盡職調(diào)查報(bào)告與法律意見書

1、盡職調(diào)查報(bào)告與法律意見書（轉(zhuǎn)）（轉(zhuǎn)本文，不代表本人完全贊同作者的觀點(diǎn)，僅表示 該文具有交流意義）從事非訴法律業(yè)務(wù)的律師經(jīng)常會(huì)寫兩個(gè)法律文件，一個(gè)是 法律意見書、一個(gè)是盡職調(diào)查報(bào)告。但是在法律實(shí)務(wù)中如 何使用這兩份文件，這兩份文件應(yīng)當(dāng)分別具備什么樣的內(nèi) 容，在我省的法律界對(duì)此并沒有一個(gè)合理的、正確的認(rèn) 識(shí)。因?yàn)楣P者在工作中就經(jīng)常會(huì)遇到將兩份文件的內(nèi)容混 淆的情況。在本文中，筆者總結(jié)自己的工作經(jīng)驗(yàn)，并在此 基礎(chǔ)上對(duì)兩份法律文件應(yīng)當(dāng)分別具有什么樣的內(nèi)容進(jìn)行研 究，得出了一些結(jié)論，在此與律師界的同事共享。一、目前在實(shí)務(wù)中使用法律意見書和盡職調(diào)查報(bào)告時(shí)出現(xiàn) 的問題在現(xiàn)實(shí)中，經(jīng)常將法律意見書和盡職調(diào)查報(bào)告

2、應(yīng)當(dāng)具備的 內(nèi)容混淆。因?yàn)閷?duì)這兩份文件應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi)容沒有清晰、 科學(xué)的認(rèn)識(shí)，所以在使用中律師會(huì)經(jīng)常產(chǎn)生這樣的困惑 一即在一個(gè)項(xiàng)目的法律服務(wù)過程中，究竟應(yīng)當(dāng)如何安排這 兩份文件應(yīng)當(dāng)具有的不同內(nèi)容；這就導(dǎo)致在實(shí)際寫作法律 意見書時(shí)大家是仁者見仁、智者見智。經(jīng)常很不科學(xué)地處 理這個(gè)問題?，F(xiàn)實(shí)中寫作法律意見書，經(jīng)常是“蓋棺定論”式的，即當(dāng)整個(gè) 商業(yè)行為所涉法律行為完成后，由律師出具這份文件，在 文件中律師把實(shí)施的法律行為所涉的各個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)的合法 性程式性地、八股文式地做一羅列和陳述：通常是主體合 法性問題、主體的決策程序合法性問題、擬實(shí)施行為及行 為方式的合法性問題、是否進(jìn)行了審批的問題等；最后得 出

3、一結(jié)論說，該商業(yè)行為所涉各法律行為均合法有效。這 種方法寫作的法律意見書，其中并沒有對(duì)客戶關(guān)心的個(gè)性 化問題（不同的案例會(huì)有不同的問題）進(jìn)行論述的內(nèi)容。 這一類的法律意見書似乎是給對(duì)該法律行為的合法性有審 查義務(wù)的人看的，而不是給將實(shí)施這些法律行為的人看 的。而與擬實(shí)施的商業(yè)行為有關(guān)的很多具有個(gè)性化的實(shí)質(zhì)性問 題，比如客戶擬實(shí)施的商業(yè)行為有哪些違反了現(xiàn)行的法 律；將來可能出現(xiàn)哪些風(fēng)險(xiǎn)；應(yīng)當(dāng)采取哪些防范措施等實(shí) 質(zhì)性內(nèi)容在實(shí)踐中都?xì)w結(jié)到了盡職調(diào)查報(bào)告的內(nèi)容中。其實(shí)，以上所述法律意見書的形式，也是法律意見書的寫 作方式之一。這樣的法律意見書是為客戶存檔用的。當(dāng)客 戶實(shí)施完某項(xiàng)商業(yè)行為后，由律師出具

4、對(duì)該商業(yè)行為合法 性進(jìn)行評(píng)價(jià)，并最終得出肯定意見的法律意見書；以備日 后有權(quán)部門對(duì)已實(shí)施的商業(yè)行為進(jìn)行審查時(shí)，決策人會(huì)拿 出法律意見書對(duì)審查人員說：你們看，我們實(shí)施的商業(yè)行 為是符合法律的；籍此，以為自己辯護(hù)。這種法律意見書的寫 作形式，在實(shí)際的法律服務(wù)市場(chǎng)中 是可能存在的。但是它的寫作方式并不科學(xué)，且不符合律 師的利益。前已述及，這種法律意見書是蓋棺定論式的， 它對(duì)已實(shí)施的商業(yè)行為給予了完全的、沒有任何余地的肯 定評(píng)價(jià)（有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)及存在瑕疵的內(nèi)容被不恰當(dāng)?shù)匕才诺搅?盡職調(diào)查報(bào)告中）。事實(shí)上，從認(rèn)識(shí)論的角度來講，商業(yè)行 為的涉及面是很廣的，律師不可能將所有方面都考查到， 并且很多問題只有隨著時(shí)間

5、的推移才能暴露；所以律師在 這種情況下客觀上是沒有能力對(duì)商業(yè)行為所涉的法律行為 做完全的肯定評(píng)價(jià)的。由此，這種對(duì)商業(yè)行為給予完全肯 定評(píng)價(jià)的法律意見書，要么沒有任何實(shí)際意義，要么會(huì)置 律師以不利的境地對(duì)將來可能出現(xiàn)的問題律師有可能 因出具不實(shí)的法律意見書而被要求承擔(dān)責(zé)任。二、在一個(gè)項(xiàng)目中，確定法律意見書和盡職調(diào)查報(bào)告應(yīng)當(dāng) 具備不同內(nèi)容的原則該項(xiàng)原則的確定并不能從法律的角度來得出結(jié)論，而是要 從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，更精確一點(diǎn)，要從在一個(gè)自由競(jìng)爭(zhēng)的市 場(chǎng)中的供求關(guān)系的角度來獲得。在一個(gè)自由競(jìng)爭(zhēng)的商品市場(chǎng)中，法律服務(wù)內(nèi)容的確定，應(yīng) 當(dāng)從接受法律服務(wù)的客戶的需求角度來掌握，因?yàn)橄扔蟹?務(wù)需求后才有為需求而量

6、身訂做的服務(wù)。在法律服務(wù)領(lǐng)域 也不例外。除此之外，按照其他原則來確定法律意見書和 盡職調(diào)查報(bào)告內(nèi)容的方式都不正確。三、在股權(quán)收購(gòu)及重大資產(chǎn)收購(gòu)場(chǎng)合確定兩份文件應(yīng)當(dāng)具 備的不同內(nèi)容股權(quán)收購(gòu)及重大資產(chǎn)收購(gòu)場(chǎng)合，是律師提供非訴法律業(yè)務(wù) 的主要領(lǐng)域。目前約有百分之八、九十的非訴業(yè)務(wù)是在這 個(gè)領(lǐng)域中發(fā)生的；鑒于此，考查在以上兩種場(chǎng)合提供非訴 法律業(yè)務(wù)時(shí)，法律意見書和盡職調(diào)查報(bào)告應(yīng)當(dāng)分別具備的 不同內(nèi)容就顯得尤為重要。當(dāng)某一公司擬進(jìn)行股權(quán)收購(gòu)或重大資產(chǎn)收購(gòu)行為時(shí)，決策 層首要考慮的是擬收購(gòu)股權(quán)的公司或重大資產(chǎn)的資產(chǎn)狀況 及資產(chǎn)質(zhì)量如何我把這稱為客戶的第一項(xiàng)法律需求； 在對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行了充分了解后，收購(gòu)者才

7、會(huì)進(jìn)一步從商 業(yè)的角度來確定是否進(jìn)行收購(gòu)?；诳蛻舻牡谝豁?xiàng)法律需求，客戶會(huì)委托律師對(duì)擬收購(gòu)的 公司或重大資產(chǎn)進(jìn)行盡職調(diào)查。因此我們能夠確定，盡職 調(diào)查報(bào)告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是用來說明在法律上說明一一擬 被收購(gòu)的公司或資產(chǎn)的客觀情況的。所以在盡職調(diào)查報(bào)告 中我們只需對(duì)被收購(gòu)公司或重大資產(chǎn)的客觀情況從法律的 角度進(jìn)行說明和描述及得出結(jié)論即可。如在股權(quán)收購(gòu)場(chǎng) 合，盡職調(diào)查報(bào)告應(yīng)當(dāng)對(duì)擬收購(gòu)公司的資產(chǎn)狀況進(jìn)行一個(gè) 系統(tǒng)調(diào)查，并就客戶關(guān)心的問題或者律師認(rèn)為必須揭示的 內(nèi)容從法律的角度進(jìn)行描述和揭示。如果律師對(duì)一個(gè)煤炭 企業(yè)進(jìn)行了盡職調(diào)查，律師就應(yīng)當(dāng)說明企業(yè)就若干平方公 里范圍內(nèi)的煤炭資源擁有哪些權(quán)利證書并進(jìn)行列舉

8、；之后 律師應(yīng)當(dāng)分析以上權(quán)利證書或批文，并在法律上得出該資 源與煤炭企業(yè)之間的關(guān)系如何：具有所有權(quán)或使用權(quán)、或 具有受限制的使用權(quán)或所有權(quán)、或是否具有使用權(quán)所有權(quán) 目前尚有爭(zhēng)議、或所有權(quán)使用權(quán)具有重大瑕疵。以上即是 盡職調(diào)查報(bào)告應(yīng)當(dāng)具有的內(nèi)容?？蛻艚?jīng)過閱讀律師出具的調(diào)查報(bào)告之，基本上對(duì)被收購(gòu)方 的關(guān)鍵情況有了一個(gè)盡可能清晰的認(rèn)識(shí)后；客戶就將從商 業(yè)的角度結(jié)合目標(biāo)公司或目標(biāo)資產(chǎn)的具體情況來考慮進(jìn)行 資產(chǎn)收購(gòu)或股權(quán)收購(gòu)的行為是否可行；當(dāng)客戶從商業(yè)的角 度得出了進(jìn)行收購(gòu)可行性的結(jié)論后，他還需要參考律師就 客戶的收購(gòu)行為可能產(chǎn)生的法律影響進(jìn)行分析而得出的意 見，即從法律上分析：客戶實(shí)施該項(xiàng)收購(gòu)行為的可

9、行性、 可能遭遇的法律問題、遇到的法律問題如何解決、及為解 決法律問題需要對(duì)收購(gòu)方式做哪些調(diào)整、采取什么樣的調(diào) 整方式不至于影響客戶從商業(yè)角度考慮的收購(gòu)方式，不影 響客戶的商業(yè)利益實(shí)現(xiàn)我把這稱為客戶的第二項(xiàng)法律 需求。為滿足客戶的該項(xiàng)需求，律師需要就客戶擬實(shí)施的 商業(yè)行為可能會(huì)有哪些如上所述的法律影響出具專門的法 律意見書；所以說，法律意見書是從動(dòng)態(tài)的角度來對(duì)擬實(shí) 施的法律行為進(jìn)行法律分析并得出結(jié)論的文件。以上從客戶需求的角度分析了在股權(quán)及重大資產(chǎn)收購(gòu)場(chǎng) 合，盡職調(diào)查報(bào)告和法律意見書應(yīng)當(dāng)具備的不同內(nèi)容。通 過以上分析，可以做如下定義：在股權(quán)及重大資產(chǎn)收購(gòu)場(chǎng) 合，盡職調(diào)查報(bào)告是律師對(duì)目標(biāo)公司及收

10、購(gòu)標(biāo)的的現(xiàn)狀進(jìn) 行調(diào)查，并就現(xiàn)狀從法律的角度進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)的文件； 在股權(quán)及重大資產(chǎn)收購(gòu)場(chǎng)合，法律意見書是律師對(duì)客戶擬 實(shí)施的商業(yè)行為所涉的法律行為，在其實(shí)施過程中會(huì)在法 律上產(chǎn)生哪些不利影響而進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)的文件。四、以下，筆者將通過對(duì)幾個(gè)具體問題的分析，來進(jìn)一步 厘清兩者應(yīng)具有的區(qū)別。（一）盡職調(diào)查報(bào)告中不應(yīng)有針對(duì)擬實(shí)施的商業(yè)行為進(jìn)行 法律分析的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，在盡職調(diào)查報(bào)告中不應(yīng)有針對(duì)擬實(shí)施的商業(yè)行 為進(jìn)行法律分析的內(nèi)容，理由如下：從決策程序講，客戶首先是有實(shí)施某項(xiàng)商業(yè)行為的一個(gè)模 糊的意向，然后會(huì)對(duì)擬實(shí)施的商業(yè)行為所需要的基礎(chǔ)信息 進(jìn)行了解，這時(shí)，客戶會(huì)委托律師對(duì)此進(jìn)行盡職調(diào)查并出 具

11、調(diào)查報(bào)告；在通過閱讀調(diào)查報(bào)告對(duì)其關(guān)心的內(nèi)容及通常 重要的信息進(jìn)行了充分了解后，客戶才會(huì)從商業(yè)的角度來 評(píng)估擬實(shí)施的商業(yè)行為的可行性；當(dāng)從商業(yè)的角度作出實(shí) 施某項(xiàng)商業(yè)行為的決策時(shí)，客戶會(huì)需要由律師從法律的角 度對(duì)其擬實(shí)施的商業(yè)行為進(jìn)行法律上的評(píng)價(jià)，以期從法律 上能夠確保擬實(shí)施的商業(yè)行為合法且沒有風(fēng)險(xiǎn)，確保商業(yè) 利益得以實(shí)現(xiàn)?；谝陨系臎Q策程序，客戶在委托律師做 盡職調(diào)查時(shí)，他是否要實(shí)施意向中的商業(yè)行為還是個(gè)很不 清晰的概念，還沒有從商業(yè)的角度來確定是否要實(shí)施某項(xiàng) 商業(yè)行為。因此此時(shí)，律師如果要對(duì)客戶還沒有確定擬實(shí) 施的商業(yè)行為發(fā)表意見，就會(huì)顯得多余和牽強(qiáng)。委托人還 沒有決定是否實(shí)施商業(yè)行為時(shí)，律

12、師就已經(jīng)越俎代庖地將 可能實(shí)施商業(yè)行為的法律后果發(fā)表了自己的意見，這樣會(huì) 給客戶一個(gè)被冒犯的感覺?？傊?，律師是為客戶服務(wù)的， 律師的法律角度是依附在客戶的商業(yè)角度上的，在客戶沒 有進(jìn)行商業(yè)思維及商業(yè)選擇時(shí)，律師最好不要迫不及待地 展示自己的法律思維和法律選擇?？蛻舨⒉灰欢ㄔ敢庾屪约哼€尚不成熟的意圖過早暴露 客戶很可能會(huì)憑此報(bào)告廣泛征集其他人的意見。但是在旨 在對(duì)事實(shí)進(jìn)行法律上的陳述的調(diào)查報(bào)告中卻先見性地出現(xiàn) 了對(duì)擬實(shí)施的商業(yè)行為將會(huì)產(chǎn)生的法律后果進(jìn)行分析的內(nèi) 容，這些內(nèi)容從認(rèn)識(shí)論的角度上會(huì)先入為主地限制閱讀者 的思維，以至使客戶的廣泛征集意見的意圖無法實(shí)現(xiàn)，影 響客戶的決策科學(xué)性。實(shí)踐中還有一

13、種象股神芭菲特特式的客戶。他的決策理由 一般人是看不懂的，他的智慧遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了律師或者其他 人，但是他的決策也必然是建立在事實(shí)之上的，因此他會(huì) 讓律師對(duì)他關(guān)心的問題進(jìn)行盡職調(diào)查，當(dāng)他了解了他想了 解的基礎(chǔ)資料后，他便按照他的智慧去思考和決策了，因 此，這樣的客戶是不會(huì)讓律師在盡職調(diào)查報(bào)告中畫蛇添足 般地出現(xiàn)在法律意見書中才應(yīng)有的內(nèi)容的。（二）盡職調(diào)查報(bào)告中不應(yīng)當(dāng)具有風(fēng)險(xiǎn)提示的內(nèi)容。前已述及，盡職調(diào)查報(bào)告是針對(duì)客戶擬進(jìn)行的商業(yè)行為而 對(duì)一些基礎(chǔ)性的事實(shí)從法律上進(jìn)行的揭示。這種揭示僅是 對(duì)事實(shí)的一個(gè)從法律的角度進(jìn)行的描述。此時(shí)客戶是否將 要實(shí)施商業(yè)行為還沒有最終確定，所以還談不上風(fēng)險(xiǎn)分 析。從邏輯順

14、序的角度，只有客戶了解了擬購(gòu)買的標(biāo)的， 決定購(gòu)買時(shí)，他才有讓律師對(duì)實(shí)施購(gòu)買行為可能產(chǎn)生什么 法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析的心理需求；因此風(fēng)險(xiǎn)分析的內(nèi)容是法 律意見書應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi)容。（三）法律意見書中不應(yīng)當(dāng)再對(duì)事實(shí)予以陳述前以述及，按照目前對(duì)法律意見書的使用方式，法律意見 書中還要有對(duì)事實(shí)問題進(jìn)行分析論證的內(nèi)容，這是對(duì)法律 意見書和盡職調(diào)查報(bào)告應(yīng)具有不同內(nèi)容的模糊認(rèn)識(shí)導(dǎo)致 的。在盡職調(diào)查報(bào)告中已經(jīng)就事實(shí)問題進(jìn)行了充分的陳述和揭 示。當(dāng)客戶閱讀完盡職調(diào)查報(bào)告并廣泛征求意見后，從其 做決策的邏輯順序上講，在客戶的心理，會(huì)產(chǎn)生對(duì)其擬實(shí) 施的商業(yè)行為會(huì)產(chǎn)生什么樣的法律后果予以了解的迫切心 理。尤其對(duì)那些經(jīng)驗(yàn)豐富的委

15、托人來說，他們的經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌?使他們意識(shí)到擬進(jìn)行的商業(yè)行為可能會(huì)存在問題，但因?yàn)?他們并不是其他方面的專業(yè)人士，所以并不能明確知曉會(huì) 存在什么樣的問題。這種迫切心理會(huì)將客戶的疑問歸結(jié)到 幾個(gè)具體的問題上?？蛻粽浅鲇谶@樣的心理才迫不及待 地要求律師出具法律意見書以驗(yàn)證其擬實(shí)施的商業(yè)行為的 可行性。因此與客戶以上心理需求相適應(yīng)，律師應(yīng)當(dāng)在法 律意見書中直接對(duì)客戶關(guān)心的問題做清晰明了的法律分析 并得出結(jié)論；而不應(yīng)再程序式性地對(duì)客戶已經(jīng)很清楚的事 實(shí)進(jìn)行表述、分析。（四）如何確定法律意見書的寫作形式筆者曾遇到過一個(gè)案例：非教育機(jī)構(gòu)擬收購(gòu)教育機(jī)構(gòu)的房 產(chǎn)及土地；該案例涉及在法律上如何處理非教育機(jī)構(gòu)是否 有

16、權(quán)收購(gòu)教育機(jī)構(gòu)房產(chǎn)及土地的問題、收購(gòu)應(yīng)采用何種方 式以防止收購(gòu)后的房產(chǎn)及土地?zé)o效、及收購(gòu)后應(yīng)當(dāng)如何使 用以防止因使用不當(dāng)而導(dǎo)致違法的問題；在這種情況下， 法律意見書就顯得相當(dāng)重要，因?yàn)榭蛻魯M采取的商業(yè)行為 是具有相當(dāng)大法律風(fēng)險(xiǎn)的行為，需要律師從法律上做一個(gè) 詳盡的分析并給出處理意見。從這個(gè)角度來說，法律意見 書的寫作格式不會(huì)也不應(yīng)當(dāng)是前面介紹的那種八股文式的 方式，而是很可能通篇都是在對(duì)一個(gè)重要的、客戶關(guān)心的 問題進(jìn)行分析和表述，這時(shí)的法律意見書就會(huì)象一個(gè)應(yīng)客 戶要求出具的律師函一樣對(duì)客戶關(guān)心的問題在法律上 給予明確的、直接了當(dāng)?shù)幕卮穑凰哉f法律意見書的寫作 是極具有個(gè)性化的，沒有固定的格式，

17、因?yàn)樵诓煌陌咐?中客戶所關(guān)心的問題是不同的；那些具有程式性的內(nèi)容是 絕對(duì)不應(yīng)該出現(xiàn)在法律意見書中的。當(dāng)然在實(shí)踐中，即使法律意見書是僅對(duì)一個(gè)問題或幾個(gè)問 題進(jìn)行了分析，因?yàn)榭蛻暨M(jìn)行的畢竟是具有系統(tǒng)性的一系 列法律行為，因此也可以結(jié)合擬實(shí)施法律行為的其他方面 進(jìn)行綜合性的表述。以使法律意見書即使實(shí)質(zhì)上針對(duì)的僅 是一個(gè)“點(diǎn)”，但律師也應(yīng)當(dāng)讓它盡可能的具有全局性的視 角。（五）根據(jù)以上認(rèn)識(shí)，在實(shí)踐中使用兩份文件時(shí)會(huì)遇到以 下可能會(huì)出現(xiàn)的情況并不是每個(gè)項(xiàng)目都同時(shí)需要法律意見書或盡職調(diào)查報(bào)告。 因?yàn)閷?shí)踐中會(huì)存在客戶對(duì)擬收購(gòu)公司或資產(chǎn)的內(nèi)容已經(jīng)相 當(dāng)了解（至少客戶自以為很了解）的情況；因此客戶不需 要律師去做盡職調(diào)查，但是客戶對(duì)他采取的商業(yè)行為在法 律上會(huì)有什么影響則不是很清楚。因此，需要律師對(duì)擬進(jìn) 行的商業(yè)行為進(jìn)行法律分析并得出結(jié)論以作為參考。還有一種情況是客戶擬采取的商業(yè)行為是一個(gè)在法律上、 商業(yè)上都很常規(guī)并成熟的行為，因此該收購(gòu)行為不會(huì)有什 么風(fēng)險(xiǎn)（至少客戶這樣認(rèn)為），但是客戶對(duì)與其交易的主體 與擬收購(gòu)的資產(chǎn)之間的關(guān)系不清楚，并意識(shí)到之間很復(fù) 雜。這時(shí)客戶就有需求要求律師對(duì)與其交易的主體與資產(chǎn) 之間的關(guān)系做一個(gè)詳盡的調(diào)查，以確定在法律上其是否有 處分權(quán)或處分權(quán)受到何種限制。在這種場(chǎng)合下客戶不一定 需要法律意見書