無(wú)資質(zhì)實(shí)際施工人借用資質(zhì)簽訂及建設(shè)工程合同無(wú)效

1、無(wú)資質(zhì)實(shí)際施工人借用資質(zhì)簽訂的建設(shè)工程合同無(wú)效（本文為原創(chuàng)作品，未經(jīng)作者書(shū)面授權(quán)，禁止轉(zhuǎn)載）案件要旨：沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無(wú)效。但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)：是否應(yīng)當(dāng)向方文亮支付工程款及利息。一審法院經(jīng)審查認(rèn)為，方文亮與金土地公司簽訂的合作協(xié)議書(shū)，因作為實(shí)際施工人的方文亮系公民個(gè)人不具有拆遷資格，借用了金土地公司的拆遷資質(zhì)進(jìn)行施工而歸于無(wú)效，但該工程已經(jīng)南水北調(diào)工程建設(shè)指揮部辦公室驗(yàn)收合格，因而工程款應(yīng)當(dāng)支付給實(shí)際施工人即本案原告方文亮。二審法院經(jīng)審查認(rèn)為，一審法院判決并無(wú)不當(dāng)，因而駁回上

2、訴，維持原判。編者注：本文摘自北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師唐湘凌編著的中國(guó)建設(shè)工程施工合同糾紛案例百案評(píng)析。唐湘凌畢業(yè)于中國(guó)人民大學(xué)，法學(xué)碩士，從事法律職業(yè)十余年。其北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)處理過(guò)大量涉及工程建設(shè)、房地產(chǎn)的法律事務(wù)，在該領(lǐng)域有豐富經(jīng)驗(yàn)，歡迎委托處理該領(lǐng)域的法律事務(wù)（地址：北京市朝陽(yáng)區(qū)東三環(huán)北路38號(hào)北京國(guó)際中心；電話：186-0190-0636，郵箱：）。一、案件來(lái)源河南省馬村區(qū)人民法院（2011）馬民初字第52號(hào)民事判決，河南省焦作市中級(jí)人民法院(2012)焦民三終字第46號(hào) 本案例分析撰寫(xiě)過(guò)程中，作者為了凸顯擬討論的問(wèn)題，對(duì)案例文字做了必要的刪減。如需了解該案例全貌

3、，請(qǐng)閱讀該案例判決書(shū)原文。二、基本案情2009年5月3日，金土地公司與馬村區(qū)南水北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室簽訂了一份房屋拆除合同，工程地點(diǎn)馬村區(qū)水采社區(qū)，造價(jià)68.5萬(wàn)元，工期2009年5月5日到2009年5月20日。2009年7月2日，原告方文亮與金土地公司補(bǔ)簽了一份合作協(xié)議書(shū)，由原告方文亮組織實(shí)際施工馬村區(qū)水采社區(qū)拆除工程。原告方文亮借用被告金土地公司的資質(zhì)，以金土地公司的名義中標(biāo)了馬村區(qū)水采社區(qū)拆除工程，并實(shí)際組織施工。馬村區(qū)南水北調(diào)工程建設(shè)指揮部辦公室對(duì)工程進(jìn)行了驗(yàn)收，并于2009年8月26日對(duì)金土地公司撥付了工程款68.5萬(wàn)元。方文亮于2009年7月2日向被告金土地公司交納了2萬(wàn)元

4、工程管理費(fèi)。原告方文亮給被告金土地公司提供的（2008）豫地完電4005374號(hào)完稅證系虛假的，致使金土地公司為此補(bǔ)交稅款25100.70元并受到稅務(wù)機(jī)關(guān)的行政處罰，其中偽造發(fā)票和完稅證處罰4000元，長(zhǎng)期未建賬處罰5000元?，F(xiàn)原告與金土地公司就68.5萬(wàn)元工程款的歸屬產(chǎn)生爭(zhēng)議，形成訴訟。三、法院審理一審法院認(rèn)為，金土地公司與馬村區(qū)南水北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室簽訂的房屋拆除合同客觀、真實(shí)、有效。方文亮與金土地公司簽訂的合作協(xié)議書(shū)，因作為實(shí)際施工人的方文亮系公民個(gè)人不具有拆遷資格，借用了金土地公司的拆遷資質(zhì)進(jìn)行施工，違反了最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件使用法律問(wèn)題的解釋第一條

5、第二款之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同。但該工程已經(jīng)南水北調(diào)工程建設(shè)指揮部辦公室驗(yàn)收合格，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件使用法律問(wèn)題的解釋第二條之規(guī)定，工程款應(yīng)當(dāng)支付給實(shí)際施工人即本案原告方文亮。一審法院判決，一、被告沁陽(yáng)市金土地房地產(chǎn)服務(wù)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付原告方文亮工程款655899.30元及利息（自2011年11月24日起至判決確定的給付之日止，按中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)息）；二、駁回原告其他訴訟請(qǐng)求。訴訟費(fèi)10480元，由被告沁陽(yáng)市金土地房地產(chǎn)服務(wù)有限公司承擔(dān)。金土地公司上訴稱，一、原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，證據(jù)不足。1.本案爭(zhēng)執(zhí)的68.5萬(wàn)元工程款是我公司與馬村區(qū)南水

6、北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室簽訂的房屋拆除合同應(yīng)當(dāng)工程款，公司雇傭勞務(wù)人員方文亮組織人員進(jìn)行施工，2009年7月2日公司與方文亮補(bǔ)簽的合作協(xié)議書(shū)時(shí)，方文亮明知該工程款歸我公司所有，所以在合作協(xié)議書(shū)中未做約定，僅約定拆除的廢舊物資歸方文亮所有，抵其勞務(wù)報(bào)酬。原判認(rèn)定合作協(xié)議書(shū)無(wú)效，判令工程款歸方文亮是錯(cuò)誤的，我公司與方文亮系雇傭關(guān)系。2.我公司委托方文亮作為代理人處理招標(biāo)、投標(biāo)有關(guān)事項(xiàng)，公司中標(biāo)后，方文亮沒(méi)有通知公司，偷偷進(jìn)行施工，工程施工結(jié)束后，2009年6月25日左右，馬村區(qū)南水北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室通知我公司簽訂房屋拆除合同，進(jìn)行工程驗(yàn)收。我公司不愿簽合同，后拆遷辦領(lǐng)導(dǎo)常恒光幾次打電

7、話對(duì)我公司進(jìn)行脅迫，被逼無(wú)奈，我公司才于2009年7月2日在工程早已結(jié)束的情況下與南水北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室補(bǔ)簽了房屋拆除合同，同日與方文亮簽訂了合作協(xié)議書(shū)。原判認(rèn)定方文亮借用我公司資質(zhì)，以我公司名義施工顯然錯(cuò)誤。3.一審?fù)徶?，我公司承認(rèn)該工程廢舊物資的收益歸方文亮所有，以折抵我公司雇傭方文亮的勞務(wù)報(bào)酬，并不是折抵工程款。二、原判適用法律錯(cuò)誤。我公司并沒(méi)有將資質(zhì)借于方文亮使用，也沒(méi)有讓方文亮以我公司名義進(jìn)行施工，更未將工程發(fā)包給方文亮，原判適用中華人民共和國(guó)合同法二百六十九條，最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件使用法律問(wèn)題的解釋第一條第二款、第二條，是錯(cuò)誤的。綜上，原判事實(shí)不

8、清，證據(jù)不足，適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求撤銷一審判決，發(fā)回重審。被上訴人方文亮辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，判決正確，工程款應(yīng)該給我。原審被告郭道亮辯稱，其是在被脅迫的情況下，打的欠條。根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯意見(jiàn)，經(jīng)征求雙方同意，法院確定案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：上訴人是否應(yīng)給付方文亮655899.30元及利息。針對(duì)本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)，上訴人金土地公司認(rèn)為，上訴人不應(yīng)支付方文亮工程款及利息。1.該工程款是上訴人和馬村區(qū)南水北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室簽訂的拆除合同應(yīng)當(dāng)?shù)墓こ炭睢?.合作協(xié)議書(shū)里沒(méi)有約定工程款事宜，只約定廢舊物資歸方文亮所有。房屋拆遷合同是2009年7月2日補(bǔ)簽的，并非標(biāo)注的2009年5月3

9、日。上訴人金土地公司提交一份新證據(jù)，2008年4月29日馬村區(qū)南水北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室邀請(qǐng)函一張，以此證明該工程是上訴人接到馬村區(qū)南水北調(diào)中線工程建設(shè)指揮部辦公室邀請(qǐng)參加工程招投標(biāo)，我公司委托方文亮參加投標(biāo)。被上訴人方文亮認(rèn)為，對(duì)證據(jù)的真實(shí)性無(wú)異議，但稱該邀請(qǐng)函是其給上訴人送去的，活也是我干的，上訴人應(yīng)支付我工程款及利息，理由同一審。原審被告郭道亮對(duì)該證據(jù)無(wú)異議。并同意上訴人的意見(jiàn)。二審法院認(rèn)為，本案系建設(shè)工程施工合同糾紛。被上訴人方文亮用上訴人金土地公司的資質(zhì)中標(biāo)了南水北調(diào)拆遷工程，并組織人員實(shí)際施工，按照權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則，其應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆摴こ痰墓こ炭?。上訴人上訴認(rèn)為，方文亮系其公司雇

10、傭人員，受其委托參加投標(biāo)，組織施工，但其未提供充分證據(jù)證明委托的事實(shí)存在，一審判決并無(wú)不當(dāng)，法院予以維持。依法判決駁回上訴，維持原判。四、與本案及類似案例有關(guān)的法規(guī)索引最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。第二條建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。浙江省高級(jí)人

11、民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答十三、建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但工程竣工驗(yàn)收合格的，誰(shuí)有權(quán)利請(qǐng)求參照合同約定確定工程價(jià)款？建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但工程竣工驗(yàn)收合格，按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請(qǐng)求參照合同約定確定工程價(jià)款。浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)征求意見(jiàn)稿 第二條有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效：（一）不具有從事建筑活動(dòng)資質(zhì)的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事

12、建筑活動(dòng)資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；山東省高級(jí)法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的指導(dǎo)意見(jiàn)第八條 根據(jù)合同法保護(hù)和鼓勵(lì)交易的立法精神，一般不輕易認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無(wú)效。建設(shè)工程施工合同無(wú)效的特殊情形主要有以下幾種：（）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)第三條 具有下列情形之一，當(dāng)事人要求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，人民法院應(yīng)予支持： （一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人

13、借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱的“掛靠”）：(一)不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)（三）建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但按照解釋第二條的規(guī)定可參照合同約定計(jì)算工程價(jià)款的，如承包人存在延期完工或者發(fā)包人存在延期支付工程款的情形，當(dāng)事人應(yīng)參照合同約定賠償對(duì)方因此造成的損失。廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行規(guī)定第九條 有下列情形之一，并以被掛靠建筑企業(yè)名

14、義簽訂的建筑工程合同無(wú)效：（1）不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；杭州市中級(jí)人民法院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實(shí)務(wù)問(wèn)題的解答2.如何區(qū)分建設(shè)工程施工過(guò)程中的掛靠與內(nèi)部承包？對(duì)于建設(shè)單位內(nèi)部承包合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工簽訂的工程承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營(yíng)方式，法律和行政法規(guī)對(duì)此并不禁止，該承包人應(yīng)對(duì)工程施工過(guò)程及質(zhì)量等進(jìn)行管理，對(duì)外承擔(dān)施工合同的權(quán)利義務(wù)。當(dāng)事人一方以內(nèi)部承包合同中的承包方無(wú)施工資質(zhì)為由主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無(wú)效的，不予支持。而掛靠則是指實(shí)際施工主體借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程