刑法訴訟歷史法學派近代法學方法論創(chuàng)始者

1、-. z歷史法學派與近代法學方法論的創(chuàng)始者十八世紀的歐洲是自然法的世紀，自然法是形成當時社會生活的主要力量，支配了當時的法律與社會意識，它勝利的錦標是美國與法國人權(quán)宣言，它的影響沉淀在普魯士一般邦法典(ALR，1794)、奧地利民法典(ABGB，1811)與法國諸法典(特別是1804年的法國民法典：Code covil)。然而，在十九世紀的德意志世界，當康德以他的批判哲學指出理性主義自然法的缺乏，當拿破侖的權(quán)力欲望摧毀了歐洲向來的政治秩序，人們對于絕對事物的追求，不再訴諸超越歷史的(geschichtlos)自然、自性自足的(selbstgenugsam)理性;如是，非理性的、動態(tài)的因素就變成

2、觀察社會文化的重要觀點，具體地說，(個人乃至社會)的歷史開展被認定具有一定的意義，絕對云云或許隱藏在歷史的意識里-歷史乃是宇宙精神的自我實現(xiàn)歷程(黑格爾)。在德意志的精神文化領(lǐng)域，這種思想促成了-強調(diào)感情力量、非理性因素、回憶過去的-浪漫主義運動(romantische Bewgung)，同時，賦予德意志法律思想新的路徑-歷史學派(historische Schule)。后者教誨法律家們應(yīng)該具備歷史意識，使法律家們相信歷史思考模式具有形成與維持法秩序的力量。薩維尼(Friedrich Carl von Savigny，1779-1861)正是促成這個轉(zhuǎn)變的代表人物。然而，他的歷史眼光局限在過往

3、對現(xiàn)代的影響。因為受康德的影響，希望把經(jīng)歷、目的的因素排除在法秩序之外，他以民族精神(Volksgeist)、在的必然性法則(Gesetz innerer Notwendigkeit)等取代自然法的地位，作為法秩序評價的標準，以直觀(Anschauung)的方法來彌補概念邏輯推理的缺乏。真正大刀闊斧地將社會事實、環(huán)境條件等經(jīng)歷性因素引進法體系，促成-基于不同時空考量而來的-歷史性相對主義(historischer Relativismus)的乃是：先是概念法學大將，嗣后則成為利益法學開創(chuàng)者的耶林(Rdolf von Jhering，1818-1892)。然而，觀察一位未竟其功者的努力，對體會法

4、學成長歷程的艱辛而言，或許更有意義。以下將先一般性地介紹薩維尼的家世與人格特質(zhì)、他的大學生活與教學活動、他的政治立場以及決定其根本方向的民族概念，之后再評介他重要的學術(shù)著作。一、 他的家世與人格特質(zhì)薩維尼在1779年2月21日出生于法蘭克福。他的家族富有資產(chǎn)，他的父親擔任重要公職，他的母親也出身公職家庭。在十一歲的時候，因父母雙亡，他開場寄居在其監(jiān)護人Constantin von Neurath(他父親的好友，同時也是帝國最高法院的陪審法官)家中。因為這位-后來成為巴登邦王室法院院長-監(jiān)護人的關(guān)系，他在進大學之前就已經(jīng)習得法學的根本概念。這固然啟發(fā)了他原有的精神傾向，但對他并不具有決定性的影響

5、。因為繼承了大片田產(chǎn)，他可以獨立地依其精神特質(zhì)往任何方向開展。他自幼就沉默寡言、性格向。在精神素質(zhì)上，他同時具有職務(wù)貴族高尚、勤勉、風裁整肅以及博學之市民階級的特色。在少年時期就已經(jīng)顯現(xiàn)出他特有的容忍性格，厭惡暴力與突來變化的冷靜風度。堅持均衡中道的立場;簡要地說，他很早就顯示古典主義的風格。這種均衡感讓薩維尼的作品得以顯示高度省略(不重要、不相關(guān)者)的藝術(shù);他對周遭環(huán)境保持距離的態(tài)度，則促使他在所有學術(shù)性、政治性與人事上的爭議尋求超越黨派的立場。而最能夠適應(yīng)他取則古代、古代生活風格之在傾向的莫過于羅馬法。因為這些素質(zhì)，他選擇研究與教學作為他的生命事業(yè)，從事培育思想與提高學術(shù)風格的工作。之于他

6、，教授不是謀生的工作，毋寧比較象是傳教士;法學的任務(wù)則在于照管良好的傳統(tǒng)、安排正當?shù)纳?，并且?yīng)該與藝術(shù)嚴密結(jié)合。因為他有作清晰的概念式思考與體系安排的天賦，再結(jié)合以藝術(shù)家綜覽全局的能力、高度的語言感受，使得他有充分的條件充當這種學術(shù)的宣道士。二、 他的大學生活與教學活動從1795年起他開場就讀于馬堡(Marburg)大學，大致上仍然維持他與世隔絕的風格。最吸引他的是研究羅馬法的學者Phillipp Friedrich Weis的學說匯編學，Weis也是唯一對薩維尼有深刻影響的學術(shù)教師。Weis的學術(shù)立場是：有意地回歸-當時已經(jīng)逐漸消退的-優(yōu)雅法學，質(zhì)言之，成心違背理性主義的自然法論，追隨法國

7、古典主義作者的下述要求：基于徹底的文獻考證來建立體系。薩維尼只在馬堡大學待了一個學期，1796年他轉(zhuǎn)往哥廷根大學;在此，才智卓越的歷史學家Spittler引領(lǐng)他進入考古學-人文主義的豐富遺產(chǎn)。之后，他又轉(zhuǎn)回馬堡大學。1797年，他因為嗑血而休學，整個大學時期，他經(jīng)常因為安康的因素中斷學業(yè)，也因為這個因素，他經(jīng)常與世隔絕地作他的研讀與思考工作。他世界觀上的堅決路線、他的法律觀，在這個時期已經(jīng)大致成熟。薩維尼在1800年10月31日通過他的博士考試，論文題目是犯罪形式的競合。他之所以選擇這樣一個-對他而言-陌生的領(lǐng)域，乃是因為他的教師Weis鼓勵他擔任大學教授，而馬堡大學當時正缺一個刑法教師。次年

8、夏天他已經(jīng)開場在該大學教授刑法，但隔一年他就轉(zhuǎn)向他的主要興趣所在：羅馬法，而且把各地的個別法制放在一邊。薩維尼對研究與教學的傾向是純粹的，他既沒有強烈的學術(shù)權(quán)力欲，也沒有想走上擔任公職的學者一途，簡單地說，他沒有什么外在的野心。從擔任教職以來，他倒是獨立不倚地想提高他的學術(shù)-法學在文化上的地位。他這種教學立場的成果最明白顯現(xiàn)在他在馬堡的第一個學生：格林;這是后來歷史法學派的先鋒。1804年，因為較長的游學方案，他放棄在馬堡大學的教職。同時他也拒絕了海德堡、Greidfswald大學在1803年夏天對他的邀聘。但他同時運用這個時機，促使海德堡法學聘用了兩位優(yōu)秀的學者來負責羅馬法的課程：Heise

9、、Thibaut.此外，他也促使該校哲學院聘請Friedrich Creuzer;他影響大學人事向來不是基于權(quán)力、個人利益的考量，直到他因為擔任公職而對此有決定權(quán)時，他始終都是基于對整體文化之責任的考量，來運用這項權(quán)力。因胡博而特在1810年的邀請，他出任柏林大學的創(chuàng)始人與首任教授;并自此開場成為普魯士王室的友人，對其司法與文化政策發(fā)生重大影響。在歷經(jīng)漫游之后，他終于在柏林找到他的安身之處，他在柏林大學一直待到1842年退休為止。他在柏林大學的教學活動影響更廣，成果也更加豐碩。薩維尼在晚年曾經(jīng)向他的學生Adolf von Scheurl提及作為大學教授的美好經(jīng)歷：大學的本質(zhì)在于將學術(shù)的嚴肅、對

10、學術(shù)的熱愛傳達給愿意接納的學生，啟發(fā)與滋養(yǎng)他們的慧命;比起其他行業(yè)，在大學教授這一行里，個人真正的成就取決于純粹、旺盛的倫理力量，而不是外表的天分。由此看來，薩維尼的教學目標在于塑造人格，他認為法律家應(yīng)該是擁有語言學、美學能力的歷史家，他這種人文主義的理想與胡博而特的理念相符。他之所以受學生的歡送，早期是因為他有和年輕人相處的天分，他能夠欣賞學生的努力與成果，關(guān)心他們的未來開展。晚年他顯得冷淡，讓人望而卻步，但他教學熱誠仍在，適度安排教材，以就事論事的教學受學生肯定。他晚期的學生Rochus von Liliencron曾經(jīng)描述他在1841/42年冬季學期的學說匯編學上課情形：均衡而流暢的講述

11、，邏輯上完整、單純而且清晰，優(yōu)雅的句子構(gòu)造，作筆記的學生感覺被堅決的雙手所引導。三、 他的政治立場根據(jù)他的想法，所有政治事務(wù)都必須和歷史中開展出來之國族的形態(tài)相聯(lián)系;氣候、民族性、語言、文化、都共同決定這種特殊的形態(tài);因此，沒有理想的國家形式，只有各種不同的、在歷史中形成的組織形態(tài)。他的政治觀中最重要的概念是：民族，這是人之所歸屬之有機的生命體，只有它是真實的存在。維系民族統(tǒng)一之民族精神(Volksgeist，有時也稱為民族的意識或民族的共同確信)的開展空間則是歷史。每個時代都不是獨立的存在者，它是過往的延續(xù)。因為他把國族、民族的地位放在前面，這就充分顯示他保守主義的立場。因此，他一方面拒絕理

12、性主義所證成的主-所有國民在政治上的權(quán)利一律平等，另一方面他也反對社會契約論。對他而言，有吸引力的不是理性的、一般的法則，毋寧是在歷史上自然形成的多樣性。這種想法在政治上的結(jié)論是：歷史上不存在有從事革命的正當理由，只有改革是容許的。他認為：只有暴力革命的精神消亡之后，透過自由的活動帶來的寧靜改革才能真正進展，后者不需要付出血腥的代價，雖然緩慢但是可靠。因為法國大革命破壞了向來的傳統(tǒng)，他一直對此保持反感。四、 他的民族概念與其繼受羅馬法的立場之于薩維尼，只有個別民族在歷史上的今昔才是真實的，也只有在此，才能發(fā)現(xiàn)法律的表現(xiàn)形式，因此，民族的概念決定性地影響了法律的概念。法律乃是整個民族生活，乃至民

13、族意識的一局部。它不是理性規(guī)劃的對象，法學研究者的任務(wù)在于感受、理解這個民族精神在歷史上生成、流變的情況;因此，真正的法學不在于尋找抽象的規(guī)則毋寧應(yīng)透視-在民族這個有機體系里的-法律制度。於此應(yīng)該留意，薩維尼的民族概念乃是一種文化概念，而不是心理學、生物觀乃至國族政治的理解方式，他想象的民族不是政治、社會中實際存在的團體，毋寧是透過共同的教育養(yǎng)成的文化社群，更確切地說，其民族概念所指稱的乃是一種文化傳統(tǒng)。事實上薩維尼之所以關(guān)心羅馬法，并不是因為它的實用性，毋寧是它古典式的清晰莊嚴與優(yōu)美。他研究羅馬法的各階段，視其為歐洲文化根本秩序的反映。它贊賞古典時期羅馬法學家的卓越典，不僅認為他們的作品有重

14、大的歷史奉獻，甚至認定他們表達了超越歷史局限的法律真理，因此才能逾千年仍被肯定、適用。之于薩維尼，羅馬法根本就是歐洲文化世界的法制。他對于羅馬法的維護，正是基于他對維護歐洲文化傳統(tǒng)的責任感。五、法學方法論講義的影響薩維尼自始就關(guān)心方法論的問題，這特別表現(xiàn)在他在1802/1803年開課(那時他才23歲)，由格林作成筆記，直到1951年才由Wesenberg集結(jié)出版的法學方法論講義。在這個階段，他還表現(xiàn)出明顯的法律實證主義傾向，他處理的標的主要是實定法。主要有三個處理方向：解釋(重新建構(gòu)出隱含在法律里的想法)、歷史以及哲學(體系)的處理方式。解釋的方法包含邏輯的、文法的以及歷史的解釋方法。文法解釋

15、的客體是媒介立法者的文字，邏輯解釋的對象是立法者各個想法之間的關(guān)系、構(gòu)造，歷史的因素則涉及法律發(fā)生當時的狀態(tài)。法的歷史的處理方式則意指：應(yīng)視法體系為一種在歷史中持續(xù)進展的體系來掌握：體系的處理方式則涉及，將所有法律制度、法律規(guī)則組成一個巨大整體之在脈絡(luò)關(guān)系。這實際上已經(jīng)建立了近代法學方法論的根底，今日法學方法論的討論都必須追溯到此。六、關(guān)于占有之法制的學術(shù)地位1803年，薩維尼在六周之完成了他的名著關(guān)于占有之法制，在半個世紀里，它被認定是真正學術(shù)性地處理法律問題的模，對民法釋義學有幾乎無可比較的影響;發(fā)行以來很快就得到同行的一致認可，連英國法理學創(chuàng)始者奧斯丁也盛贊為大師之作。它的突出之處在于：

16、清楚地界分古代與當代的法源、在解釋各個法律文本時-不懷成見而-就事論事地審究概念在歷史開展中的每個轉(zhuǎn)變。然而，法律的事實背景，包括占有的經(jīng)濟、社會、文化因素，并未納入考量。這本書的卓越之處不只是在它的處理方法，也表現(xiàn)在它的風格上：古典主義的風格、清晰的表達方式、細致與準確的批評、審慎的構(gòu)造安排，都大大超出當時法學文獻的水準。但是重大的、具有開創(chuàng)性的不是優(yōu)美的表達方式，也不是他對占有概念的新解(除了物的事實上支配之外，還要加上占有的意志)。他指引未來法學研究方向之處在于：它成功地介紹一個法律制度迄今的開展，并由此推論出現(xiàn)行法上的要求。因此，這本書真正重要之處在于：它辨證地結(jié)合了歷史性批判與釋義學

17、的體系思想，他試圖由個別的歷史現(xiàn)象中找出更高的統(tǒng)一體、生命原則，具體地說，找出各該法制的指導原則。以這種歷史性、體系性界定法律概念的方法，薩維尼同時成為新的法律史、新的法釋義學的開創(chuàng)者。七、中世紀羅馬法的歷史、歷史學派與歷史的法學雜志在收集新的經(jīng)歷、勤奮的整理工作、卓有成效的教學活動以及堅忍的準備工作之后，他的代表作之一中世紀羅馬法的歷史終于在1805年發(fā)行了第一卷。這實際上也植基于下述學者的協(xié)力：Barthold Georg Niebuhr)(重要的羅馬史學家)、Karl Friedrich Eichhorn(新得意志法制史的創(chuàng)始者)與Johann Friedrich Goeschen(由N

18、iebuhr發(fā)現(xiàn)之Gaius法學階梯真本的發(fā)行人)。這本大作直到1831年才完篇，總共有六卷。借此，薩維尼希望透過羅馬法在歐洲歷史上的持續(xù)影響來論證羅馬法與當代歷史的處理方式與現(xiàn)行法之解釋之間的聯(lián)系關(guān)系。他在前兩卷指出拜占庭帝國滅亡后，作為古代晚期文明之局部的羅馬法如何在北方各省維持其效力，以及它一直到Irnerius(1050年)之前在文獻上的開展。其后四卷則描述羅馬法律傳統(tǒng)如何在十二世紀重現(xiàn)其意義，以及注釋法學派與評注法學派(后注釋法學派)的奉獻。其成就，迄今仍無人能超越;但這里也顯現(xiàn)薩維尼歷史觀的界限：如同在關(guān)于占有之法制的情形，在此他也未曾指出法律文獻與政治、一般文化史之間的脈絡(luò)關(guān)系。

19、因為他對書籍、大學教育的興趣，他關(guān)心的始終是文獻上的歷史，終究未能觸及到實際歷史情境、社會生活對歷史的影響。正是和前述學者一起，薩維尼有方案地在1814年創(chuàng)立了歷史學派。這是一個由法律家、歷史學家和語言學者共同組成的，以研究古典羅馬法、較古老的德意志法制為目標的團體。這個理念共同者的結(jié)合，自始就不是一個黨派，每個參與者無論在學術(shù)上或政治上都保有其獨立的人格特質(zhì)。他們共通之處在于對歷史的理解，相信透過歷史可以理解現(xiàn)代。相信今天的法律素材是由整個先前的歷史所由生的，因此也只能透過歷史學的方式來理解。這種解釋方式的根本問題在于：何以今人的行為必須受前人行為方式的影響。這里主要處理的是法律發(fā)生的理論，

20、涉及的不僅是方法上的改變，毋寧是一種新的生命感受、對于法律截然不同的立場：賦予法律生活以意義的核心所在乃是歷史中開展、生成的民族;這是時代流變中的持恒者，個人不斷生成、消逝，但民族則始終存續(xù)。創(chuàng)立者的這前述意愿表達在1815年創(chuàng)刊之歷史的法學雜志的發(fā)刊詞，這項發(fā)刊詞之后也變成名著。八、我們這個時代的立法與法學任務(wù)的論戰(zhàn)意義以前述關(guān)于民族概念的說明為根底，才能真正理解薩維尼知名的論戰(zhàn)文章：我們這個時代的立法與法學任務(wù)，論戰(zhàn)的背景如下：拿破侖統(tǒng)治的壓迫，以及隨之而來的解放戰(zhàn)爭強化了德意志的國族意識，助長了新的改革熱情。1814年(歐洲諸王室復辟的前夕)。蒂堡特在十四天之完成了他影響深遠，代表自由之

21、國民意識的名著：關(guān)于普遍適用于德意志之民法的必要性。他主，對德意志人來說，此時最有益之事情莫過于，根據(jù)普魯士一般邦法典、奧地利民法典，尤其是法國民法典的典，集所有有教養(yǎng)的法律家之力，草擬出一部可適用于全德意志的民法典，但各邦仍可依地方的特色保存少數(shù)另為規(guī)定的空間。借著如斯民法典的制定，蒂堡特希望能在政治上促成國族統(tǒng)一成一個民族國家、以國族的政治活力-取代衰亡的法學傳統(tǒng)-來促成法律的開展，以及確保法律交易的平安。薩維尼在前述論戰(zhàn)文章里則主，法律就如同語言、倫理一樣有機地源自民族的本質(zhì)與特色。把不同的民族結(jié)合起來的乃是：民族的共同確信，在必然的一樣情感，質(zhì)言之，民族精神;后者排除了所有偶然的、恣意

22、開展的想法。法律的開展受到這些在的必然法則的支配，它跟隨著這個民族的興衰起伏。原始的、真正的法規(guī)都是民族透過在悄然的力量所自然衍生，透過民族精神在各種不同法律制度里遺留下來的痕跡，而只要它已經(jīng)成為民族的法律制度之一，并不因它原本來自其他民族即被排斥。因為羅馬法已經(jīng)是德意志法律生活的一局部，因為，也必須準確地研究羅馬法(而不僅僅是德意志)法制。薩維尼描述了德意志法學迄至當時的歷史演進，由此得出與蒂堡特之主適相反對的結(jié)論：立法的準備工作還不充分。薩維尼認為，首先必須更清楚地詳究羅馬法原典，借詞才能清楚地描述普通法的一般原理，如是才能據(jù)此立法，而法學界普遍的開展程度尚未符合此等要求。由此看來，他其實

23、并未訴諸一般民眾，其民族精神似乎已經(jīng)付托給法律家階層來演進。看來薩維尼只從法學教育尚未成熟的眼光出發(fā)，來討論法典化的問題，如是，他這篇文章從發(fā)表以來就受到與民眾疏離的批評，也就無足為怪了。薩維尼的連襟Achim von Arnim也指出，每個時代都具有基于在的本能、需要來制定法律的能力。黑格爾認為，認定一個有教養(yǎng)的民族有沒有能力制定法律，乃是對該民族最重大的侮辱。因此，薩維尼的這篇文章的直接影響(包括阻止德意志民法典的制定)相當有限;蒂堡特之主的暫時不獲貫徹，比較是因為當時的政治情勢;隨之而來的歐洲復辟風潮阻止了德意志通往自由、統(tǒng)一的道路。然而，這篇文章提出許多重要的問題：立法政策的問題、成文

24、法是否等同整體法秩序，這些問題的討論至今尚未止息;就此而論，它的間接影響相當大?？偨Y(jié)來看，蒂堡特與薩維尼的論戰(zhàn)，實際上是兩種個人根本立場的對立：貴族文化與政治、歐洲傳統(tǒng)與年輕的國族感情、學術(shù)(法學)與積極的實務(wù)立場(立法)。十九世紀的歷史在不同的方向上肯定雙方的立場：蒂堡特之要求-保障國族自由、統(tǒng)一的-共同適用的法典;薩維尼之主，必須先更新法學，透過提高學術(shù)文化的水準才能有能力制定這樣的一部法典。九、轉(zhuǎn)向強調(diào)體系面向的今日羅馬法之體系當薩維尼在1840年發(fā)行今日羅馬法之體系的首卷時，無論是他的舊識或是年輕學生都同感驚異，因為1835年以來薩維尼深為神經(jīng)痛所苦。在這本大作里，薩維尼嘗試推導出羅馬

25、法的指導原則，他形成一系列重要的一般思想、理論、釋義學上的法律概念。他區(qū)分作為規(guī)則的客觀法規(guī)與作為意志權(quán)力(個人意志可以支配之領(lǐng)域)的主觀權(quán)利：法律關(guān)系乃是主觀權(quán)利歷史上的安身之處，它涉及個人主觀權(quán)利之間的關(guān)系，以特定方式處理人與人之間的共同生活，其涵則涉及構(gòu)成法律關(guān)系各該局部之有機的關(guān)系與進展;侵害主觀權(quán)利將導致訴權(quán)的發(fā)生，后者乃是法律關(guān)系的消極狀態(tài);透過概念界定加以掌握的法律制度則是客觀法規(guī)的根底;主觀權(quán)利與法律關(guān)系應(yīng)受法律制度的支配;所有法律制度的整體構(gòu)成法律的體系。於此，法的主要根源不再是實定法律，毋寧是國民一般的法確信，質(zhì)言之，民族精神。而正因一般法確信的形成形態(tài)是直接的感受、看法，因此，其形式比較是具體的、典型的生活形式、生活關(guān)系，質(zhì)言之，諸如婚姻、土地財產(chǎn)權(quán)等法律制度。在此階段，由民族精神構(gòu)成的法律制度才是薩維尼所認定之法律開展的出發(fā)點。不是由法定規(guī)則出發(fā)，依其脈絡(luò)關(guān)聯(lián)來組成法律制度，毋寧應(yīng)由法律制度出發(fā)來掌握法定規(guī)則。再者，法律制度不管就其各構(gòu)成局部的相互關(guān)系，或就其本身具有之持續(xù)開展的特質(zhì)而論，都展現(xiàn)有機的特質(zhì);因此，對于法律制度就必須以直接觀照生活關(guān)系以認識法規(guī)的方式來掌握。法律規(guī)則必須透過法律制度的直觀以及