刑法論述題(共10頁)

1、刑法論述題 1.論犯罪對象和犯罪客體的聯(lián)系(linx)和區(qū)別聯(lián)系：犯罪對象是犯罪客體的載體，犯罪客體是犯罪對象本質(zhì)內(nèi)容。區(qū)別：1、任何犯罪行為都必然侵害犯罪客體，但不一定都有侵害的對象（犯罪對象）。 2、犯罪客體決定犯罪性質(zhì)，犯罪對象與犯罪性質(zhì)無關(guān)。 3、犯罪對象是犯罪客體的外在形式(xngsh)，犯罪客體是犯罪對象的內(nèi)在本質(zhì)。 4、犯罪一般是通過侵害犯罪對象來破壞犯罪客體。 5、沒有犯罪客體就沒有犯罪對象，前者決定后者。 6、犯罪侵害犯罪客體是必須的，侵害犯罪對象是常有的。 7、犯罪客體是內(nèi)在本質(zhì)的論述，犯罪對象是具體外在的表象。 最后，刑法是通過保護抽象的犯罪客體來保護具體的犯罪對象的。2

2、.什么(shn me)是刑事責任能力？刑事責任能力是指行為人辨認和控制自己行為的能力。辨認能力是指一個人對自己行為的性質(zhì)、意義和后果的認識能力。 控制能力是指一個人按照自己的意志支配自己行為的能力。對于一般 HYPERLINK /view/7983.htm t _blank 公民來說，只要達到一定的 HYPERLINK /view/418639.htm t _blank 年齡， HYPERLINK /view/707622.htm t _blank 生理和 HYPERLINK /view/2646.htm t _blank 智力 HYPERLINK /view/30568.htm t _bla

3、nk 發(fā)育正常，就具有了相應(yīng)的辨認和控制自己行為的能力，從而具有刑事責任能力。但是，在出現(xiàn)疾病的情況下，辨認自己行為的性質(zhì)、后果的能力與自我控制的能力也可能分離。只有辨認和控制自己行為的能力都具備，才屬于有刑事責任能力。3.闡述間接故意和過于自信的過失之間的聯(lián)系與區(qū)別。過于自信的過失與間接故意有相似之處，如二者均認識到危害結(jié)果發(fā)生的可能性，都不是希望危害結(jié)果發(fā)生，但二者的區(qū)別也是明顯的。 從本質(zhì)上說，間接故意所反映的是對法益的積極蔑視態(tài)度，過于自信的過失所反映的是對法益消極不保護的態(tài)度。這種本質(zhì)上的差別，又是通過各自的認識因素與意志因素體現(xiàn)出來的。 首先，間接故意是放任危害結(jié)果的發(fā)生，結(jié)果的發(fā)

4、生符合行為人的意志；過于自信的過失是希望危害結(jié)果不發(fā)生，結(jié)果的發(fā)生違背行為人的意志。 其次，間接故意的行為人是為了實現(xiàn)其他意圖而實施行為，主觀上根本不考慮是否可以避免危害結(jié)果的發(fā)生，客觀上也沒有采取避免危害結(jié)果的措施；過于自信過失的行為人之所以實施其行為，是因為考慮到可以避免危害結(jié)果的發(fā)生。間接故意是“明知”危害結(jié)果發(fā)生的可能性；過于自信的過失是“預見”危害結(jié)果發(fā)生的可能性。這說明間接故意的行為人認識到結(jié)果發(fā)生的可能性較大。 4.簡述正當防衛(wèi)與緊急避險的聯(lián)系與區(qū)別。一、緊急避險與正當防衛(wèi)的共同點：都是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)益，而給他人的某種權(quán)利或者利益造成一定

5、的損害，因而它們都是排除犯罪性的、對社會有益的行為。二、區(qū)別 ：1.危害的來源不同。正當防衛(wèi)所面臨的是“正在進行的不法侵害”。緊急避險所面臨的是“正在發(fā)生的危險”，危害的來源除了人的不法行為外，還包括大自然自發(fā)力量帶來的危險、動物的侵害、人的生理、疾病等原因帶來的危險等。? 2.行為的表現(xiàn)方式不同。正當防衛(wèi)行為是與不法侵害人進行對抗，對其予以反擊、抵抗的行為，是積極的；緊急避險則是對危險的消極躲避，盡管避險行為相對于受損害的第三人而言具有積極性。避險行為具有兩面性。? 3.損害的對象不同。正當防衛(wèi)所損害的對象只能是不法侵害者本人，避急避險所損害的則往往是第三者的權(quán)益。? 4.行為實施的條件不同

6、。在面臨不法侵害時，公民即使有其他方法保護合法權(quán)益免受損害，也可以實施正當防衛(wèi)，而公民面臨正在發(fā)生的危險時，只有在別無他法可以避免危險的不得已情況下才能實行緊急避險。? 5.主體范圍不同。法律對正當防衛(wèi)的主體沒有作任何限制，但緊急避險制度卻不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負有特定責任的人避免本人危險的情況。? 6.限度條件不同。正當防衛(wèi)的限度條件為“不能明顯超過必要限度造成重大損害”，緊急避險的限度條件是“不能超過必要限度造成不應(yīng)有的損害”。5闡述(chnsh)教唆犯的特征。1必須具有引起他人(trn)產(chǎn)生 HYPERLINK /view/3417103.htm t _blank 犯罪(fn zu)意圖

7、的教唆行為。也就是用勸說、慫恿、利誘、收買、威脅等方法，將自己的犯罪意圖灌輸給本無犯罪意圖，或雖有犯罪意圖但不堅定的人，使他人接受自己犯罪意圖，堅定犯罪的決心，以達到犯罪的目的。如果是對已經(jīng)決定犯罪的人再用言辭鼓勵，促其順利實施犯罪，該種行為屬于幫助犯罪，不屬于教唆犯。2必須具有教唆他人犯罪的故意，過失不能構(gòu)成教唆犯。即明知自己的教唆行為會引起他人產(chǎn)生犯罪的意圖，進而實施犯罪，并且希望或者放任他人去犯罪。如果由于言詞不慎，無意間說的一些話，引起了他人的犯罪意圖，導致了犯罪的發(fā)生，不能認為是教唆犯。6簡述教唆犯的處罰原則刑法笫29條對 HYPERLINK /topic2010/smsjtgtfz

8、/ 教唆犯規(guī)定了以下三個處罰原則：1.“教唆他人犯罪的，應(yīng)當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰?！边@是就共犯教唆犯而言。如果教唆犯在共同犯罪中起主要作用，就以主犯論處；如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用，則以從犯論處；教唆犯在個別特殊情況下，也可能是脅從犯，應(yīng)以脅從犯論處。因此，將教唆犯一概視為主犯或一概視為從犯的觀點，有悖刑法規(guī)定。對此，有兩點需要說明：其一，在被教唆的人只是實施了犯罪預備行為的情況下(以處罰犯罪預備為前提)，教唆犯與被教唆者雖然成立共同犯罪，但對教唆犯不宜適用本規(guī)定，而應(yīng)適用第29條第2款；否則與第29條第2款不協(xié)調(diào)：即在被教唆者根本沒有實施被教唆的罪的情況下，對于教唆犯可以從

9、輕或者減輕處罰，而在被教唆者實施了犯罪預備行為的情況下，如果適用本規(guī)定認定為共同預備犯罪，則可以從輕、減輕處罰或者免除處罰。這顯然不合情理。其二，在二人以上共同故意教唆他人犯罪的情況下，即使被教唆者沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯也應(yīng)適用上述規(guī)定，分清作用予以處罰。2.“教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當從重處罰。”這是因為選擇不滿18周歲的人作為教唆對象，既說明行為人的非難可能性嚴重，又說明教唆行為本身的腐蝕性大，危害程度(chngd)嚴重，理應(yīng)從重處罰。此外，保護青少年健康成長，也是上述規(guī)定的政策理由。3.“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”這種情況在刑法理論(

10、lln)上稱為教唆未遂。7.簡述(jin sh)吸收犯的特征1行為人必須實施數(shù)個均符合犯罪構(gòu)成要件的危害行為。如果只有一個危害行為，就不存在成立吸收犯的前提。2行為人實施的數(shù)個犯罪行為，必須基于其內(nèi)在的獨立性與非獨立性的對立統(tǒng)一特性，而彼此形成一種吸收關(guān)系。這種關(guān)系表現(xiàn)為三種形式：一是重行為吸收輕行為。例如，非法制造槍支后予以私藏的，以非法制造槍支罪論處，私藏槍支的行為被吸收。二是主行為吸收從行為。例如：教唆他人殺人，又向他人提供殺人工具，只以殺人罪的教唆犯論處，幫助行為即被吸收。三是實行行為吸收非實行行為（包括預備行為、幫助行為、教唆行為）。3行為人實施的數(shù)個犯罪行為必須侵犯同一或相同的直接

11、客體，并且指向同一的具體犯罪對象。4行為人必須基于一個犯意，為了實現(xiàn)一個具體的犯罪目的而實施數(shù)個犯罪行為。8.論述刑法的目的刑罰的直接目的是懲罰犯罪，刑罰的根本目的則是預防犯罪。預防犯罪包括特殊預防和一般預防，特殊預防是指預防犯罪人重新犯罪，一般預防是指預防社會上的不穩(wěn)定分子走上犯罪道路。9論述刑法總則及刑法修正案（八）關(guān)于適用死刑的限制性規(guī)定。刑法總則關(guān)于適用死刑的限制性規(guī)定主要表現(xiàn)在：(1)限制死刑適用條件。即死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。所謂罪行極其嚴重，是指犯罪行為對國家和人民的利益危害特別嚴重，社會危害性極為巨大。(2)限制死刑適用對象。即犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候

12、懷孕的婦女，不適用死刑。(3)限制死刑適用程序。即死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當報請最高人民法院核準。(4)限制死刑執(zhí)行制度。即對于應(yīng)當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期2年執(zhí)行。10闡述假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)母拍罴爸饕獏^(qū)別。假想防衛(wèi)是事實上不存在危害行為，而行為人誤以為存在而實施的行為，這種“防衛(wèi)”行為可能構(gòu)成犯罪。防衛(wèi)過當是事實上存在危害行為，只是防衛(wèi)人實施的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度（即足以制止危害行為的程度）。兩者的最主要區(qū)別在于是否存在現(xiàn)實危險。此外，在定罪量刑上也有不同，假想防衛(wèi)要以行為性質(zhì)定罪量刑，防衛(wèi)過過當則可以減輕或免除處罰11.論述

13、犯罪(fn zu)預備的概念和特征。犯罪預備，是指著手實施犯罪前的準備工作。如為犯罪準備工具、勘察現(xiàn)場創(chuàng)造條件等。主觀特征：(1)行為人進行犯罪預備活動的意圖和目的(md)，是為了順利著手實施和完成犯(2)犯罪在實行行為(xngwi)尚未著手時停止下來，是由于行為人意志以外的原因所致，即是被迫而非自愿在著手實行行為前停止犯罪?？陀^特征：(1)行為人已經(jīng)開始實施犯罪的預備行為，即為犯罪的實行和完成創(chuàng)造便利條件的行為。(2)行為人尚未著手犯罪的實行行為12.試論共同犯罪的成立條件一）主體要件 共同犯罪的主體必須是二人以上，具體來講，可以分為下列三種情形： 1兩個以上的自然人構(gòu)成的共同犯罪。這種自然

14、人共同犯罪，要求各犯罪人都必須達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力。 2兩個以上的單位構(gòu)成的共同犯罪，即刑法理論中所謂的單位共同犯罪。 3有責任能力的自然人與單位構(gòu)成的共同犯罪，這在刑法理論中通常謂之自然人與單位共同犯罪。 （二）客觀要件 共同犯罪的客觀要件，是指各犯罪人必須具有共同的犯罪行為。所謂共同犯罪行為，是指各犯罪人為追求同一危害社會結(jié)果，完成同一犯罪而實施的相互關(guān)系、彼此配合的犯罪行為。在發(fā)生危害結(jié)果時，其行為均與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。這種共同行為就其表現(xiàn)形式而言，可以分為三種情形： 1共同作為、共同不作為、作為與不作為的結(jié)合。共同作為，即各共同犯罪人均實施了法律所禁止的行為而構(gòu)成共同

15、犯罪，比如甲、乙二人共同將丙殺死，共同不作為，即各共同犯罪人均未履行應(yīng)當履行的義務(wù)而構(gòu)成的共同犯罪，比如兒子、兒媳共同遺棄年邁無獨立生活能力的父母。作為與不作為的結(jié)合，即共同犯罪人中有人系作為行為，有人系不作為行為，例如：鐵道養(yǎng)護工甲與乙事先合謀破壞鐵路設(shè)施，在乙實施破壞作為時，甲佯裝熟睡，不履行其職責。 2共同直接實施犯罪。在這種場合中，共同犯罪人沒有分工，均直接實施犯罪的實行行為。 3存在分工的共同犯罪行為。具體表現(xiàn)為有組織行為、教唆行為、實行行為和幫助行為。在這種場合中，各人的行為形成有機的整體。 （三）主觀要件 共同犯罪的主觀要件，是指各共同犯罪人必須有共同的犯罪故意。所謂共同的犯罪故

16、意，是指各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)，認識到他們的共同犯罪行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并決意參加共同犯罪，希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。 其特征是： 1共同的認識因素，包括三個方面的要素：一是認識到不是自己一個人單獨實施犯罪，而是與他人互相配合共同實施犯罪，二是不僅認識到自己的行為會產(chǎn)生某種危害結(jié)果，而且也認識到其他共同犯罪人的行為也會引起某種危害結(jié)果；三是各共同犯罪人都預見到共同犯罪行為與共同犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系。 2共同的意志因素。其中，共同希望危害結(jié)果的發(fā)生，是共同直接故意；共同放任危害結(jié)果的發(fā)生，是共同間接故意，在個別情況下也可能表現(xiàn)為有的基于希望，有的則是放任。 13.試述刑事責任與

17、犯罪、刑罰的關(guān)系。犯罪是刑事責任產(chǎn)生的法律事實根據(jù)，沒有犯罪就不可能有刑事責任；刑事責任是犯罪的必然法律后果，只要實施了犯罪，就不能不產(chǎn)生刑事責任。這體現(xiàn)了犯罪與刑事責任的質(zhì)的一致性。同時由于各種犯罪的嚴重程度不同，犯罪人承擔的刑事責任程度也不相同。刑事責任與刑罰(xngf)的關(guān)系刑事責任與刑罰是兩個不同的概念。二者的主要區(qū)別(qbi)在于：第一，刑事責任是一種法律責任，是一種刑事法意義上的負擔(fdn)，刑罰則是一種強制方法。第二，刑事責任是以犯罪人承受刑法規(guī)定的懲罰或單純的否定性法律評價為內(nèi)容，刑罰則是以剝奪犯罪人一定的法益為內(nèi)容。第三，刑事責任隨實施犯罪而產(chǎn)生，刑罰則隨法院的有罪判決生效

18、而出現(xiàn)。但二者具有密切的關(guān)系它表現(xiàn)在：刑事責任的存在是適用刑罰的前提；刑事責任的大小決定刑罰的輕重；刑事責任主要通過刑罰而實現(xiàn)。14論述一般累犯與特殊累犯的成立條件。一、一般累犯的成立條件一般累犯，是指因犯罪被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。其成立條件如下：（1）前罪與后罪都必須是故意犯罪。這是構(gòu)成累犯的主觀條件。如果前后兩罪或者其中一罪是過失犯罪，就不成立累犯。之所以如此規(guī)定，是因為過失犯罪所反映的主觀惡性明顯輕于故意犯罪，而且過失犯罪人再犯罪的可能性也比較小。而累犯制度的設(shè)立是以消除犯罪人的再犯可能性為宗旨的，故不應(yīng)也無

19、必要設(shè)立過失犯罪的累犯制度。（2）前罪被判處有期徒刑以上刑罰，后罪應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰。這是構(gòu)成累犯的刑度條件。因此，如果前罪被判處的是拘役、管制或者單處附加刑，那么無論后罪多么嚴重，也不構(gòu)成累犯。同樣，若前罪被判處了有期徒刑以上刑罰，但后罪應(yīng)當判處拘役、管制或者單處附加刑，則也不能成立累犯。此處所謂被判處有期徒刑以上刑罰，是指人民法院最后確定的宣告刑是有期徒刑以上的刑罰。所謂應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰，不是指法定刑中包含有期徒刑以上刑罰，而是指根據(jù)犯罪事實與刑事法律，應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰。累犯的刑度條件，體現(xiàn)了將累犯限定于嚴重犯罪的立法初衷。（3）后罪發(fā)生的時間，必須在前罪所判處的刑罰

20、執(zhí)行完畢或者赦免后的5年之內(nèi)。這是構(gòu)成累犯的時間條件。其中所謂刑罰執(zhí)行完畢，是指主刑執(zhí)行完畢，不包括附加刑在內(nèi)。主刑執(zhí)行完畢5年之內(nèi)又犯罪的，即使附加刑尚未執(zhí)行完畢，仍可構(gòu)成累犯。所謂赦免，是指受到特赦減免。此處5年的期限，對于被假釋的犯罪人，應(yīng)從假釋之日起計算。二、特殊累犯的構(gòu)成條件刑法典第66條規(guī)定：危害國家安全的犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯危害國家安全罪的，都以累犯論處。這是關(guān)于危害國家安全累犯的規(guī)定。它具有如下構(gòu)成條件：（1）前罪與后罪都必須是特定之罪即危害國家安全罪。這是構(gòu)成特殊累犯的實質(zhì)條件。（2）前罪被判處的刑罰和后罪應(yīng)當判處的刑罰的種類及其輕重不受限制。即

21、使前后兩罪或者其中之一被判處或者應(yīng)當判處拘役、管制或者單處附加刑，也不影響特殊累犯(li fn)的成立。（3）前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，任何時間再犯危害國家安全罪或毒品(dpn)犯罪的，都構(gòu)成相應(yīng)的特殊累犯。換句話說，構(gòu)成特殊累犯不受前后兩罪相距時間長短的限制15.簡述我國刑法中的數(shù)罪并罰(sh zu bn f)原則及適用數(shù)罪并罰有哪三種情況我國刑法中的數(shù)罪并罰采取了綜合原則。我國刑法第69條規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過3年，拘役最高不能超過1年，有期徒刑最高不能超過20年。

22、如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行。”根據(jù)這一規(guī)定，我國刑法中的數(shù)罪并罰原則內(nèi)容包括以下幾個方面：(一)限制加重原則限制加重是我國刑法中數(shù)罪并罰的基本原則。根據(jù)我國刑法規(guī)定，當判決宣告的數(shù)個主刑為有期徒刑、拘役、管制的時候，采取限制加重原則合并處罰。具體限制加重方法如下：(1)判決宣告的數(shù)個主刑均為有期徒刑的，應(yīng)當在總和刑期以下，數(shù)罪中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是最高不能超過20年。(2)判決宣告的數(shù)個主刑均為拘役的，應(yīng)當在總和刑期下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是最高不能超過1年。(3)判決宣告的數(shù)個主刑均為管制的，應(yīng)當在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決

23、定執(zhí)行的刑期，但是最高不能超過3年。上述限制加重原則中的限制，表現(xiàn)在兩個方面：一是總和刑期的限制，在酌情決定執(zhí)行的刑期的時候，不得超過數(shù)罪的總和刑期。二是數(shù)罪并罰的法定最高限度的限制，即有期徒刑不得超過20年，拘役不得超過1年，管制不得超過3年。當總和刑期超過上述期限的時候，數(shù)罪并罰應(yīng)當受其限制。(二)吸收原則我國刑法第69條關(guān)于限制加重原則的規(guī)定，明確地將死刑、無期徒刑排除在外。但對于判決宣告中有數(shù)個死刑、無期徒刑或者最重刑為死刑、無期徒刑的應(yīng)當按照什么原則實行并罰并未作出明文規(guī)定。我國刑法學界一般認為，在這種情況下應(yīng)采取吸收原則。在我國刑法中，適用吸收原則的有以下兩種情形：1.判決宣告的數(shù)

24、個主刑中有數(shù)個死刑或者最重刑為死刑的，采用吸收原則，僅執(zhí)行一個死刑，而不得決定執(zhí)行兩個以上的死刑或者其他主刑。2.判決宣告的數(shù)個主刑中有數(shù)個無期徒刑或者最重刑為無期徒刑的，采用吸收原則，僅執(zhí)行一個無期徒刑，而不得決定執(zhí)行兩個以上的無期徒刑或者其他主刑。(三)并科原則(yunz)我國刑法第69條第2款規(guī)定，如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行。這表明，對于主刑和附加刑，我國刑法采用并科原則，我國刑法中的附加刑，有附加適用與單獨適用兩種情形。這里的數(shù)罪中有判處附加刑的，是指單獨適用附加刑的情形。由于這種附加刑與主刑可以并存，因而主刑的適用并不排斥單獨適用的附加刑的執(zhí)行。因此我國刑法規(guī)定對于數(shù)罪

25、中有判處附加刑的，實行主刑與附加刑的并科。根據(jù)我國刑法第69條的規(guī)定，因犯數(shù)罪而被同時判處主刑和附加刑的，無論判決決定(judng)執(zhí)行的主刑種類如何，都應(yīng)適用并科原則，將所宣告的一個或數(shù)個附加刑作為執(zhí)行的刑罰。1 、判決宣告以前一人犯數(shù)罪的并罰。刑法(xngf)第 69 條規(guī)定：判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期以上酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過二十年。如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍需執(zhí)行。2 、判決宣告以后發(fā)現(xiàn)“漏罪”的并罰。刑法第 70 條規(guī)定，判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以

26、前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其它罪沒有判決的，應(yīng)當對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照刑法 69 條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當計算在新判決決定的刑期以內(nèi)。這種計算刑期的方法稱為“先并后減”。3 、判決宣告以后又犯新罪的并罰。刑法第 71 條規(guī)定，判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照刑法第 69 條規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期不應(yīng)計算在新判決決定的刑期以內(nèi)。這種計算刑期的方法，稱為“先減后并”。與“先并后減”的計算方法相比，“先減后并”更為嚴厲。數(shù)罪

27、中有同種數(shù)罪、不同數(shù)罪之分。判決宣告以前即已被發(fā)現(xiàn)的同種數(shù)罪，不適合用數(shù)罪并罰。判決宣告后發(fā)現(xiàn)的漏罪的性質(zhì)，無論與前罪屬同種或異種，都應(yīng)當單獨作出判決，然后進行數(shù)罪并罰。對于刑罰執(zhí)行期間再犯新罪的，無論新罪的性質(zhì)與前罪是否相同，都應(yīng)與殘余刑期并罰。16.論犯罪的停止形態(tài)。一、犯罪停止形態(tài)的概念犯罪停止形態(tài)，是指故意犯罪在其產(chǎn)生、發(fā)展和完成犯罪的過程及階段中，因主客觀原因而停止下來的各種犯罪狀態(tài)。按其停止下來時犯罪是否已經(jīng)完成為標準，可分為兩種基本類型：一是犯罪未完成形態(tài)，即犯罪在其發(fā)展過程中中途停止下來，犯罪未進行到終點，行為人未完成犯罪；二是犯罪的完成形態(tài)，即犯罪既遂形態(tài)，是指故意犯罪在其發(fā)

28、展過程中沒有在中途停止下來而得以進行到終點，行為人完成了犯罪的情形。根據(jù)犯罪停止的原因或停止時與犯罪完成的距離等的不同，犯罪未完成形態(tài)可再分為犯罪預備形態(tài)、未遂形態(tài)和中止形態(tài)。應(yīng)當區(qū)分故意犯罪停止形態(tài)和故意犯罪的過程、故意犯罪的階段。故意犯罪停止形態(tài)與故意犯罪的過程、故意犯罪的階段有聯(lián)系也有區(qū)別。故意犯罪的過程，是指故意犯罪發(fā)生、發(fā)展和完成所經(jīng)過的程序、階段的總和與整體，是故意犯罪運動、發(fā)展、變化的連續(xù)性在時空上的表現(xiàn)。故意犯罪的階段，是指故意犯罪發(fā)展過程中因主客觀具體內(nèi)容的不同而劃分的段落。故意犯罪的過程和階段，以行為人開始實施犯罪的預備行為為起點，以行為人完成犯罪為終點，進而分為兩個階段：

29、一是犯罪預備階段，二是犯罪實行階段。故意犯罪停止形態(tài)與故意犯罪的過程和階段的聯(lián)系主要在于：故意犯罪的停止形態(tài)是在故意犯罪過程和階段中產(chǎn)生的，各種犯罪形態(tài)的產(chǎn)生及其界定，依賴(yli)犯罪過程和階段的存在及其不同的發(fā)展程度。二者的區(qū)別是：故意犯罪的停止形態(tài)是故意犯罪已經(jīng)停止下來的各種不同結(jié)局和形態(tài)，屬于相對靜止范疇的概念；故意犯罪的過程和階段是故意犯罪發(fā)生、發(fā)展和完成的進程及進程中劃分的段落，是相繼運動發(fā)展的概念。二、犯罪停止(tngzh)形態(tài)存在的范圍（一）過失犯罪不存在犯罪停止(tngzh)形態(tài)過失犯罪的行為人在主觀上是過失，客觀上我國刑法又限定只有發(fā)生危害結(jié)果且刑法分則條文明文規(guī)定的才構(gòu)成

30、犯罪，因而過失犯罪不可能存在犯罪的預備、未遂和中止形態(tài)。由于犯罪完成形態(tài)是與未完成形態(tài)相對而言的，因而過失犯罪也無犯罪完成形態(tài)即犯罪既遂存在的余地和意義。（二）間接故意犯罪不存在犯罪停止形態(tài)間接故意犯罪由其主客觀特征決定，不可能存在犯罪未完成形態(tài)。從主觀方面分析，犯罪人對自己的行為所可能造成的一定危害結(jié)果發(fā)生與否持“放任”的態(tài)度，即發(fā)生與否都為行為人放任的心理所包含，談不上對完成特定犯罪的追求。從客觀方面考察，間接故意犯罪受主觀“放任”心理的支配，客觀上不可能存在未完成特定犯罪的狀態(tài)，因為客觀上出現(xiàn)的此種狀態(tài)或彼種結(jié)局都是符合其放任心理的。對這種案件應(yīng)以行為的實際結(jié)局決定定罪問題，無犯罪未完成

31、形態(tài)存在的余地，也基于此，失去了與之相對應(yīng)的完成形態(tài)即犯罪既遂存在的意義和可能。（三）直接故意犯罪并非都存在犯罪停止形態(tài)并非一切直接故意犯罪的罪種與具體案件都存在犯罪的停止形態(tài)。從罪種上分析，有幾類直接故意犯罪不存在某種或某幾種犯罪未完成形態(tài)：一是依法一著手實行即告完成犯罪的舉動犯（如刑法中的煽動分裂國家罪、傳授犯罪方法罪等），不存在犯罪未遂；二是我國刑法中把“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”規(guī)定為犯罪限制性要件的情節(jié)犯，不存在犯罪未遂；三是結(jié)果加重犯和情節(jié)加重犯，由其構(gòu)成特征決定了不存在犯罪既遂與未遂之分，而只有是否成立加重構(gòu)成之分。從具體案件上看，突發(fā)性的直接故意犯罪案件由于一般不存在犯罪的預備階

32、段而直接著手實施犯罪的實行行為，因而往往不存在犯罪的預備形態(tài)以及犯罪預備階段的中止形態(tài)，而只有犯罪未遂、犯罪實行階段的犯罪中止及犯罪既遂形態(tài)的存在。三、犯罪未完成形態(tài)負刑事責任的根據(jù)根據(jù)我國刑法理論，行為人負刑事責任的根據(jù)在于其具備主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成。犯罪未完成形態(tài)負刑事責任的根據(jù)也在于行為人的行為符合犯罪構(gòu)成。我們知道，以犯罪構(gòu)成的形態(tài)為標準，可以把犯罪構(gòu)成分為基本的犯罪構(gòu)成和修正的犯罪構(gòu)成?；镜姆缸飿?gòu)成，是指刑法條文就某一犯罪的單獨犯的既遂狀態(tài)規(guī)定的犯罪構(gòu)成。修正的犯罪構(gòu)成，是指以基本的的犯罪構(gòu)成為前提，適應(yīng)犯罪行為的各種不同的犯罪形態(tài)，而對基本犯罪構(gòu)成加以某些修改變更的犯罪構(gòu)成。修

33、正的犯罪構(gòu)成包括兩類：一是適應(yīng)故意犯罪的不同停止形態(tài)而出現(xiàn)的預備犯、未遂犯、中止犯之犯罪未完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成；二是適應(yīng)數(shù)人實施以單獨規(guī)定的犯罪構(gòu)成的犯罪形態(tài)而規(guī)定的共犯的犯罪構(gòu)成，即教唆犯、組織犯、幫助犯等非實行犯的構(gòu)成。需要指出的是犯罪構(gòu)成要件是否齊備，是某一行為齊備基本的犯罪構(gòu)成或者齊備修正的犯罪構(gòu)成，而不全是以基本的犯罪構(gòu)成為判斷的依據(jù)，行為齊備修正的犯罪構(gòu)成，也是犯罪構(gòu)成的齊備。需要指出的是，犯罪未完成形態(tài)要構(gòu)成犯罪也必須齊備犯罪構(gòu)成，只不過其齊備的是修正的犯罪構(gòu)成。修正的犯罪構(gòu)成也是要件齊備的犯罪構(gòu)成，只是與基本犯罪構(gòu)成在具體構(gòu)成要件的具體內(nèi)容上有所不同而已。17.不作為犯罪之行為人

34、的義務(wù)來源？ 一、不作為犯罪的作為義務(wù)來源的理論論爭關(guān)于不作為犯罪作為義務(wù)的分類，我國刑法學界有不同的觀點：1、三來源說：(1)法律上的明文規(guī)定;(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求;(3)行為人先前行為;2、四來源說(1)法律上的明文規(guī)定;(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求;(3)行為人先前行為;(4)法律行為引起的義務(wù)。3、五來源說：(1)法律上的明文規(guī)定;(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求;(3)行為人的先行行為;(4)自愿承擔的某種特定義務(wù);(5)在特定場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)。 二、不作為犯罪的作為義務(wù)來源 針對以上觀點和論述，本人(bnrn)認為，四來源說是我國刑法理論界的通說;“三來源

35、(liyun)說”將基于法律(fl)行為產(chǎn)生的作為義務(wù)和重大道德義務(wù)排除在外，“四來源說”也將重大道德義務(wù)排除在外，都縮小了不作為義務(wù)來源的范圍，筆者認為，應(yīng)當將重大道德義務(wù)納入不作為犯罪作為義務(wù)的來源，并在法律上作出明確;先行行為引起的作為義務(wù)應(yīng)當包括在基于法律行為的作為義務(wù)中。因此，不作為犯罪作為義務(wù)的來源應(yīng)當包括以下幾個方面： (一)法律明文規(guī)定的作為義務(wù) 法律明文規(guī)定的作為義務(wù)是不作為犯罪作為義務(wù)的主要來源，主要是指真正不作為犯罪的作為義務(wù)。例如我國婚姻法第14條規(guī)定“夫妻有相互撫養(yǎng)的義務(wù)”;刑法第193條又規(guī)定，對于年老、年幼、患病或者其它沒有獨立生活能力的人，負有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)

36、，情節(jié)惡劣的，構(gòu)成遺棄罪。這種相互撫養(yǎng)的作為義務(wù)就是由婚姻法規(guī)定的。即使憲法中明文規(guī)定，其它法律也予以認可，但是不會造成或不可能造成危害后果的，仍然不能成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源。(二)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義 職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)，是指一定的人由于擔任某項職務(wù)或從事某項業(yè)務(wù)而依法要求履行一定的作為義務(wù)。負有這樣的義務(wù)，必須以擔任相應(yīng)的職務(wù)或者從事相應(yīng)的業(yè)務(wù)為前提。但是在認定的時候，一方面要求行為人必須在執(zhí)行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)之時，另一方面必須要求作為義務(wù)在其職務(wù)或業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)，否則就不負有作為義務(wù)。(三)法律行為引起的作為義務(wù)法律行為包括合同行為、自愿接受的行為和先行行為三種。如果某

37、個公民實施了使他人的合法權(quán)益處于危險之中的行為，行為人就應(yīng)當具有防止危險結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)，如果違反了這種作為義務(wù)，就應(yīng)當受到刑法的否定評價、這樣就形成了刑事法律關(guān)系。因此先行行為仍然屬于法律行為的范疇，先行行為引起的作為義務(wù)也屬于法律行為引起的作為義務(wù)。這樣先行行為引起的作為義務(wù)成為不作為犯罪作為義務(wù)的來源就有了法律上的根據(jù)。所以法律行為引起的作為義務(wù)包括以下幾種1、基于合同行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)合同一方當事人不履行合同規(guī)定的義務(wù)，一般只產(chǎn)生違約責任，只有當不履行合同所規(guī)定的義務(wù)的行為給刑法所保護的合法權(quán)益造成了嚴重危害時，這一義務(wù)才能成為不作為犯罪的作為義務(wù)。2、基于自愿行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)這種義務(wù)是指個人出于自己的真實意思而自愿承擔的義務(wù)，這種行為必須建立在受害人真實意思、自愿接受和轉(zhuǎn)移履行的基礎(chǔ)上?！白栽感袨榱x務(wù)產(chǎn)生時間應(yīng)以事實上已開始其工作開始，換言之，作為人只要出于自愿而在事實上已承擔保證不發(fā)生時其義務(wù)才產(chǎn)生?！?3、基于先行行為的作為義務(wù)基于先行行為的作為義務(wù)是指由于行為人的某種行為而使刑法所保護的合法權(quán)益處于危險狀態(tài)的行為人負有的排除危險或防止危害結(jié)果發(fā)生的特定積極義務(wù)。先行行為是使危險狀態(tài)產(chǎn)生的原因或條件，否則，就不是刑法意義上的先行行為。能夠引起此種作為義務(wù)的先行行為多種多樣：如成年人帶小孩去游泳，負有保護