仲裁協(xié)議的要件課件

1、仲裁協(xié)議的要件INDEX一、仲裁協(xié)議概述二、仲裁協(xié)議的形式要件三、仲裁協(xié)議的實質(zhì)要件四、仲裁協(xié)議要件的立法完善一、仲裁協(xié)議概述1.仲裁協(xié)議的概念雙方當(dāng)事人自愿將他們之間已經(jīng)發(fā)生的或可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的書面協(xié)議，是雙方當(dāng)事人達成的采用仲裁方式解決糾紛的法律文書，是雙方當(dāng)事人之間的仲裁合意書面化、法律化的形式。 2、仲裁協(xié)議的法律特征A.仲裁協(xié)議是當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議。這一點和一般的契約并無不同,即任何一方不同意以仲裁方式解決爭議，都無法達成仲裁協(xié)議，仲裁協(xié)議以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，以當(dāng)事人的意思自治為核心，當(dāng)然，不能違反法律的強制性規(guī)定。B.仲裁協(xié)議的內(nèi)容具有特殊性。特殊性體現(xiàn)在仲裁協(xié)

2、議是對爭議解決方式的約定，而不是對當(dāng)事人之間實體權(quán)利義務(wù)的具體處分，即爭議發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議通過仲裁方式解決糾紛而不是通過訴訟或其他途徑解決。C.仲裁協(xié)議當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)具有同一性。這也是仲裁協(xié)議區(qū)別于其他契約的特點之一。在一般的雙務(wù)合同中，當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是對等的，一方的權(quán)利往往是另一方的義務(wù)。而在仲裁協(xié)議中，當(dāng)事人雙方共同一致的權(quán)利和義務(wù)是將糾紛提交仲裁解決，任何一方都有權(quán)利依據(jù)仲裁協(xié)議將爭議提交仲裁解決同時任何一方也都負有遵守仲裁協(xié)議不得將糾紛通過其他方式解決的義務(wù)。D.仲裁協(xié)議的效力具有廣泛性。這一點也不同于一般的契約，一般契約的效力僅及于當(dāng)事人之間，仲裁協(xié)議的效力不僅約束著當(dāng)

3、事人，也約束著法院和仲裁機構(gòu)，這種約束力既來源于當(dāng)事人的授權(quán)也來源于法律的規(guī)定，但當(dāng)事人的授權(quán)是主要的。二、仲裁協(xié)議的形式要件當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議所必須具備的外在形式條件。通常情況下，根據(jù)協(xié)議成立是否需要具備一定形式條件或履行一定手續(xù)，可將契約劃分為要式契約和不要式契約。按照法律規(guī)定，協(xié)議必須采用某種形式訂立，而當(dāng)事人沒有采取這種形式的，或法律規(guī)定必須履行某些法定手續(xù)而當(dāng)事人沒有履行的，協(xié)議無效。由于仲裁協(xié)議對整個仲裁制度的基礎(chǔ)作用，對仲裁活動參加人的重要意義，各國基本都要求仲裁協(xié)議具備書面的協(xié)議形式，否則仲裁協(xié)議無效。正是從這個意義上說，仲裁協(xié)議形式成為影響其效力的要件。1.紐約公約的規(guī)定紐約

4、公約第2條第1、2款規(guī)定，當(dāng)事人以書面協(xié)定承允彼此間所發(fā)生或可能發(fā)生之一切或任何爭議，如關(guān)涉可以仲裁解決事項之確定法律關(guān)系，不論為契約性質(zhì)與否，應(yīng)提交仲裁時，各締約國應(yīng)承認此項協(xié)定?！皶鎱f(xié)定”者，謂當(dāng)事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協(xié)議。按照這一規(guī)定，仲裁協(xié)議可分為兩種:(1)經(jīng)雙方當(dāng)事人簽署的訂立在合同中的仲裁條款或仲裁協(xié)議書;(2)在雙方當(dāng)事人通過互換或者往來函件、電文中所訂立合同中的仲裁條款或者仲裁協(xié)議書。另外，公約就協(xié)議的形式還規(guī)定，協(xié)議必須經(jīng)過簽署才能生效。紐約公約第2款第2條的英文為：The term“agreenment in writing”shall in

5、clude an arbitral clause in a contract or an arbitration agreement,signer by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams. “書面協(xié)議”包括當(dāng)事人所簽署的或者往來書信、電報中所包含的合同中的仲裁條款和仲裁協(xié)議?！?.示范法的規(guī)定隨著社會、商業(yè)和通訊事業(yè)的發(fā)展，紐約公約對“書面協(xié)議”的規(guī)定顯得死板，因此示范法對仲裁協(xié)議的書面形式做出了適應(yīng)商業(yè)社會發(fā)展實際的擴大化解釋。示范法第7條2款規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)是書面的。協(xié)議如載于當(dāng)事各方簽字的文件中

6、，或載于往來的書信、電傳、電報或提供協(xié)議記錄的其他電訊手段中，或在申訴書和答辯書的交換中當(dāng)事一方聲稱有協(xié)議而當(dāng)事他方不否認即為書面協(xié)議。在合同中提出參照載有仲裁條款的一項文件即構(gòu)成仲裁協(xié)議，如果該合同是書面的而且這種參照足以使該仲裁條款構(gòu)成該合同的一部分的話。分析上述規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，示范法對仲裁協(xié)議形式的要求較紐約公約有以下幾方面變化:(1)拓寬了書面協(xié)議的范圍，包括了提供協(xié)議紀錄的“其他電訊手段”訂立的仲裁協(xié)議，這種規(guī)定具有很強的開放性，不但包含了現(xiàn)有的電訊手段，如電子數(shù)據(jù)交換(Electronic Data Interchange)、以及電子郵件等，還為以后電訊手段的發(fā)展預(yù)留了空間。(2)雙

7、方提供仲裁文件的行為和默示承認仲裁管轄權(quán)的行為可以作為認定雙方之間存在書面仲裁協(xié)議的依據(jù)。一方當(dāng)事人默示參加仲裁行為本身，被視為存在“書面”仲裁協(xié)議的證據(jù)。示范法也規(guī)定協(xié)議必須為雙方當(dāng)事人簽署。3.其他國家的規(guī)定A.1996年英國仲裁法第5條規(guī)定:書面仲裁協(xié)議是指:(l)當(dāng)事人以書面形式達成，無論簽署與否;(2)該協(xié)議以書面通訊交換的方式達成;(3)該協(xié)議能被書面形式證明;(4)如果當(dāng)事人援引某項條款，只要該條款是書面的，當(dāng)事人之間的協(xié)議即是書面的:(5)如果協(xié)議為一方當(dāng)事人或者當(dāng)事人授權(quán)的第三方所紀錄，該協(xié)議即被認為是書面的;(6)在仲裁和司法程序中，當(dāng)事人一方書面主張存在一項協(xié)議，對方書面

8、未予否認的，則當(dāng)事人之間視為存在書面協(xié)議。B.1998年德國民事訴訟法典第1031條關(guān)于仲裁協(xié)議形式要求的規(guī)定:(l)對當(dāng)事人交換信息的通訊方式拓展為“其他可提供協(xié)議記錄的電訊中”，只要電訊方式是可以記錄的就能夠成為仲裁協(xié)議;(2)重視慣例的作用，將當(dāng)事人沒有簽署但是符合慣例交換的仲裁條款視為仲裁協(xié)議;(3)仲裁程序中對實體正義的討論可以彌補任何形式要件瑕疵，這一規(guī)定又進一步承認了當(dāng)事人通過“行為”表現(xiàn)其仲裁合意的情形。新的特點:（1）仲裁協(xié)議只要有書面證據(jù)就可以認為存在書面形式的協(xié)議。（2）仲裁協(xié)議不是必須由當(dāng)事人簽署。（3）仲裁協(xié)議的任何瑕疵可以用進行仲裁的行為彌補。（4）不斷擴大對“書面

9、”的界定。包括了電子郵件、錄音、錄像等更多的形式。4.“仲裁合意可證明性”的提出隨著仲裁協(xié)議形式被立法和實踐不斷突破，不斷出現(xiàn)對“書面形式”的擴大適用，使“書面”與最初訂立公約時的要求已經(jīng)大異其趣。在這一背景下，有的學(xué)者敏銳的發(fā)現(xiàn)了隱藏在持續(xù)擴大解釋背后的規(guī)律，總結(jié)性地提出了仲裁協(xié)議形式要件“合意可證明性”理論，指出仲裁協(xié)議作為一種當(dāng)事人之間合意的體現(xiàn)，是證明仲裁合意存在及其內(nèi)容的形式。從根本上說，仲裁協(xié)議制度的存在就是要保證仲裁合意的確定性，從而排除司法對糾紛的管轄權(quán)。因此，仲裁的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人之間仲裁的合意，而不是仲裁協(xié)議。仲裁協(xié)議只是仲裁合意的表現(xiàn)形式，仲裁協(xié)議本身是否存在，或以何種形

10、式存在并不重要，只要能夠證明存在仲裁合意，仲裁即應(yīng)是有效的。具體是指當(dāng)事人之間的仲裁合意具有可以證明的屬性，即以任何形式的證據(jù)表明當(dāng)事人之間存在仲裁合意時，仲裁即為雙方當(dāng)事人解決糾紛的方式。三、仲裁協(xié)議的實質(zhì)要件我國民法通則第55條規(guī)定了民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備的有效條件是：“（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。”（一）當(dāng)事人具備相應(yīng)行為能力1、自然人a.無民事行為能力人;b.限制行為能力人;c.完全行為能力人。無民事行為能力人和限制行為能力人簽訂仲裁協(xié)議的行為無效，所簽訂的仲裁協(xié)議自然無效。2、法人、非法人團體法人的行為能力始于獲得批準(zhǔn)并進行

11、登記時，終于解散。（二）當(dāng)事人仲裁意思表示真實實踐中影響當(dāng)事人真實意思表示的情形主要有:欺詐、脅迫以及重大誤解等情形。如果當(dāng)事人是因為欺詐、脅迫等惡意原因?qū)е碌闹俨煤弦忤Υ们樾蜗?，仲裁協(xié)議因為不存在有效合意而直接認定該協(xié)議缺乏當(dāng)事人有效合意無效。但如果當(dāng)事人因非惡意的原因?qū)е乱馑急硎居需Υ脛t另當(dāng)別論。比如，如果當(dāng)事人主張自己不了解仲裁一裁終局原則，誤認為對仲裁機構(gòu)作出的裁決不服仍可以向法院起訴;或者主張不了解仲裁條款的獨立性，認為主合同無效仲裁條款當(dāng)然無效等等理由，都不能認為當(dāng)事人仲裁意思表示存在瑕疵，應(yīng)認定當(dāng)事人存在有效仲裁合意。（三）爭議具有可仲裁性指法律規(guī)定的可提交仲裁予以解決的爭議事項

12、范圍。我國仲裁法第2條規(guī)定，平等主體的公民、法人和其他經(jīng)濟組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。第3條規(guī)定，下列糾紛不能仲裁:(1)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛。(2)依法應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)處理的行政爭議。（四）仲裁協(xié)議內(nèi)容合法協(xié)商確定仲裁協(xié)議內(nèi)容本應(yīng)是當(dāng)事人的權(quán)利，但這一權(quán)利的行使不能突破維護社會成員共同利益的原則。任何一個個人如果不顧社會群體利益而無限行使權(quán)利，社會將不能存在。因此當(dāng)事人在訂立國內(nèi)仲裁協(xié)議條款時，不能違反本國公共政策，否則仲裁協(xié)議無效;在訂立涉外仲裁協(xié)議條款時不能違反國際社會公共秩序，否則仲裁裁決難以獲得承認和執(zhí)行，仲裁意愿難以實現(xiàn)。四、我國仲裁協(xié)議的立法完善

13、問題（一）仲裁協(xié)議形式要件的立法完善仲裁法第16條規(guī)定，仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議;合同法第11條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。2006年最高人民法院頒布的關(guān)于適用若干問題的解釋綜合了上述兩個條文規(guī)定，仲裁協(xié)議的“其他書面形式”的仲裁協(xié)議，包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等形式達成的請求仲裁的協(xié)議。有學(xué)者建議承認口頭仲裁協(xié)議的有效性，允許當(dāng)事人通過提供證據(jù)來證明存在仲裁合意。仲裁協(xié)議可以采用書面

14、形式，書面形式包括但不限于合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式；如果有證據(jù)證明當(dāng)事人之間存在仲裁合意，協(xié)議形式不受上述條件的限制;在仲裁或訴訟程序的文件交換中當(dāng)事人一方聲稱有協(xié)議而當(dāng)事他方不否認，即為存在有效仲裁協(xié)議。（二）仲裁協(xié)議實質(zhì)要件的立法完善1.仲裁意思表示a. 約定“或仲裁或訴訟”的意思表示我國仲裁法第5條規(guī)定，“當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外”。b.否決仲裁終局性的意思表示仲裁裁決作出后當(dāng)事人無論怎樣約定，都不能就裁決處理的爭議再次向法院起訴或向仲裁機構(gòu)申請仲裁。2.可

15、仲裁事項范圍。(1)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛中的人身關(guān)系;(2)依法應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)處理的行政爭議。3.關(guān)于仲裁機構(gòu)我國仲裁法規(guī)定仲裁協(xié)議必須具備“選定的仲裁委員會”，如果“仲裁協(xié)議對仲裁委員會沒有約定或約定不明確”又“達不成補充協(xié)議的”，仲裁協(xié)議無效。上述規(guī)定決定了我國不承認臨時仲裁，可能產(chǎn)生不公平的現(xiàn)象。比如說，如果雙方當(dāng)事人約定在國外進行臨時仲裁，若該國是紐約公約締約國，且該國承認臨時仲裁的法律效力，則當(dāng)事人可以依照紐約公約之規(guī)定向我國法院申請執(zhí)行該仲裁裁決。我國法院無正當(dāng)理由，不得拒絕。然而，同樣的情形，如果雙方當(dāng)事人在國內(nèi)約定臨時仲裁，不僅該協(xié)議被認定無效，而且即使當(dāng)事人自愿進行了臨時仲裁并作出裁決，裁決也存在不被國外法院承認執(zhí)行的危險。因為，外國法院可依據(jù)