極其重要的角色：對公司而言，它既是公司獲取獨立人格的必備要件，又是公司得以營運和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)；對股東而言，它既是股東出資和享有相應(yīng)權(quán)益的體現(xiàn)，又是股東對公司承擔有限責任的物質(zhì)基礎(chǔ)；對債權(quán)人而言，它是公司債務(wù)的總擔保，是債權(quán)人實現(xiàn)其債權(quán)的重要保障。所以研究公司資本制度有著重要的意義。而研究公司資本，首先要明確的就是公司資本的概念。對于公司資本，迄今為止，人們?nèi)匀狈y(tǒng)一的認識。它在不同學科、不同領(lǐng)域有著不同的含義。從經(jīng)濟學角度看

2、，公司資本有廣義和狹義之分。狹義上的公司資本僅指股東對公司的出資和由此形成的收益，在會計學上，它主要體現(xiàn)為企業(yè)的資本金、公積金和未分配利潤，也就是在資產(chǎn)負債表中列為股東權(quán)益的部分，或者說是企業(yè)的凈資產(chǎn)，即總資產(chǎn)減去負債后的余額，它代表著企業(yè)的真正償貸能力。廣義上的公司資本，除股本外，還包括借貸資本，即凡可供公司長期支配或使用的資產(chǎn)均可視為公司的資本，而不管其真正所有人為誰，它相當于公司資金的概念?？梢娫诮?jīng)濟學中，資本是一個隨著企業(yè)的運營而在不斷波動的動態(tài)范疇，它強調(diào)的是資本的經(jīng)濟價值或者說資本的增值性，至于其來源及權(quán)利歸屬則非其所問。法學意義上的公司資本，主要出現(xiàn)在信托法、財政法和公司法中。公

3、司法上的資本，通常指公司的注冊資本，即由章程所確定的、股東認繳的出資總額，又稱股本。其特征是：第一，它是股東對于公司的投資。公司資本這一特征，使它與經(jīng)濟學意義上的資本概念相區(qū)別。它既不包括經(jīng)濟學上所稱借貸資本的公司債、貸款等，又不包括自有資本中的公積金和未分配利潤等。第二，它是股東對于公司的永久性投資。公司負債到期必須償還，而股東一旦投資于公司形成公司資本，只要公司處于存續(xù)狀態(tài)，就不能退還股金。第三，它是公司法人對外承擔民事責任的財產(chǎn)擔保。公司如果資不抵債，股東不承擔大于公司資本的清償責任。因此，公司資本于公司對外交往的信譽具有至關(guān)重要的作用。正確理解公司資本的含義，首先應(yīng)將其與經(jīng)濟學上的公司

4、資本區(qū)分開。公司資本既不包含經(jīng)濟學上的公積金和未分配利潤，也不包括借貸資本。它僅相當于經(jīng)濟學上的業(yè)主資本或資本金，即股本。公司法上的資本是一個靜態(tài)的范疇，它是股東出資的貨幣體現(xiàn)，并不隨公司經(jīng)營而不時地處于不斷變化之中。從而與經(jīng)濟學上的動態(tài)資本概念不同。這是因為對有限責任公司和股份有限公司而言，由于股東僅對公司的債務(wù)承擔有限責任，公司資本成為公司對外承擔責任的唯一擔保，鑒于此，法律就必須將公司的資產(chǎn)與股東個人財產(chǎn)作出嚴格區(qū)分，并盡可能保持公司資本的相對充實和穩(wěn)定，以確保債權(quán)人的利益和社會交易安全，為此公司便需確立了一系列有關(guān)資本籌集和維持的原則和制度。此時公司資本就不再是經(jīng)濟學意義上的動蕩不定的

5、企業(yè)凈資產(chǎn)的符號，而演變成一個確定公司凈資產(chǎn)最小價值的剛性尺碼，這個最小的凈資產(chǎn)價值必須在公司成立之初形成并在經(jīng)營過程中盡可能地加以維持。其次，必須搞清公司資本與公司資金的關(guān)系。公司的資金，是指可供公司支配的以貨幣形式表現(xiàn)出來的公司資產(chǎn)的價值，它主要包括公司股東對公司的永久性投資、公司發(fā)行的債券、向銀行的貸款等。盡管發(fā)行公司債和貸款等方式所籌的資金可供公司支配，但這些資金實質(zhì)上是公司的債務(wù)，在公司資產(chǎn)負債表上是以債來表示的，只有公司股東的出資，才是公司的自有資本。由此可見，公司資金是一個外延比公司資本更加寬泛的概念，公司資本只是公司資金的組成部分。區(qū)分資本與資金，在公司設(shè)立承保人階段尤為重要，

6、因為絕大多數(shù)國家的公司法，都要求資合公司的成立必須具備一定的資本而不是一般意義上的資金，更不允許以貸款和公司債充作公司的資本。再次，要正確認識公司資本的含義，還必須把它放到特定的公司資本制度中加以考察，迄今為止，西方國家的公司立法已經(jīng)確認了相對獨立的三種公司資本制度，即法定資本制、授權(quán)資本制和折衷資本制。在不同的公司資本制度中，公司資本的具體含義迥然有別。一般而言，在法定資本制下公司資本指注冊資本，而在授權(quán)資本制下，公司資本的內(nèi)容復雜化，并呈現(xiàn)出四種不同的具體形態(tài)：即注冊資本或授權(quán)資本、發(fā)行資本、實收資本和儲備資本。應(yīng)指出的是，授權(quán)資本制下的注冊資本與法定資本制下的注冊資本名同實則不同：授權(quán)資

7、本制下的注冊資本，由于其并不要求發(fā)起人或股東全部認足，因而實際上它本身還不是公司的真正資本，只不過是公司預計的發(fā)展規(guī)模和政府允許公司發(fā)行資本的最高限額，故又稱名義資本。而在折衷資本制下，有的國家對公司資本的含義則以立法的形式加以特別限定。如日本1950年修正商法后，將公司資本規(guī)定為：公司的資本，除本法有特別規(guī)定外，是指已發(fā)行面額股份的股款總額和已發(fā)行無面額股份的發(fā)行價格的總額。日本的這一規(guī)定，實質(zhì)上是將公司資本限定為發(fā)行資本，而非注冊資本。從而避免了因?qū)嵭屑兇獾氖跈?quán)資本制易使相對人對公司資本產(chǎn)生誤解的弊端。正研究公司資本的意義。二、公司資本的形成（一）、股東出資。公司資本是指在章程中登記的由股

8、東認繳的出資總額。因而股東出資是公司資本形成的最基本的途徑。公司資本雖在章程中均應(yīng)貨幣化，表現(xiàn)為一定的貨幣額，但就股東的具體出資方式而言，并不以貨幣或現(xiàn)金為限，它還可以其他非現(xiàn)金財產(chǎn)出資，也稱現(xiàn)物出資。但是由于現(xiàn)物出資的特殊性，各國公司立法往往對之加以特別規(guī)定，尤其是對現(xiàn)物出資的范圍加以必要的限定。以下主要介紹以德國和美國為代表的兩種立法模式，以期從中得到一些啟示。1、德國：德國1884年的第二股份修正法開始對現(xiàn)物出資進行全面的嚴格限制，目前德國關(guān)于此的主要規(guī)定有：（1）明確實物出資有關(guān)事項的記載和事前公告措施。它不僅要求在章程中對實物出資相關(guān)作出規(guī)定，而且還要求發(fā)起人應(yīng)在調(diào)查之前向法院提交設(shè)

9、立報告。（2）實行嚴格的實物出資檢查制度。實行董事、監(jiān)事與審計員的雙重檢查，規(guī)定了第三人機關(guān)的介入，即由法院根據(jù)工商大會的建議所任命的審計（檢察員）進行審查。（3）嚴格禁止能夠代替實物出資的各種手段，包括財產(chǎn)承受、事后設(shè)立及以勞務(wù)出資等。所謂財產(chǎn)承受，主要指公司在成立之際有償接受他人財產(chǎn)的情形，德國法又稱實物承受。德國股份法規(guī)定：如果公司接收現(xiàn)有的或要生產(chǎn)的設(shè)備或其他財物，那么章程必須對接受的實物、公司購得實物的人員，因接收實物而提供的賠償金等作出規(guī)定，否則，實物接受的合同和法律行為無效。同時還規(guī)定，在實物接受的情況下，應(yīng)設(shè)立監(jiān)事和審計員，對實物接受情況進行審查。設(shè)立報告要說明實物接收所依據(jù)的

10、主要情況，如果實物接受的價值明顯低于為此而保證支付的價值，法院可以拒絕登記；如果發(fā)起人通過實物故意或由于嚴重過失而使公司受到損失，那么發(fā)起人應(yīng)作為總債務(wù)人負責賠償損失。概言之，關(guān)于實物出資的所有規(guī)則全部適用于財產(chǎn)承受。所謂事后設(shè)立，德國稱追加實物設(shè)立，指在公司成立后的一定時期內(nèi)，公司從股東及其有關(guān)聯(lián)的他人手中取得營業(yè)所需財產(chǎn)的情形。德國公司法規(guī)定，自公司在商業(yè)登記簿中登記注冊后最初兩年內(nèi)訂立的合同，（此類合同主要指根據(jù)這些合同，公司應(yīng)獲得現(xiàn)有的或要生產(chǎn)的設(shè)備，或者價值超過基本資本百分之十的賠償金的其他財物）只有經(jīng)過股東大會同意并且在商業(yè)登記簿登記注冊后才有效，在股東大會作出決議之前，監(jiān)事會應(yīng)審

11、查合同，并作出書面報告（追加實物設(shè)立的報告），此外還應(yīng)由一名或幾名公司設(shè)立審計員進行審查。股東大會同意后，董事會要將合同在商業(yè)登記簿中登記注冊。如果由于設(shè)立審計員聲明或者追加設(shè)立報告明顯不正確或不完整，或不合法律規(guī)定，法院可以拒絕登記。因故意或重大過失給公司造成損失的，公司董事會和監(jiān)事會成員對公司負賠償責任。對于勞務(wù)，德國法明確規(guī)定，勞務(wù)不能算作實物出資或?qū)嵨锝邮堋＃?）強化現(xiàn)物出資人及設(shè)立參與人對公司的損害賠償及差額填補責任。2、美國。美國的公司法對非現(xiàn)金財產(chǎn)出資沒有很嚴格的限制，而且沒有直接的監(jiān)督規(guī)定。但在實踐中，基于資本真實性的要求，其強調(diào)公司股份發(fā)行過程中以現(xiàn)物出資的對價的適當性，從而

12、形成了兩個著名的原則：真實價值規(guī)則和善意規(guī)則。真實價值規(guī)則要求股份的對價（真實價值）不得低于其發(fā)行價格；善意規(guī)則則規(guī)定，除非董事是依據(jù)善意的商業(yè)判斷標準來確定對價，股份的承受人即應(yīng)對差額部分負責。據(jù)此，當公司收到的出資財產(chǎn)的實際價值低于其發(fā)行價格時，其發(fā)行的股份即被形象地稱為摻水股。此時公司可以取消該股份，也可要求股東另外支付所需的對價以擠出水分。而公司的債權(quán)人也可依據(jù)信托資金理論、錯誤陳述理論或法定義務(wù)理論來追究持有摻水股的股東的責任，以使自己沒能實現(xiàn)的權(quán)益得以救濟。所以，盡管美國沒有像大陸法系國家那樣建立一套相對嚴格現(xiàn)物出資限制制度，但其通過其發(fā)達的判例法確立了一系列司法原則，從而保證了公

13、司債權(quán)人的利益不因股東實物出資的高估而受損，因而也能收到異工同曲之效。3、中國。我國公司立法對現(xiàn)物出資也作了較充分的規(guī)定：一是規(guī)定了出資的基本范圍，即包括實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)及土地使用權(quán)（公司法第24條）；二是規(guī)定了一系列限制制度。包括：規(guī)定現(xiàn)物出資應(yīng)當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)（25條第一款）；股東出資須經(jīng)法定的驗資機構(gòu)驗資并出具證明。（公司法第26條）；規(guī)定了股東以現(xiàn)物出資出資不實時所應(yīng)承擔的差額填補責任和股東的連帶繳付責任（28條）。但是應(yīng)該看到，上述規(guī)定仍是不完善的。表現(xiàn)在：首先在出資范圍上，以列舉性條款加以規(guī)定的方式（第24條）不具有靈活性，難以適應(yīng)新經(jīng)濟發(fā)展的需要。一個典型的

14、問題是，在上述規(guī)定情況下，是否能以對公司的債權(quán)作為出資，即債作股問題。嚴格來說是不允許的，但在我國公司制改造過程中，債轉(zhuǎn)股已在實踐中采納。此外對采礦權(quán)、地役權(quán)甚至承包租賃權(quán)等用益物權(quán)能否作為出資，也是實踐中需要解決的問題，因為在我國大部分自然資源屬于國家所有的情況下，以國有資源的經(jīng)營權(quán)如采礦權(quán)，勘探權(quán)等出資是有現(xiàn)實依據(jù)的，而目前我國公司法只規(guī)定土地使用權(quán)一種，顯然也難以適應(yīng)現(xiàn)實需要。所以我國公司法對現(xiàn)物出資范圍加以一定的兜底性條款是非常必要的。其次是對現(xiàn)物出資的限制方面，我國缺乏象德國那樣的財產(chǎn)承受和事后設(shè)立制度。但公司股東規(guī)避法律，先用現(xiàn)金出資，然后再以公司的名義反購股東的現(xiàn)物，這樣的例子在

15、我國也不鮮見。而我國又非判例法國家，不能以判例來加以彌補，所以采納德國法的上述規(guī)定是切實可行的。（二）、股東和發(fā)起人的出資責任及其救濟。出資是股東對公司的基本義務(wù)，也是形成公司資本的基本途徑。為了保證公司資本的充實，維護債權(quán)人和社會公眾的利益，各國立法對股東和公司的發(fā)起人規(guī)定了嚴格的出資責任。縱觀各國立法，主要有兩大類：1、出資違約責任。股東的出資違約責任是指股東不履行或不適當履行其出資義務(wù)時對公司和其他已足額出資股東所應(yīng)承擔的民事責任。各國公司法一般在規(guī)定股東出資違約責任的同時也規(guī)定了相應(yīng)的救濟手段。概括起來有如下幾種：第一種是行使失權(quán)程序。失權(quán)程序相當于立法賦予公司或發(fā)起人的一種單方面的認

16、股契約解除權(quán)。它是指公司立法規(guī)定，對于怠于履行出資義務(wù)的認股人，公司或發(fā)起人可以催告其在一定期限內(nèi)繳納，逾期仍不繳納者即喪失其認股人權(quán)利，所認股份可另行募集。如日本商法後179條規(guī)定：股份認購人不按該法第177條之規(guī)定繳納時，發(fā)起人可規(guī)定日期，到期仍未進行繳納時，可向股份認購人通知其權(quán)利的喪失。發(fā)起人發(fā)出前項的通知后，股份認購人仍未進行繳納時，其權(quán)利喪失，在此場合，發(fā)起人可對該認購人認購的股份，重新募集股東。第二種是行使追繳出資權(quán)。在股東出資違約的情況下，公司也可以不行使失權(quán)手續(xù)，而要求有履行可能的股東繼續(xù)履行其出資義務(wù)，這就是公司對出資違約股東的追繳出資權(quán)。經(jīng)公司追繳，股東仍不履行出資義務(wù)的

17、，公司完全可依契約之債的性質(zhì)，請求法院強制契約之履行，即強制認股人繳款。此種救濟手段在股東以非現(xiàn)金出資的情形下更為常用。不過，不少國家對公司追繳出資權(quán)行使的時效作出規(guī)定，如德國規(guī)定公司請求權(quán)的時效為5年，自公司登記人為商業(yè)登記時起算。第三種是損害賠償。損害賠償是可以和其他救濟手段并用的一種救濟方式，當其他救濟手段不足以彌補其所遭受損失的情況下，公司仍可主張違約承擔損害賠償責任。第四種是利息罰則。如德國法規(guī)定沒有及時支付所要求款項的股東，應(yīng)自期滿之日起支付應(yīng)交款的5%的年息。2、發(fā)起人的資本充實責任。所謂資本充實責任就是指為貫徹資本充實原則，由公司發(fā)起人承擔的相互擔保出資義務(wù)履行、確保公司實收資

18、本與所定資本相一致的民事責任。資本充實責任是公司法上的一種特殊的民事責任制度，其目的是在公司發(fā)起人之間建立一種相互督促、相互約束的出資擔保關(guān)系，以確保資本充實，維護公司債權(quán)人的利益，并提高公司設(shè)立的效率，防止(fngzh)社會資源的浪費。作為一種特殊的法律責任，其特點為：其一，它是公司法上的法定責任，不以當事人的約定為必要，也不能以公司章程或股東會決議來免除。其二，它是違反出資義務(wù)股東以外的其他公司發(fā)起人的責任，其內(nèi)容與出資違約責任不同。其三，它因公司設(shè)立行為而產(chǎn)生，故承擔者僅限于公司發(fā)起人（日本還擴充到公司成立時的董事）。其四，資本充實責任是無過錯責任，只要存在資本不足的事實即可構(gòu)成，公司發(fā)

19、起人是否有過錯，在所不問。其五，它是一種連帶責任，全體發(fā)起人中的任何一人對資本不足的事實均負有全部充實責任。先行承擔資本充實責任的公司發(fā)起人，可向違反出資義務(wù)的股東求償，也可要求其他公司發(fā)起人分擔。發(fā)起人的資本充實責任的一般內(nèi)容包括認購擔保責任、繳納擔保責任、價格填補責任以及由于資本不實而給公司或第三人造成損失的損害賠償責任等內(nèi)容。其一，認購擔保責任，即設(shè)立股份有限公司而發(fā)行股份時，其發(fā)行股份未被認購或認購后又取消的，由發(fā)起人共同認購，在此情形下，履行認購擔保責任的公司的發(fā)起人可以自然取得認購部分的股權(quán)。其二，繳納擔保責任。股東雖認購股份但未繳納股款或交付現(xiàn)物的，由發(fā)起人承擔連帶繳納股款或交付

20、未給付財產(chǎn)價額的義務(wù)，繳納擔保責任也稱出資擔保責任。與認購擔保責任不同，履行繳納擔保責任的發(fā)起人只是代行出資義務(wù)，他并不能因此而當然全部或部分取得履行責任部分的股權(quán)，而只能向違反出資義務(wù)的股東行使求償權(quán)。三是差額填補責任，也稱價格補足責任。在公司成立時，如果出資現(xiàn)物的實際價額顯著低于所定價額時，發(fā)起人對不足的差額部分承擔連帶填補責任。履行差額填補責任的發(fā)起人可向出資不實的股東行使求償權(quán)。其四，損害賠償。發(fā)起人不僅要對股份認購、股款繳納承擔保證責任，而且還要對因出資不實給公司造成的損失承擔賠償責任。這種損害賠償責任同樣是基于資本充實原則實行的無過錯責任，實際上是一種代為賠償責任，在發(fā)起人對公司實

21、際損失進行后，同樣擁有向違約股東求償?shù)臋?quán)利。由于履行后三種責任的公司發(fā)起人并不能因此而當然取得履行責任部分的股權(quán)，而只能事后向違反出資義務(wù)的股東行使求償權(quán)，為避免代行出資者的求償權(quán)不能實現(xiàn)，有的國家如日本賦予代行出資者如選擇權(quán)：要求違反出資義務(wù)的股東償付所代交的出資；或者要求其按章程所定價額或股票發(fā)行價格轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但該項選擇權(quán)應(yīng)在一定期間行使。應(yīng)該說頗具借鑒意義。（三）、我國公司法關(guān)于股東出資責任的規(guī)定。我國公司法在有限責任公司設(shè)立和組織機構(gòu)設(shè)置一節(jié)中對股東的出資違約責任和差額填補責任作了規(guī)定，但與其它國家相應(yīng)規(guī)定相比，我國上述法律規(guī)定顯然過于簡單，缺乏操作性，在體系上也存在著較大的漏洞。表現(xiàn)

22、在：首先，在適用范圍方面，它僅適用于有限責任公司的場合，而對于股份有限公司是否也適用，則無明確的規(guī)定。其次，在股東出資違約責任方面，它只規(guī)定了對股東承擔的違約責任，而未規(guī)定有對公司承擔的違約責任。而這兩種責任是有所區(qū)分的，一般而言，在公司成立或存續(xù)的場合，違反出資義務(wù)的股東只能是直接向公司承擔違約責任，而不是向已足額繳納出資的任一股東承擔違約責任，只有因出資義務(wù)不履行而導致公司不成立、解散或被撤銷等場合，違反出資義務(wù)的股東才向已足額繳納出資的股東承擔責任。再次是在資本充實責任方面，從公司法第28條的規(guī)定看，只有有限責任公司股東的差額填補責任，并且只適用于現(xiàn)物出資場合，對于現(xiàn)金出資則沒有相應(yīng)的規(guī)

23、定。三、公司資本的結(jié)構(gòu)。1、出資構(gòu)成。是指公司資本中各類出資所占的比例。前述談到，股東可以現(xiàn)金，也可以以非現(xiàn)金財產(chǎn)（包括有體物和無形財產(chǎn)）出資，對各類出資在公司資本中所占的比例，各國往往根據(jù)自己的實踐需要而在立法上作出規(guī)定。一般而言，對現(xiàn)金出資比例和無形財產(chǎn)的出資比例作出限定，為各國立法所經(jīng)常采納。由于現(xiàn)金是公司得以正常營運的最基本的物質(zhì)基礎(chǔ)，因而許多國家特別是大陸法系國家的公司法大都對現(xiàn)金應(yīng)占資本的比例作了明確的規(guī)定。例如，法國規(guī)定股份有限公司的現(xiàn)金出資應(yīng)占公司總資本的25%的；意大利規(guī)定現(xiàn)金出資為公司資本的30%，瑞士、盧森堡規(guī)定為20%。從我國公司法規(guī)定的注冊成本構(gòu)成要求來看，現(xiàn)金出資仍

24、為注冊資本之大部。毫無疑問，對現(xiàn)金出資應(yīng)占公司資本的比例加限定是完全必要的，但如對現(xiàn)金出資的比例要求過高，在一定程度上，勢必增加公司設(shè)立的難度，造成公司資金的積壓或沉淀。因此，對現(xiàn)金出資數(shù)額的限制，原則上應(yīng)以是否達到了啟動公司經(jīng)營為準。同時，規(guī)定過高的貨幣出資比例，不利于國有企業(yè)的公司化改造。因為我國國有企業(yè)普遍存在著流動資金不足的問題，在其資本結(jié)構(gòu)中，貨幣資本所占比例偏低，如果公司法規(guī)定較高的現(xiàn)金出資比例，必將使許多國有企業(yè)因不符合現(xiàn)金比例要求而難以改造為股份有限公司?；诖?，我國公司法沒有采取不少國家所采取的上限控制法，而是采取下限控制法，即規(guī)定某種非現(xiàn)金出資不得超過公司注冊資本的一定比例

25、。如我國公司法第24條第2款規(guī)定：以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20%，國家對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。公司法第80條第2款要求，發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)出資的金額不得超過股份有限公司注冊資本的20%。2、借貸資本的法律控制。公司通過舉債方式所籌集的可供公司長期支配和使用的資金，借貸資本或債務(wù)資本。借貸資本并非真正意義上公司資本，相反，它是公司的債務(wù)，無論公司經(jīng)營情況如何，公司都負有定期還本付息的義務(wù)。但它又與公司資本密切聯(lián)關(guān)。首先，借貸資本與權(quán)益資本之間的比率通常與債權(quán)的安全系數(shù)成反比：比率越高，公司的凈資產(chǎn)就越少，債權(quán)人的風險就越大，公司的穩(wěn)

26、定性就越差；反之，比率越低，公司的凈資產(chǎn)比重就越高，公司的穩(wěn)定性就越強，債權(quán)人的風險就越小。其次，債權(quán)較股權(quán)具有更大的優(yōu)越性。尤其在公司清算時，作為債權(quán)人的股東比單純的股東在公司破產(chǎn)時會享有更多的權(quán)利，債權(quán)往往優(yōu)先于股權(quán)得到清償。從而，股東在特定情況下更傾向于以債權(quán)人身份出現(xiàn)，通過公司借貸而不是向公司注入股本的方式來作為來彌補公司資金的不足。進而極易導致借貸資本與權(quán)益資本的過分懸殊，因此，為限制股東出資債權(quán)化此，出于保證公司的正常經(jīng)營、保護債權(quán)人利益和交易安全的需要，各國都對借貸資本的規(guī)模作出一定的限制。通常的作法是：一是限定借貸資本與股本的最高比例，通常為3：1或4：1；二是對股東向公司借貸

27、作出限制。如德國1980修訂后的公司法規(guī)定，有限責任公司的股東在公司需要增加自有資本時向公司提供的借貸資本，在所有的破產(chǎn)程序中，都將被視為是公司的自有資本，如果第三人向公司提供這種借貸時，是由某個股東提供擔保，那么該第三人將不會被視為普通的債權(quán)人。在破產(chǎn)程序中，他向有限公司提出債權(quán)主張之前，必須向該第三人償還貸款后的12個月內(nèi)開始了破產(chǎn)程序，提供了擔保的股東就必須就公司向該第三人償還的任何款項對公司負責。（有限責任公司法第32條）。英美法系國家雖然缺乏明確的法律規(guī)定，但卻通過大量的司法判例，確立一系列司法規(guī)則來加以保護。主要有：一是揭開法人面紗原則。依該項原則，在某些特殊情況下，法官可以不考慮

28、公司的獨立人格而直接追究股東的個人責任。該原則經(jīng)常被適用于公司資本嚴重不足的場合，這里資本不足，通常指公司資本總額與公司經(jīng)營事業(yè)及其隱含的風險相比所存在的明顯不足的情形。同時，資本不足應(yīng)以公司設(shè)立時為準，若公司成立時已有足額資本，只是在競爭中因經(jīng)營不善或其它原因而導致資本虧損時，則不能認為是資本不足。據(jù)此，當公司成立時若自有資本與其負債相關(guān)懸殊，與其經(jīng)營風險無法適應(yīng)，即原始資本未充分化時，股東應(yīng)對公司債權(quán)人承擔責任。二是深石理論。為在泰勒訴標準石油公司及電子公司一案中確立。意為：子公司如存在資本不足，又為母公司的利益而不按正常方式經(jīng)營業(yè)務(wù)，則子公司破產(chǎn)或重組時母公司對子公司的債權(quán)地位應(yīng)次于優(yōu)先

29、股東的權(quán)益。三是以破產(chǎn)為目的對公司的貸款視為公司資本規(guī)則。這是在破產(chǎn)訴訟和稅務(wù)訴訟中經(jīng)常被援引的一項規(guī)則。美國最高法院在對約翰。凱利一案中所作的判決中宣布負債對權(quán)益比率為4：1或更高時，將自動導致負債重新歸入權(quán)益（資本），從而使那些本作為公司原始資本一部分的所謂股東貸款的求償權(quán)在公司破產(chǎn)程序中得不到法院的支持。其立論依據(jù)是，依據(jù)公平和誠信原則，事實上的資本應(yīng)被作為資本看待，這樣，那些以破產(chǎn)為目的而向公司提供關(guān)聯(lián)的所謂優(yōu)勢也隨著這一規(guī)則的確立而消失。當然，上述對股東債權(quán)的此種處理只適用于公司資本不足的場合。如果公司成立時的資本是充足的，即不是以破產(chǎn)為目的，而是公司其他業(yè)務(wù)需要而向公司提供的貸款通

30、常仍被視為真正的貸款。我國在這方面的規(guī)定主要見于公司法第161條第二項即：公司發(fā)行公司債券時累計的債券總額不超過公司凈資產(chǎn)的40%。除此外再難發(fā)現(xiàn)類似規(guī)定。而我們知道，發(fā)行公司債券只是股份公司或極少數(shù)符合條件的國有有限責任公司向社會舉債的一種方式，僅限定公司債券與公司凈資產(chǎn)的比例，尚不能解決其他類型公司以及股份有限公司通過其他融資方式所形成的超額負債問題，更無法防范股東基于破產(chǎn)目的以虛假的債務(wù)關(guān)系掩蓋其真實投資行為現(xiàn)象的發(fā)生和蔓延。國此我們認為，德國有限責任公司法的有關(guān)規(guī)定和英美法國家的一些判例學說和規(guī)則值得我們借鑒。3、法定最低資本限額。最低資本限額制是公司資本制度的一項重要內(nèi)容，各國立法都

31、給予充分關(guān)注，但各國國情和法律文化的不同，對最低資本額限制的寬嚴程度也各不相同。1、歐洲國家。歐洲大陸國家一般多以法律明文的形式對公司最低資本額作出規(guī)定。因有限責任公司的人合特點及其多為中小組織形態(tài)的現(xiàn)實，一般對有限責任公司最低資本額的要求不高，而對具有資合性特點并可能成為大企業(yè)形態(tài)的股份有限公司，則規(guī)定較高的最低資本額。如下表所示：公司類別國別 有限公司 股份有限公司法國 2萬法郎 10萬法郎（不向公眾要約認購股份）50萬法郎（向公眾要約認購股份）德國 2萬馬克 10萬馬克意大利 2000萬里拉 2億奧地利 10萬先令 100萬比利時 25萬比利時法郎 125萬瑞士 2萬瑞士法郎 5萬瑞典

32、無有限公司類型 5萬瑞典克法郎或不得少于最高資本額的四分之一英國 未作規(guī)定 30000英鎊2、日本。日本有限責任公司的法定最低資本限額為100萬日元，而股份有限公司為300萬日元。3、美國。美國公司法對公司資本額的規(guī)定，經(jīng)歷了一個與英、日等國完全相反的發(fā)展過程。在20世紀60年代前，各州的法律普遍地規(guī)定公司必須具有一定數(shù)額的資金方可開業(yè)。如果董事允許公司在不具備法定資本最低限額的情況下開業(yè)，則要負個人責任。但是美國修訂標準公司法于1969年率先刪去了關(guān)于公司最低資本額的規(guī)定，受之影響，目前有部份州已取消了法定最低資本額的規(guī)定。但也有些州仍保留法定最低資本額。不過，即使是取消了法定最低資本限額，

33、但并不意味著美國置債權(quán)保障與公司經(jīng)營能力于不顧，相反，它通過相對發(fā)達的判例規(guī)則來確認濫用公司形式的股東、發(fā)起人及董事對公司債務(wù)承擔連帶責任，即否定不動人人格的存在。尤其是自阿諾德訴菲利普案件的判決中確認了資本充實原則后，便以此原則來衡量公司資本充實所需的最低資本，將具有充足的公司資本作為承認公司法人人格并賦予股東有限責任的先決條件。在公司資本與經(jīng)營規(guī)模不相符合的情況下，公司創(chuàng)辦人負有充實資本的義務(wù)，他所投入的資金（包括以貸款形式對公司的投入）均為公司的資本，而不得視為對公司的債權(quán)。從美國的實際判例來看，對公司所需最低資本額的確認均遠比原法律所規(guī)定的數(shù)額要高。（原一般規(guī)定為1000美元）。4、中

34、國。我國公司法針對公司的不同類型和經(jīng)營方式的不同，對有限責任公司和股份有限公司的最低資本額作了區(qū)別性規(guī)定：（1）以生產(chǎn)經(jīng)營和以商業(yè)批發(fā)為主的有限責任公司注冊資本不少于人民幣50萬元；以商業(yè)零售為主的有限責任公司的注冊資本不少于人民幣30萬元，科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性的有限責任公司，其注冊資本不得少于人民幣10萬元；制定行業(yè)的有限責任公司注冊資本需要高于前款規(guī)定的限額的，由法律、法規(guī)另行規(guī)定。（2）股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣1000萬元。需高于上述規(guī)定的，由法律、法規(guī)另行規(guī)定。與其他國家的有關(guān)規(guī)定相比，我國公司最低資本額限制制度有兩個明顯的特點：一是具有一定的靈活性。我國公司法不僅針對

35、有限公司責任公司和股份有限公司的不同特點，對其注冊資本最低限額作了區(qū)別性規(guī)定，而且還根據(jù)不同經(jīng)營方式對資本占有需求量的不同對公司資本最低限額作出了不同的要求，同時對保險公司、商業(yè)銀行、外商投資公司等特殊類型的公司企業(yè)的最低資本限額授權(quán)其他法律、行政法規(guī)另行規(guī)定，從而使最低資本限額制度更具其合理性。二是數(shù)額偏高。以人民幣與有關(guān)外匯的比價計算，我國公司法所確定的最低資本限額遠遠高于大多數(shù)國家的規(guī)定，而在市場經(jīng)濟條件下，過高的最低資本額的限制束縛了投資者開辦公司的積極性，使一般企業(yè)難以達到設(shè)立標準，因而不利于中小企業(yè)的充分發(fā)展。四、公司資本的自由流通。公司資本的自由流通既是現(xiàn)代公司的重要特征，也是現(xiàn)

36、代公司的生命線?？梢哉f沒有資本的自由流通，現(xiàn)代公司不僅將失去其靈活性，而且其諸多功能也將化為烏有。所以在實踐中，現(xiàn)代各國公司法也普遍遵循股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓的基本原則。但這一原則并不是絕對的，尤其是在有限責任公司或閉鎖式公司中，它往往受到一定程度的限制。在大陸法系國家，這種限制主要表現(xiàn)在股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資時有同意條款和股東先買權(quán)條款的限制。所謂同意條款是指大陸法系國家公司立法中規(guī)定公司股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資時，須經(jīng)公司同意或承認的條款。其目的是防止不受歡迎的股東進入公司，影響公司的穩(wěn)定。如日本有限責任公司法第19條規(guī)定，股東得將其所持股份全部或一部分轉(zhuǎn)讓給其他股東，但股東將所持股份轉(zhuǎn)讓給非

37、股東時，須經(jīng)股東大會同意。法國商事公司法也規(guī)定，只有在征得至少代表四分之三公司股份的多數(shù)股東同意后，公司股份才可以轉(zhuǎn)讓給與公司無關(guān)的第三人。但是在上述情形下，如果任意運用同意條款，則股東的出資轉(zhuǎn)讓權(quán)將無從實現(xiàn)，顯然這對要出資轉(zhuǎn)讓的股東來說是不公平的，也是違反公司法股權(quán)讓渡基本原則的。正是由于此，各國公司立法又設(shè)計了股東先買權(quán)條款。它要求公司應(yīng)在規(guī)定的期限對不同意轉(zhuǎn)讓的股份另行指定受讓人（包括公司的其他全體股東）或由公司予以購買。先買權(quán)條款，使股東在公司反對其出資時，得要求向另外的對象轉(zhuǎn)讓，并在時間上也不受太久遲延。如法國規(guī)定公司應(yīng)3個月內(nèi)對是否允許轉(zhuǎn)讓作出決定。日本則要求公司在兩周內(nèi)指定受讓人

38、。從而保證了股東出資轉(zhuǎn)讓權(quán)的實現(xiàn)。此外多數(shù)國家的立法實踐也允許公司章程對于非上市公司的記名股票的轉(zhuǎn)讓采取適當限制。而在英美法國家，對股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓的限制，于閉鎖式公司（英國稱私公司）而言，一般是允許通過公司章程、組織細則、股東間協(xié)議或股東與公司間的協(xié)議來對股權(quán)轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)讓的登記來作出限制的，其限制內(nèi)容也更為豐富，除公司規(guī)定股東向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)經(jīng)公司同意的同意條款和公司有優(yōu)先購買權(quán)的先買權(quán)條款外，還包括規(guī)定在特定條件下（如職工死亡或職工股的股東喪失職工身份），由公司強行收回的強行買賣條款及禁止向公司的競爭對手出賣股份的禁止條款等。從我國公司法的有關(guān)規(guī)定來看，公司法第36條也對有了有限責任公司股東向非股

39、東轉(zhuǎn)讓出資作了嚴格的限制：一是規(guī)定股東向非股東轉(zhuǎn)讓出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，否則視為同意轉(zhuǎn)讓。二是規(guī)定經(jīng)公司股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，其他股東在同等條件下，有優(yōu)先購買的權(quán)利。可見我國現(xiàn)行立法也賦予了公司同意條款和股東先買條款。但從上述規(guī)定來看，存在著以下缺陷：（1）、對有利害關(guān)系的股東表決權(quán)未作限制，即沒有規(guī)定股東回避制度，從而影響公司股東會表決結(jié)果的公正性，建議修改為必須經(jīng)公司其他股東過半數(shù)同意。（2）、欠缺公司或股東共同指定的第三人購買條款。從而可能導致反對轉(zhuǎn)讓出資的股東因無力購買而不得不放棄先購權(quán)，進而無法抵御惡意第三人的進入，影響公司的穩(wěn)健經(jīng)營。（

40、3）、由于沒有規(guī)定股東作出同意的期限，容易造成其他股東拖延同意時間，使意欲轉(zhuǎn)讓的股東喪失最佳轉(zhuǎn)讓時機，因此，有必要增加同意期限的規(guī)定。（4）、對股東優(yōu)先購買權(quán)之行使是否應(yīng)有時間限制？股東在較長時期內(nèi)怠于行使這一權(quán)利是否導致其權(quán)利的放棄？我國公司法未明確規(guī)定。法國公司法規(guī)定了3個月的行使期限，必要時，經(jīng)法院裁定，得延長6個月。我國公司法也應(yīng)仿效法國立法，明確規(guī)定其他股東的優(yōu)先購買權(quán)的行使期限和經(jīng)過此法定期限而怠于行使權(quán)利將導致其優(yōu)先權(quán)喪失。（5）、我國公司法也沒有規(guī)定公司可以以章程或股東決議等形式對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出限制，因此我國可以說是為數(shù)不多的幾個采用法定限制主義立法模式的國家之一，鑒于該立法模式

41、的不足，建議允許以公司章程的形式對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出限制，只要章程約定與法律規(guī)定不相抵觸即可。除上述閉鎖型公司無法完全適用股份自由轉(zhuǎn)讓原則外，對于股份有限公司，為了維護公司及股東整體利益，大多數(shù)大陸法系國家還對某些特殊種類的股東持有的股份以及特殊情況下的股份轉(zhuǎn)讓作出了限制。主要有以下幾種情形：一是公司設(shè)立登記前，股份不得轉(zhuǎn)讓。在公司取得法人資格前，股份認購人尚不具備股東地位，但畢竟已繳納出資，換取了公司股份。中是由于公司此時尚未經(jīng)法定程序?qū)徍?，將來能否成立亦未確定。如準許其股份轉(zhuǎn)讓，不僅難以防范惡意者取巧謀利，損害公眾投資者利益，也會干擾公司正常設(shè)立活動。故我國公司法禁止公司成立前向股東交付股票。日

42、本商法則規(guī)定此類權(quán)利股轉(zhuǎn)讓無效。二是發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓的限制。我國公司法規(guī)定發(fā)起人在公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。限制的目的在于強化發(fā)起人的責任，防止其投機鉆營，利用發(fā)起之便利謀取投資人利益，不當?shù)剞D(zhuǎn)嫁投資風險。三是對公司取得自己股份的限制。為防止資本非法減少，維持公司資本之充實，各國公司法原則上均禁止公司取得自己股份。四是董事、監(jiān)事、經(jīng)理人員所持股份在任職期間轉(zhuǎn)讓的限制。我國公司法第147條規(guī)定，公司的董事、監(jiān)事和經(jīng)理應(yīng)向公司申報其所有的公司股份，并在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。五、公司資本的變動。公司資本遵循資本維持等關(guān)于資本運用的一般原則，但并非一成不變。公司資本會隨著公司經(jīng)營活動的發(fā)展變化而發(fā)生變

43、化，當公司，為適應(yīng)擴大生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模、拓展公司業(yè)務(wù)之需要時，往往會增加公司資本；反之，當公司資本過?；驀乐貢r，則會減少其資本。此外公司的合并、分立、可轉(zhuǎn)換公司債券的股權(quán)轉(zhuǎn)換以及贖回股的贖回等也均會引起公司資本的變動?？傊?，引起資本變動的原因是多種多樣的，但增資和減資則始終是改變公司資本的兩種最基本的形式。而公司減資不僅影響股東的比例性利益，而且還會嚴重影響債權(quán)人債權(quán)之實現(xiàn)，故各國立法對減資目的之正當性及減資程序的合法性均提出了較高的要求，并且往往還設(shè)有債權(quán)人保護條款。我國公司法也不例外，其168條規(guī)定：公司需要減少注冊資本時，必須編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當自作出減資決議之日起10日內(nèi)通知

44、債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上至少公告三次。債權(quán)人自接到通知之日起90日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或提供相應(yīng)擔保。該條規(guī)定使公司在減資時負有通知和催告?zhèn)鶛?quán)人以及應(yīng)債權(quán)人要求清償債務(wù)或提供擔保之法定義務(wù)，以保證債權(quán)人利益不致因之受損。但是，如果公司怠于行使上述義務(wù)，其減資的效力如何？債權(quán)人如何救濟？我國法律并無規(guī)定。從其它大陸法系國家的立法來看，主要有債權(quán)人減資停止請求權(quán)和減資無效訴權(quán)兩種救濟手段。（1）、減資停止請求權(quán)是指公司違反法律規(guī)定，不履行債權(quán)人保護程序，以致債權(quán)人蒙受損失時，債權(quán)人享有的請求公司停止減資活動的權(quán)利。減資停止請求權(quán)發(fā)生在減資尚未開始或完成階段，具有事前防御的功能。債權(quán)人行使該

45、權(quán)的方式有兩種：一種為訴訟外方法，是指債權(quán)人運用口頭或書面方式請求公司停止減資活動。另一種為訴訟方法，若在債權(quán)人行使訴訟外方法，而公司對此置若罔聞時，債權(quán)人可動用訴訟方法。法國法還有債權(quán)人提出異議期間內(nèi)不得減資的規(guī)定，其商法第216條規(guī)定：在提起異議期限內(nèi)以及如有異議在法院對該異議作出一審裁決前，均不得開始進行減資，如減資程序已經(jīng)開始的，則應(yīng)中止，直至建立了足夠的擔保或?qū)鶛?quán)進行了補償。這種立法值得我國參考。（2）、減資無效訴權(quán)，是指債權(quán)人基于特定事由而享有 的請求法院判決公司減資行為歸于無效的權(quán)利。該權(quán)發(fā)生在減資行為完成且生效之后，屬于事后的補救措施。減資無效訴訟本可由債權(quán)人隨時提出，但為維護團體法的統(tǒng)一性和資本交易的安全性，減資無效訴訟應(yīng)在一定的時間內(nèi)盡快行使。如日本商法規(guī)定，債權(quán)人的除斥期間為6個月，自減少資本的變更登記之日起算。逾期不行使，債權(quán)人將喪失其權(quán)利。此外，為避免債權(quán)人濫用此種訴權(quán)，危及公司運營秩序和交易安全，日本商法還規(guī)定原告?zhèn)鶛?quán)人的擔保提供義務(wù)，如果敗訴，在其惡意或重大過失的情況下，對公司應(yīng)承擔連帶損害賠償責任。上述資本減少時對債權(quán)人利益的保護措施值得我國公司法借鑒。六、公司資本立法原則。為使公司得以成立和正常運營，各國公司法圍繞公司資本作了一系列相關(guān)規(guī)定，形成了一定的原則，包括資本確定、資本授權(quán)、資本維持和資本不變等原則。資本確定原則是指公司在設(shè)立時，必