關(guān)于-不作為詐騙罪幾個問題

1、-. z關(guān)于不作為的詐騙罪的幾個問題摘要：不作為的詐騙罪和作為的詐騙罪相比擬具有其認(rèn)識上的困難，其中也涉及到一些有爭議的問題，例如不作為的欺騙行為，與不當(dāng)?shù)美慕绶郑捌浔缓θ诉^錯問題等，對于如何清楚的認(rèn)識不作為詐的騙罪，有必要對這些問題加以梳理。關(guān)鍵詞：不作為詐騙罪不當(dāng)?shù)美缓θ诉^錯一問題的提出在論述這一問題的時候，我們首先來看一個案例：A伙同友人B到W當(dāng)鋪，將自己典當(dāng)?shù)呐f表贖回。豈料店員卻錯將他人典當(dāng)?shù)拿F手表取出而打算交給A。A見狀正想告訴店員實(shí)情時，B卻向A使眼色，并佯裝說道：還有事待辦，快點(diǎn)吧！A會意后，即取過該名表離去。1在這一案例中，我們暫且不討論B的行為，而對于A的行為來說，是

2、否構(gòu)成詐騙罪是值得我們思考的，這也就引出了如何對待不坐為的詐騙罪的問題。詐騙罪是一種傳統(tǒng)的犯罪類型，在我國刑法第266條對詐騙罪作出了相應(yīng)的規(guī)定，而在其他的一些條文中也對詐騙罪的一些特殊類型作出了相應(yīng)的規(guī)定，如合同詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪等。而在刑法理論上與審判實(shí)踐普遍認(rèn)為，構(gòu)成詐騙罪既遂在客觀上必須表現(xiàn)為一個特定的行為開展過程：行為人實(shí)施詐騙行為對方陷入錯誤或者繼續(xù)維持錯誤對方基于錯誤處分或交付財產(chǎn)行為人取得或者使第三人取得財產(chǎn)被害人遭受財產(chǎn)損失。2二不作為的詐騙罪的客觀構(gòu)成一關(guān)于欺騙行為中不作為的認(rèn)定對于不作為能否成立詐騙罪，應(yīng)當(dāng)是不存在疑義的，所要討論的不是詐騙罪能否以不作為構(gòu)成，

3、而是指詐騙的欺騙行為能否表現(xiàn)為不作為。欺騙行為中的行為能否以不作為的方式來實(shí)施，國外也一直存在爭議。在國外的刑法理論上存在著不同的學(xué)說。全面否認(rèn)說即一概否認(rèn)欺騙行為可以表現(xiàn)為不作為，但理由卻也各不一樣主要理由有不作為只有在意思方面與作為等價性時，才可能與作為等價而不真正不作為犯只有直接包含在構(gòu)成要件的記述中時才能與作為等價；還有學(xué)者認(rèn)為欺騙行為中不作為不能夠構(gòu)成的理由有成心的重要要素是對因果經(jīng)過的目的性操縱的意欲，不作為并不存在這種意欲，不僅如此，詐騙罪還是目的犯目的是引起外界事象的目的實(shí)現(xiàn)意思，而不作為的領(lǐng)域不可能存在這種目的，換言之，構(gòu)成要件要求作為超過心傾向的目的時，不作為不可能實(shí)現(xiàn)該構(gòu)

4、成要件；局部否認(rèn)說即只成認(rèn)特定的局部不作為可以成立欺騙行為，有學(xué)者認(rèn)為不作為的實(shí)行，只有在行為人就結(jié)果的實(shí)現(xiàn)可能答責(zé)的場合才可以考慮，其他的考慮方法則不允許；肯定說即詐騙罪中的欺騙行為完全可能由不作為構(gòu)成。3不作為的行為能否構(gòu)成犯罪，對于真正的不作為犯罪來說是以刑法具有明文規(guī)定只能由不作為的方式實(shí)施的，才能夠科處刑罰，而對于不真正不作為犯來說刑法理論上一般認(rèn)為不作為要以犯罪來科處刑罰必須與作為具有等價性，即不作為犯罪與作為犯罪的等置。顯然對于詐騙罪的不作為是屬于后者，而對于不作為的欺騙行為是否能夠以刑罰來進(jìn)展科處，就必須將其與作為的詐騙罪進(jìn)展等價性的衡量。而對于不作為能否和作為進(jìn)展等價性衡量主

5、要取決于其是否具有法律性質(zhì)的作為義務(wù)。對于這義務(wù)來源一般有法律規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)要求的義務(wù)、法律行為產(chǎn)生的義務(wù)和先前行為產(chǎn)生的義務(wù)四種。因而對于欺騙行為中的不作為能否與作為進(jìn)展等價性考慮主要是對行為人是否有說明真相的義務(wù)，對于受害人錯誤的行為是否有告知的義務(wù)。對于這一點(diǎn)來說，需要參考具體的環(huán)境和事例來進(jìn)展評判，并不存在一概而論的標(biāo)準(zhǔn)。我們所要考慮的依然主要是等價性的衡量。因而對于詐騙罪中的欺騙行為來看，是可以以不作為的方式實(shí)施的。筆者贊同肯定說，因?yàn)槠渫耆芯邆浞尚再|(zhì)的義務(wù)來源的可能。對于前引的案例來說，筆者認(rèn)為其行為構(gòu)成欺騙行為中的不作為。首先，對于W當(dāng)鋪的行為來看，店員只是錯把名表交付于A

6、，對于這一交付行為，并不是最終意義上的處分行為。對于最終的處分來說還需要A進(jìn)一步確實(shí)認(rèn)，而在此A就應(yīng)當(dāng)具有說明真相的義務(wù)，而不是隱瞞事實(shí)真相，這一義務(wù)的來源是法律行為所產(chǎn)生的義務(wù)，即法律行為中的老實(shí)信用要求其說明真相。所以A應(yīng)當(dāng)有說明真相的義務(wù)，其行為屬于欺騙行為中的不作為。二對方的認(rèn)識錯誤錯誤認(rèn)識是指行為人的主觀認(rèn)識與客觀實(shí)際不相符合。對方的認(rèn)識錯誤是詐騙罪構(gòu)成的一個必備環(huán)節(jié)。這是受害人基于財產(chǎn)處分的前提，其必須對于自己的實(shí)際處分行為有錯誤的認(rèn)識，才能夠符合詐騙罪的構(gòu)成。這種錯誤的認(rèn)識應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)的環(huán)境和特定的人的認(rèn)識不同而有差異。在前引案例中，W當(dāng)鋪店員正是基于對A的典當(dāng)?shù)呢斘锏腻e誤認(rèn)識才

7、處分這一名表的。本案中，店員并沒有認(rèn)識到其處分的表不是A所有的，而正是基于A的沉默，并在B的催促下，認(rèn)為其處分是正確的處分。三處分或交付財物的行為在不作為的詐騙罪中，對方的錯誤處分或交付與作為的詐騙罪表現(xiàn)稍有不同。在作為的詐騙罪中往往是行為人實(shí)行詐術(shù)使得對方交付財物，而對于不作為的詐騙罪來說，財物的交付是對方首先交付，而行為人的不作為，使得對方對財物進(jìn)展最終的處分。所以說，對于財物的交付時表現(xiàn)雖有些不同，但實(shí)質(zhì)上對于財物的最終處分，即最終對于財物的處分或交付二者并沒有區(qū)別。四對方財產(chǎn)受到損失對于不作為的詐騙罪來說，最終對于對方財產(chǎn)所受到的損失來說與作為的詐騙罪，二者也并無二致。最終對方都有財產(chǎn)

8、的損失。最終的結(jié)果都是一樣的。這也是不作為詐騙罪與作為的詐騙罪二者等價性衡量所參考的一個標(biāo)準(zhǔn)，因而說不作為能夠符合科處刑罰的理由。二者對于法益的侵害具有等價性。三不作為的詐騙罪與不當(dāng)?shù)美慕绶治覈穹ㄍ▌t第92條規(guī)定：沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。對于不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成應(yīng)當(dāng)符合：一方獲得利益，他方受到損失；獲得利益和受到損失之間有因果關(guān)系；獲得利益沒有合法根據(jù)這些要件。4對于不作為的詐騙罪來說，其和民法上的不當(dāng)?shù)美兄艽蟪潭壬系南嗨菩?。正如上述案例來說，應(yīng)當(dāng)是作為不作為的詐騙罪來定性還是定性為民法上的不當(dāng)?shù)美@還是存在爭議的。在對二者進(jìn)展界分時

9、，我們首先明確一個問題詐騙罪是否要求有非法占有的目的，這將對于下面的界分有幫助。對于詐騙罪是否要求有非法占有的目的，各國有著不同德立法例。在德國刑法第263條第1款明文規(guī)定：意圖使自己或第三者獲得不法財產(chǎn)利益，以虛構(gòu)、歪曲或者隱瞞事實(shí)的方法使他人陷入或者維持錯誤，從而造成他人財產(chǎn)損失的，處五年以下自由刑或者罰金；瑞士刑法第146條第1款規(guī)定,詐騙罪必須以為使自己或他人非法獲利為目的。而有些國家對于詐騙罪的規(guī)定卻沒有明文規(guī)定要求有非法占有的目的，如日本刑法第246條第1款規(guī)定：欺騙他人使之交付財物的，處十年以下懲役。我國對于詐騙罪的規(guī)定，也沒有明確寫明要求有非法占有的目的，但是在集資詐騙罪和貸款

10、詐騙罪等罪名中要求有非法占有的目的。但這并不意味著，沒有明文規(guī)定非法占有的目的，在構(gòu)成詐騙罪時就不要求非法占有的目的。我國有些學(xué)者也主詐騙罪要求有非法占有的目的。5筆者也贊同詐騙罪要求有非法占有的目的。根據(jù)我國刑法典對相關(guān)罪名的規(guī)定來看，對詐騙罪要求有非法占有的目的也是符合體系性解釋的。根據(jù)受益人主觀意識的不同我們可以將不當(dāng)?shù)美譃槭芤嫒藶樯埔獾牟划?dāng)?shù)美褪芤嫒藶閻阂獾牟划?dāng)?shù)美．?dāng)受益人為善意時，不作為的詐騙罪具有非法占有的目的，所以二者的區(qū)分就簡單一些，只要從這一點(diǎn)就可以進(jìn)展判斷。對于受益人為惡意的不當(dāng)?shù)美c不作為的詐騙罪的區(qū)分，二者都有非法占有的目的，但是一般不當(dāng)?shù)美膼阂馐桥c行為人的行為

11、同時產(chǎn)生或者是產(chǎn)生于行為之后，而不作為的詐騙罪非法占有的目的則是產(chǎn)生于行為之前，因而二者有著主觀意識產(chǎn)生時間上的不同。但是，在有些情況下，這種時間點(diǎn)很難以判斷，所以不當(dāng)?shù)美筒蛔鳛榈脑p騙不是絕對的排斥，不當(dāng)?shù)美筒蛔鳛榈脑p騙罪會存在一定程度的競合，而是否值得科處刑罰，還要從量上進(jìn)展一定的考量。只有具有到達(dá)嚴(yán)重的社會危害性，對法益侵害嚴(yán)重時，才應(yīng)當(dāng)適用刑罰。四關(guān)于被害人的過錯問題在不作為的詐騙罪中，行為人之所以會產(chǎn)生詐騙的主觀意識，首先是被害人的過錯所引發(fā)的。就前引的案例來看，A的非法占有W當(dāng)鋪的名表，也是由于店員首先的疏忽大意所造成的，因而被害人的過錯在此就具有了引起犯意的作用。所以在筆者看來

12、，對于不作為的詐騙罪來說，在對行為人科處刑罰的時候，對于被害人的過錯在與一般的詐騙罪相比擬時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)展更多的考慮。被害人應(yīng)當(dāng)為其疏忽大意承當(dāng)一定的責(zé)任，這也是對其要求的必要的注意義務(wù)，而不能夠一味的依靠刑法對行為人的責(zé)罰來實(shí)現(xiàn)對詐騙罪的懲罰，應(yīng)當(dāng)對被害人不必要的過失進(jìn)展一定的考量。美國AlonHare教授曾經(jīng)提出構(gòu)建過錯比照制度:當(dāng)犯罪的產(chǎn)生是由被害人的不慎重所導(dǎo)致時,則對犯罪人的懲罰就應(yīng)按照被害人過錯程度給予不同比例的降低,這樣就會導(dǎo)致行為人更加傾向于對不慎重的被害人實(shí)施犯罪。因?yàn)槿绻麄儽蛔ゲ?將會得到相對較低的懲罰。這就會形成一個良性循環(huán),激發(fā)潛在被害人采取更加慎重的措施以防止被侵害,進(jìn)而導(dǎo)致針對慎重被害人的犯罪大大降低。6因此在對行為人進(jìn)展刑事追究的時候應(yīng)當(dāng)對被害人過錯程度進(jìn)展評價，當(dāng)被害人存在重大過錯時，至少應(yīng)當(dāng)對行為人進(jìn)展量刑時加以考慮。五前引案例的小結(jié)前引案例中A的行為，根據(jù)前述問題的梳理，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成了不作為的詐騙罪。首先，我們在前面已經(jīng)論述過，不作為的欺騙行為可以構(gòu)成詐騙罪，而A具有告知真相