經(jīng)濟(jì)合同法違約賠償

1、經(jīng)濟(jì)合同法違約賠償合同法違約責(zé)任條款的規(guī)定：時間：xx-08-17瀏覽：1863次違反合同，并不一定會引起民事責(zé)任的承擔(dān)。只有具備一定的條件，違約當(dāng)事人才承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)法律的規(guī)定，構(gòu)成違約責(zé)任應(yīng)具備的要件有：有不履行或者不完全履行合同義務(wù)的行為;當(dāng)事人的違約行為造成了損害事實;違約行為和損害結(jié)果之間存在著因果關(guān)系。合同法關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定合同法第一百一十條當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行;（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費用過高（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。合同法第一百一十一條質(zhì)量

2、不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任。合同法第一百一十二條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。合同法第一百一十三條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能

3、造成的損失。經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照中華人民_消費者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。合同法第一百一十四條當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求_或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求_或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù).合同法第一百一十五條當(dāng)事人可以依照中華人民_擔(dān)保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不

4、履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。合同法違約責(zé)任條款地位論一、違約責(zé)任條款地位論中華人民_合同法（以下簡稱合同法）頒布施行后，不僅對規(guī)范當(dāng)事人的合同行為具有舉足輕重的作用，而且也為_或仲裁機(jī)關(guān)保障當(dāng)事人的合法權(quán)益提供了有力依據(jù)。但不可否認(rèn)的是，在如何正確運用合同法以體現(xiàn)法律的公平正義方面，尤其是對違約責(zé)任條款適用和把握上仍存有爭議，為討論問題的需要，不妨先舉兩例：案例一：買受人甲與出賣人乙經(jīng)協(xié)商簽訂房屋買賣合同。因簽約時該房屋設(shè)有抵押，故雙方約定出賣人乙須在合同成立生效后3個月內(nèi)涂銷抵押登記，若乙屆時不能妥善辦理此事，買受人甲有權(quán)解除該房屋

5、買賣合同，并可要求乙承擔(dān)買賣該房總價10%的違約金?，F(xiàn)乙未能在約定期限涂銷抵押登記，甲依約申請仲裁，要求解除房屋買賣合同，并由乙依當(dāng)初合同的約定承擔(dān)相關(guān)違約責(zé)任。仲裁認(rèn)為，房屋合同因解除而終止，其違約責(zé)任條款的效力因此也不復(fù)存在，故甲不能依原有合同約定的違約責(zé)任條款要求乙承擔(dān)違約責(zé)任，只能依法請求乙賠償損失。案例二：甲（轉(zhuǎn)讓方）乙（受讓方）雙方為轉(zhuǎn)讓中外合資企業(yè)的股份簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。雙方約定，若合同無效是一方原因所致，該過錯方應(yīng)按合同總額的15%承擔(dān)違約責(zé)任。現(xiàn)該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同被確認(rèn)為無效，經(jīng)查過錯在受讓方，故轉(zhuǎn)讓方依約申請仲裁。仲裁認(rèn)為，盡管該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，但雙方約定的違約金條款具有相應(yīng)

6、的獨立性仍然有效，受讓方應(yīng)依原約定承擔(dān)責(zé)任。以上兩案例均涉及合同當(dāng)事人所約定的違約責(zé)任條款在合同效力不復(fù)存在時可否繼續(xù)適用的問題。顯然，在案例一中，甲的請求之所以未能得到支持，是因為仲裁機(jī)關(guān)認(rèn)為違約責(zé)任條款是以合同有效存在為前提。若合同效力消滅，當(dāng)事人約定的違約責(zé)任條款作為合同的一部分也應(yīng)隨之失效。而在案例二中，仲裁機(jī)關(guān)則認(rèn)為，合同當(dāng)事人所約定的違約責(zé)任條款具有相對獨立性，故在合同無效的前提下，仍可作為過錯方承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。進(jìn)一步探究可見，合同當(dāng)事人約定的違約責(zé)任條款能否在合同效力不復(fù)存在時繼續(xù)適用，實質(zhì)上是違約責(zé)任條款是否具有獨立性問題，而且還與合同效力消滅或被否定的原因以及如何理解和適用合

7、同法的有關(guān)條款密切相關(guān)。換言之，如果我們認(rèn)定違約責(zé)任條款具有獨立性，那么該獨立性是在任何合同效力終止或被否認(rèn)時均應(yīng)體現(xiàn)，還是應(yīng)視合同效力終止或被否認(rèn)的不同原因以及違約責(zé)任的形式可否約定而定?此外，如果違約責(zé)任條款在合同效力不復(fù)存在后仍有效，其認(rèn)定和適用依據(jù)除當(dāng)事人另有約定外，是合同法第57條還是第98條規(guī)定?這些問題困擾著司法實踐，亟需澄清和解決，否則，將出現(xiàn)同類或近似案件卻有不同裁判結(jié)果的局面，而有悖于司法公正，影響法律的權(quán)威性。為此，本文將圍繞著以上問題展開討論，以求對立法和司法有所裨益。二、違約責(zé)任是合同當(dāng)事人因不履行或不完全履行合同應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，是合同法的重要內(nèi)容，具有強(qiáng)制性規(guī)范的

8、性質(zhì)。我國合同法規(guī)定，承擔(dān)違約責(zé)任的方式包括：強(qiáng)制實際履行或稱繼續(xù)履行;修理、重作、更換、減少價款或者報酬;賠償損失;支付違約金等。違約責(zé)任條款主要是對違約形態(tài)和后果的規(guī)定或約定，通常是合同當(dāng)事人合意選擇的結(jié)果。但按合同法原理和我國合同法有關(guān)規(guī)定，違約責(zé)任條款不是合同的必要條款，即合同中是否約定違約責(zé)任條款對認(rèn)定合同成立和生效并不構(gòu)成障礙。同理，當(dāng)事人在合同中未約定違約責(zé)任條款的，也并不意味當(dāng)事人可不承擔(dān)違約責(zé)任，合同法對違約責(zé)任已作了完善的規(guī)定。故而，一旦發(fā)生合同糾紛，當(dāng)事人又未在合同中約定違約責(zé)任條款的，法院或仲裁機(jī)關(guān)在審理時，不僅不會據(jù)此否認(rèn)合同的效力，而且仍可依法確定違約方承擔(dān)違約責(zé)任

9、。亦即違約責(zé)任條款既可依約而定，也可依法適用。盡管違約責(zé)任條款不是合同內(nèi)容中的“要素”，缺之不會影響合同的成立和效力，但當(dāng)事人事先設(shè)定違約責(zé)任條款仍是司法實務(wù)中的常態(tài)。這是因為，在合同中事先約定違約責(zé)任條款，對于告誡當(dāng)事人，迅捷確定違約者應(yīng)承擔(dān)的后果，減少計算和舉證麻煩等均具有意義。既然如此，那么合同當(dāng)事人事先約定違約責(zé)任條款的，在合同當(dāng)事人未按合同約定履行義務(wù)時，違約方即應(yīng)依約承擔(dān)違約責(zé)任應(yīng)無異議。但當(dāng)合同效力終止或被否定時，當(dāng)事人在合同中所約定的違約責(zé)任條款，是否還能作為處理糾紛依據(jù)繼續(xù)適用，這就涉及違約責(zé)任條款是否具有相應(yīng)獨立性的問題。一般而言，違約責(zé)任條款的適用應(yīng)以有效合同存在為前提。

10、如合同效力消滅或被否定，從邏輯上來說，違約責(zé)任條款的效力也應(yīng)隨之消滅，但如此機(jī)械處理并非合理。畢竟合同的簽訂體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，違約責(zé)任則是合同設(shè)立目的未實現(xiàn)的救濟(jì)途徑。雖然合同效力因有關(guān)原因而不復(fù)存在，但其意志已體現(xiàn)是一個不爭的客觀事實，尤其是當(dāng)事人事先約定違約責(zé)任條款不受合同效力影響的情形，似應(yīng)有肯定違約責(zé)任條款獨立性，使之在合同效力消滅或被否認(rèn)時有可適用的余地。當(dāng)然，要妥善處理這一問題并非易事。宏觀上，它涉及法律邏輯體系維護(hù)與當(dāng)事人意志尊重的協(xié)調(diào)，關(guān)系到法律公平正義和效率成本的兼顧。微觀上，它既與合同效力的消滅原因息息相關(guān)，又與違約責(zé)任方式的效用和定性密不可分。這是因為不是所有的合同效力

11、終止后都須適用違約責(zé)任條款，且法律對合同效力不同的消滅或否認(rèn)原因干預(yù)度也不盡相同。同樣，違約責(zé)任方式的性質(zhì)和效用也限定了其并非必然有事先約定不受合同效力影響的必要。因此，對違約責(zé)任條款是否存在獨立性的判斷，不能一概而論，而應(yīng)視具體情況而定。筆者認(rèn)為，如果當(dāng)事人在合同中事先約定違約責(zé)任條款，且表明其在合同效力消滅后仍為處理相關(guān)糾紛依據(jù)的，則原則上應(yīng)具有獨立性，一方面可以體現(xiàn)私法自治精神，另一方面可提高效率節(jié)約救濟(jì)成本。但在具體運用時必須考慮合同效力消滅的原因和違約責(zé)任的具體形式。如果當(dāng)事人無事先約定違約責(zé)任條款為合同效力消滅后的適用依據(jù)，則原則上應(yīng)不可適用，但法律有例外規(guī)定的情況除外。簡言之，違

12、約責(zé)任條款是否具有獨立性，關(guān)鍵是應(yīng)視消滅或否定合同效力的原因和違約責(zé)任的形態(tài)而定。實務(wù)中，合同當(dāng)事人事先約定的違約責(zé)任條款一般僅限于支付違約金。理由是，支付違約金這種違約責(zé)任方式性質(zhì)上屬于預(yù)定賠償金，當(dāng)事人有選擇數(shù)額多少以及如何計算的需要，同時作為救濟(jì)方式，其更為關(guān)注是否有實際損失，與合同效力存在與否關(guān)系不大。而其他違約責(zé)任形態(tài)如繼續(xù)履行、修理、重作、更換、減少價款或者報酬則不僅必然基于合同有效成立，而且當(dāng)事人選擇余地有限。至于賠償損失，雖也與合同有效存在與否無必然關(guān)聯(lián)，但其適用多取決于法律規(guī)定。因此，相對于合同效力消滅原因而言，違約責(zé)任形態(tài)的把握更為容易，這也就決定了本文探討的重點在于，合同

13、效力消滅或被否認(rèn)可運用違約責(zé)任條款范圍的界定。合同效力通常是因合同終止而消滅。對于合同終止的原因，合同法第91條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同權(quán)利義務(wù)終止： TOC o 1-5 h z （一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行;（二）合同解除;（三）債務(wù)互相抵銷;（四）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存;（五）債權(quán)人免除債務(wù);（六）債權(quán)債務(wù)同歸一人（七）法律規(guī)定或當(dāng)事人約定終止的其他情形?！钡珜贤K止原因的范圍，理論和實務(wù)界觀點有所不一，爭議焦點主要集中在兩點：一是合同解除是否可歸于合同終止的原因;二是合同無效是否屬合同終止原因。而這兩方面又恰恰均與違約責(zé)任條款是否具有獨立性問題關(guān)系最為密切。其一，合同解除能否歸于合

14、同終止原因，實質(zhì)上體現(xiàn)為合同終止與合同解除是否有必要加以區(qū)別的問題。對此，在各國立法中存在不同做法，在民法學(xué)界也存在著不同的觀點。大陸法系中以德國等為代表的國家一般將解除與終止作區(qū)分。大陸法系學(xué)者通常認(rèn)為，合同的解除權(quán)和終止權(quán)雖都是形成權(quán)，但二者在效果上有本質(zhì)的區(qū)別，如有的學(xué)者指出合同的終止是指持續(xù)性合同的當(dāng)事人一方消滅法律關(guān)系的權(quán)利，稱終止權(quán)，而合同解除則是溯及既往消滅合同效力的意思表示。我國臺灣地區(qū)學(xué)者也認(rèn)為，“契約因解除而溯及地失其效力，終止則僅使契約對將來失其效力?！钡拇_，現(xiàn)行德國民法典也正是將合同解除權(quán)與終止權(quán)作分別規(guī)定。另一種做法和觀點是不嚴(yán)格區(qū)分終止和解除，直接將終止作為解除的一

15、種，如日本民法就未規(guī)定合同的終止，但在合同解除時，根據(jù)解除是否溯及既往而分別規(guī)定。我國原來的涉外經(jīng)濟(jì)合同法則是規(guī)定合同終止，將解除與之等同。事實上，如果我們將爭論重點僅停留在解除和終止的范圍和效力方面，那么得出應(yīng)加以區(qū)別的結(jié)論，是顯而易見的。但如果考慮終止的用語在我國法律習(xí)慣上往往作為解除的上位概念使用，解除僅是終止的原因之一，解除是因，終止是果，如我國現(xiàn)行的合同法，那么，將有效成立的合同提前消滅統(tǒng)稱為解除，并包含溯及既往和不溯及既往兩種情形未尚不可，反而更有依據(jù)。不過，即使如我國合同法那樣安排，將解除作為合同的終止原因之一與其他終止原因一起規(guī)定，也不意味著解除與其他終止原因產(chǎn)生一樣的效果。合

16、同因解除而終止是雙方協(xié)議或一方依法或依約行使解除權(quán)的具體表現(xiàn)，是尊重當(dāng)事人自由意志的邏輯結(jié)果。合同因解除而終止后，當(dāng)事人不再需要履行合同義務(wù)，但并非當(dāng)事人間已不存在任何法律關(guān)系。畢竟原先的合同權(quán)利義務(wù)并未完全實現(xiàn)，其中必然有許多未料事宜需要解決和處理。而其他合同終止原因與解除不同，通常均體現(xiàn)為合同當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的絕對消滅。其具體表現(xiàn)為權(quán)利實現(xiàn)或債務(wù)因債務(wù)人的不存在而無法繼續(xù)履行，即立法基于債的相對性原理、權(quán)利實現(xiàn)和當(dāng)事人便利等因素，不僅考慮合同不再有履行效力，而且當(dāng)事人之間也不存在需要解決其他事宜，亦即當(dāng)事人間的債法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系只能歸于完全絕對的消滅。緣此，一般認(rèn)為因解除而終止合同效

17、力的，只是合同權(quán)利義務(wù)的結(jié)束，但合同因解除而終止后，違約方對其違約所造成的損失還需賠償，這也說明因解除而終止合同的，必應(yīng)采用清理補(bǔ)救措施。也正因如此，我國有學(xué)者認(rèn)為，在區(qū)分合同終止效力的基礎(chǔ)上應(yīng)使用“相對終止”和“絕對終止”的概念，以準(zhǔn)確地反映合同履行效力消滅和合同之債消滅這兩個范疇的法律問題。相對終止為合同履行終止，絕對終止是合同之債的消滅。絕對終止意味著合同全部權(quán)利義務(wù)的消滅，說明當(dāng)事人之間沒有任何爭議或爭議已經(jīng)解決，無須再以原合同為依據(jù)主張權(quán)利。而相對終止意味當(dāng)事人爭議還不可避免的存在，該合同仍是判斷當(dāng)事人是非解決爭議的依據(jù)。11其二，合同終止與合同無效有否區(qū)別，無效合同可否為終止原因?

18、對此，我國理論界也未形成統(tǒng)一認(rèn)識，在我國原有的立法中卻有將合同無效作為合同終止原因的先例，如原技術(shù)合同法實施條例第33條規(guī)定：“技術(shù)合同被確認(rèn)為無效或者撤銷”的，合同終止。12而現(xiàn)行合同法卻反其道而行之，未將合同無效作為合同終止的原因，對合同無效予以單獨規(guī)定。二者相較，筆者認(rèn)為合同無效不歸入合同終止原因更為妥當(dāng)。理由是，就民法原理而言，合同無效或被撤銷均是合同欠缺有效要件的具體表現(xiàn)，民法對無效行為和可撤銷行為盡管干預(yù)力度不盡相同，但總體上反映為否定性評價，一旦合同被確認(rèn)為無效或被撤銷，其均為自始無效，在當(dāng)事人之間不再發(fā)生其預(yù)期所追求的法律效果，而僅產(chǎn)生法律所規(guī)定的后果。也就是說，當(dāng)事人間形成的

19、法律關(guān)系不屬合意之債而屬法定之債。既然合同無效意味著當(dāng)事人間無合同關(guān)系，那么何來合同權(quán)利義務(wù);既然從未有過合同權(quán)利義務(wù)，又怎能終止?因此將合同無效作為合同終止原因有悖民法的邏輯和價值判斷體系。應(yīng)指出的是，合同無效或被撤銷后，盡管當(dāng)事人以設(shè)定合同為目的的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不復(fù)存在，但因當(dāng)事人已相互接觸也會基于不當(dāng)?shù)美?、締約過失等原因產(chǎn)生其他權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故而，當(dāng)合同無效或被撤銷后，同樣也存在著需要繼續(xù)清理的問題。可見，雖然合同效力被否認(rèn)不能歸于合同終止的原因，但其與合同因解除而終止仍具有相似之處，即存在當(dāng)事人之間需要進(jìn)行事后清理的情況。于是，當(dāng)事人約定的違約責(zé)任條款可否在以上兩種原因致合同效力消滅的情

20、況下繼續(xù)適用的問題，就使人無法回避。筆者認(rèn)為，對此應(yīng)區(qū)別對待。即在合同因解除而終止時，當(dāng)事人在合同中事先約定支付違約金的條款具有獨立性，可在事后處理有關(guān)事宜時繼續(xù)適用。相反，合同被確認(rèn)無效和被撤銷的，即使當(dāng)事人表明在合同效力消滅后該違約責(zé)任條款仍為處理相關(guān)糾紛依據(jù)的，也不應(yīng)具有獨立性。理由是，合同無效或被撤銷是法律對合同效力否定性評價的表現(xiàn)，其結(jié)果是有關(guān)實質(zhì)性的條款均自始、當(dāng)然、完全和絕對無效，以體現(xiàn)國家法律對當(dāng)事人意思表示所追求目的的干預(yù)，而_經(jīng)濟(jì)合同法違約賠償。違約責(zé)任條款通常應(yīng)是保障合同權(quán)利義務(wù)得以公平實現(xiàn)的救濟(jì)措施，理應(yīng)歸屬于實質(zhì)性條款范疇，隨合同無效而失去約束力。此外，合同無效后，事

21、實上有新的法律事實出現(xiàn)，隨之也產(chǎn)生了新的救濟(jì)途徑如締約過失之債等，故當(dāng)事人間利益的保護(hù)不會出現(xiàn)空白地帶。相反，合同的解除主要是私法自治的產(chǎn)物，它與合同無效后的清理應(yīng)有區(qū)別，如合同權(quán)利義務(wù)因解除而終止，應(yīng)可繼續(xù)適用違約責(zé)任條款,以尊重當(dāng)事人的意志。三、針對合同效力消滅后處理有關(guān)事宜的依據(jù)，我國合同法分別在第57條和第98條作出相應(yīng)規(guī)定。合同法第57條規(guī)定：“合同無效、被撤銷或終止，不能影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。”就目前學(xué)界較常見的看法是，合同法第57條中“關(guān)于解決爭議方法條款”主要包括：1仲裁條款。它是仲裁協(xié)議的表現(xiàn)形式，是當(dāng)事人在合同中約定的用仲裁方式解決爭議的條款。我

22、國對合同爭議采取“或裁或?qū)彙敝?，仲裁條款有排斥訴訟管轄的效力。我國仲裁法第19條第1款規(guī)定，仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。否則，訴權(quán)作為法定權(quán)利是不能以當(dāng)事人合意任意排除的。2選擇受訴法院的條款，我國民事訴訟法第25條規(guī)定，“合同雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地_管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定”。當(dāng)事人選擇受訴法院的條款，不受其他條款效力的影響。3選擇檢驗、鑒定機(jī)構(gòu)的條款。當(dāng)事人可在合同中約定，若對標(biāo)的物質(zhì)量或技術(shù)的品質(zhì)發(fā)生爭議，在提交訴訟或仲裁前，應(yīng)將標(biāo)的物送交雙方認(rèn)可的機(jī)構(gòu)

23、或科研單位檢驗或鑒定，以檢驗或鑒定作為解決爭議的依據(jù)。這種約定，出于當(dāng)事人雙方自愿，又不涉及合同的實體權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。4法律適用條款。對于具有涉外因素的合同，當(dāng)事人可選擇處理合同爭議所適用的法律，當(dāng)事人沒有選擇的，不影響合同的效力。對于中國有專屬管轄權(quán)的合同，與我國公共利益、主權(quán)、安全密切相關(guān)的合同只能適用我國法律。必須適用我國法律的合同，當(dāng)事人不得設(shè)立法律適用條款，合同中若有此類條款自不能產(chǎn)生效力。13合同法第98條規(guī)定：“合同權(quán)利義務(wù)的終止，不影響結(jié)算和清理條款的效力?！薄敖Y(jié)算和清理條款”指當(dāng)事人在合同中約定的關(guān)于經(jīng)濟(jì)往來或財務(wù)的結(jié)算以及合同終止后處理遺留財產(chǎn)問題的條款。14可

24、以說，無論是“解決爭議的條款”還是“結(jié)算和清理條款”，都是當(dāng)事人為合同效力消滅后如何處理相關(guān)事宜而事先約定具有相對獨立效力的條款，它不因合同效力的終止或被否認(rèn)而失去效力，否則這種約定將變得毫無意義。但問題是，“結(jié)算和清理條款”和“解決爭議條款”是否可包含違約責(zé)任條款，這單純從文字表達(dá)上很難得出明確的結(jié)論。寬泛地解釋“解決爭議的條款”，其既可包括仲裁條款等當(dāng)事人關(guān)于解決爭議的程序、辦法、適用法律等內(nèi)容的約定，也可包括違約責(zé)任等其他條款。而且，合同法第57條規(guī)定的“解決爭議條款”的適用并未區(qū)分合同無效、被撤銷與合同終止，這又增添了司法實踐的判斷和具體操作麻煩。同樣，“結(jié)算和清理條款”中的清理似乎也

25、可包含以事先設(shè)定違約金的方式來了斷合同權(quán)利義務(wù)消滅后的有關(guān)事宜。的確，合同法第57和98條規(guī)定的“結(jié)算和清理條款”和“解決爭議條款”，均可作為合同效力消滅后處理有關(guān)事宜的依據(jù)，應(yīng)無疑義。但筆者以為二者內(nèi)涵和外延應(yīng)有區(qū)別。結(jié)合前文所述合同效力消滅后有適用支付違約金需要的兩種情況，應(yīng)明確規(guī)定：合同因解除而終止的，當(dāng)事人在合同中事先約定支付違約金的條款具有獨立性，并可在事后處理有關(guān)事宜時繼續(xù)適用。而合同被確認(rèn)無效和被撤銷的，當(dāng)事人事先約定的違約責(zé)任條款在合同效力消滅后則應(yīng)隨之失效，不再維持其效力。進(jìn)而明確合同法第57條有關(guān)“解決爭議的條款”應(yīng)僅限于程序性內(nèi)容范圍，而不包括實體權(quán)利義務(wù)的分配。換言之，

26、認(rèn)定違約責(zé)任條款有獨立性，可在合同效力消滅后繼續(xù)適用的依據(jù)，是現(xiàn)有合同法第98條規(guī)定，而非第57規(guī)定。具體分析如下：違約責(zé)任制度是合同法中一項極其重要的制度，它是合同當(dāng)事人之間的合意具有法律約束力的保障，不僅可以促使合同當(dāng)事人雙方自覺全面地履行合同義務(wù)，起到避免和減少違約行為發(fā)生的預(yù)防性作用，而且在發(fā)生違約時，通過追究違約方的違約責(zé)任，使守約方的損失得到補(bǔ)償，使違約方受到相應(yīng)的制裁，從而保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)_秩序。我國合同法體現(xiàn)了對違約責(zé)任制度的重視，不僅在總則中設(shè)專章對違約責(zé)任作了一般性規(guī)定，而且在總則的其他章節(jié)和分則中對違約責(zé)任制度的相關(guān)問題也作出了具體的規(guī)定。綜觀我國合同法中的

27、違約責(zé)任制度，我認(rèn)為具體有以下主要特點：在盡量吸收以往三部合同法行之有效的規(guī)定的基礎(chǔ)上，充分借鑒國外的有益經(jīng)驗，體現(xiàn)了我國違約責(zé)任制度的穩(wěn)定性、連續(xù)性和發(fā)展性；在體現(xiàn)違約責(zé)任補(bǔ)償性的同時，強(qiáng)調(diào)實際履行的違約責(zé)任承擔(dān)方式。（一）合同法中的違約責(zé)任制度吸收了以往三部合同法的成功經(jīng)驗首先，在違約形態(tài)方面，合同法第107條規(guī)定了“不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定”兩種形態(tài)，這承襲了經(jīng)濟(jì)合同法第29條、涉外經(jīng)濟(jì)合同法第18條、技術(shù)合同法第17條的相關(guān)規(guī)定，符合我國傳統(tǒng)立法中兩分法觀點，即將違約形態(tài)劃分為不履行和不適當(dāng)履行。這種劃分能夠涵蓋所有的違約形態(tài)，是從中國的實際情況出發(fā)，在總結(jié)我國立法、司

28、法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上建立的科學(xué)的違約形態(tài)體系。其次，在歸責(zé)原則方面，合同法第107條、120條確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。這和涉外經(jīng)濟(jì)合同法第18條，技術(shù)合同法第17條的規(guī)定是一致的。在嚴(yán)格責(zé)任原則下，只要不存在免責(zé)事由，違約行為本身就可以使違約方承擔(dān)責(zé)任。因此嚴(yán)格責(zé)任更有利于保護(hù)守約方的利益，維護(hù)合同的嚴(yán)肅性，增強(qiáng)當(dāng)事人的責(zé)任心和法律意識，克服_。在過錯責(zé)任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任，而過錯屬主觀心理狀態(tài)，其存在與否的證明和判斷，較屬于客觀事實的違約行為和免責(zé)事由更為困難，因此嚴(yán)格責(zé)任原則比過錯責(zé)任原則更為有利于降低訴訟成本。正是由于嚴(yán)格責(zé)任原則的以下優(yōu)點，英美法

29、系在合同的違約救濟(jì)中采嚴(yán)格責(zé)任原則，大陸法系中實行過錯責(zé)任原則的德國也正在逐步轉(zhuǎn)向嚴(yán)格責(zé)任原則，由兩大法系的權(quán)威學(xué)者共同參與擬訂的和歐洲合同法原則也都采用嚴(yán)格責(zé)任原則，反映了國際上合同法發(fā)展的共同趨勢。我國合同法采用嚴(yán)格責(zé)任應(yīng)該說是正確的選擇。當(dāng)然，嚴(yán)格責(zé)任原則作為我國合同法中違約責(zé)任的一項總的歸則原則，也不是絕對的，針對某些合同違約的特殊情況，合同法分則中也采用了過錯責(zé)任原則作為例外，如第189、191條的贈與合同、第303條的客運合同、第320條的多式聯(lián)運合同、第374條的保管合同、第406條的委托合同等。但這些只是一般原則的例外，并不能改變嚴(yán)格責(zé)任原則在合同法中的主導(dǎo)地位。除以上兩個方面

30、外，合同法在不可抗力免責(zé)、承擔(dān)違約責(zé)任的方式等方面都盡量吸取以往立法的成功經(jīng)驗，體現(xiàn)了法律的繼承性和連續(xù)性。（二）違約責(zé)任的補(bǔ)償性和強(qiáng)調(diào)實際履行違約責(zé)任的補(bǔ)償性，是指違約責(zé)任旨在補(bǔ)償守約方因違約行為所造成的損失。法國民法典第1142條規(guī)定，作為或_債務(wù)，在債務(wù)人不履行的情況下，轉(zhuǎn)變?yōu)橘r償損失的責(zé)任。由于賠償損失成為違約責(zé)任的主要方式，因而違約責(zé)任的補(bǔ)償性質(zhì)體現(xiàn)得十分明顯。違約責(zé)任的補(bǔ)償性從根本上說是商品交易關(guān)系在法律上的內(nèi)在要求。我國合同法對違約責(zé)任的補(bǔ)償性較之過去三個合同法作出了更為全面和具體的規(guī)定，對債權(quán)人的保護(hù)更為充分。首先，合同法確定了完全補(bǔ)償原則，如第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履

31、行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！钡?12條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。”這是我國合同法首次明確規(guī)定損失賠償應(yīng)包括可期待利益的損失，與國際通行做法相一致。另外，合同法第114條規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求_或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加?！盻經(jīng)濟(jì)

32、合同法違約賠償。其次，我國合同法對損失賠償額進(jìn)行了合理限制，如第113條的可預(yù)見性規(guī)則：“損失賠償額?不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！钡?16條違約金定金不并用規(guī)則：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金條款或者定金條款”。第119條的減損規(guī)則：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費用，由違約方負(fù)擔(dān)?！毙枰赋龅氖牵趯p失賠償額的限制上，我國合同法尚缺乏損益相抵規(guī)則。所謂損益相抵，是指守約方基于損失發(fā)生的同

33、一原則而獲得某種利益時，包括費用的避免和損失的避免，在其應(yīng)得的損失賠償額中，應(yīng)扣除其所得的利益部分。損益相抵規(guī)則在大陸法系和英美法系中得到一體遵循，但都特別強(qiáng)調(diào)利益取得與違約之間具有因果關(guān)系。當(dāng)然，違約責(zé)任的補(bǔ)償性也不是絕對的，在特定情況下違約責(zé)任也體現(xiàn)出懲罰性，如根據(jù)合同法第114條的規(guī)定，違約金高于但不是過分高于違約所造成的損失的，高出的部分即具有懲罰性；根據(jù)第115條的規(guī)定，當(dāng)采取定金擔(dān)保出現(xiàn)違約時，若違約并未造成損失或者造成的損失低于定金數(shù)額時，適用的定金即具有懲罰性。另外，根據(jù)第113條，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，消費者可以要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購

34、買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的1倍。英美法系較之大陸法系更強(qiáng)調(diào)違約責(zé)任的補(bǔ)償性，這體現(xiàn)在其對實際履行的態(tài)度上。英美法上除了一些特殊情況外，首要的違約救濟(jì)是損失賠償，而非實際履行。實際履行作為衡平法上的救濟(jì)方式，是以公平正義原則為指導(dǎo)的，即以所謂衡平法院法官的良心為準(zhǔn)，需要個案酌量。同時，它又作為一種補(bǔ)充救濟(jì)方式，總以例外的方式存在，所以其適用的條件通常以其不適用的情況表達(dá)出來，法律經(jīng)濟(jì)分析學(xué)派對英美法系的以上做法提供了理論根據(jù)，他們認(rèn)為，若他不履約而增加的收益超過對方因其履行而可獲得的利益，那么他的違約行為就是一種有效益的行為，即所謂：“有效益違約”(efficientbreach)。這對合

35、同雙方而言沒有損害，對整個社會的資源配置也是有益的。“有益違約”主張只要賠償守約方可期待利益即可不實際履行，其假設(shè)的前提便是可期待利益是確定的，這些都使該理論受到許多批評和反對。反對者認(rèn)為，可期待利益的確定本身便是一個非常棘手的問題；可期待利益賠償中的種種限制，如損失的可預(yù)見性、確定性等，使守約方基本上無法得到充分補(bǔ)償；另外違約后的交易成本并不一定比實際履行中的交易成本低，往往導(dǎo)致極不效益的后果。因此他們主張擴(kuò)大實際履行的適用，而不是僅僅將其作為一種補(bǔ)充。不過，目前美國合同法上仍將損失賠償做為首要的救濟(jì)方式，雖然許多法院對實際履行的適用的確出現(xiàn)日益靈活放寬的趨勢。我國合同法未采用英美法的做法，

36、而是通過第107、109、110三個條款將繼續(xù)履行_經(jīng)濟(jì)合同法違約賠償。作為重要的違約責(zé)任承擔(dān)方式確定下來，規(guī)定經(jīng)守約方要求，金錢債務(wù)應(yīng)實際履行；非金錢債務(wù)除法律明確規(guī)定的除外情況外，也應(yīng)實際履行。這是符合我國目前現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活需要的，它對于保障守約方實現(xiàn)其合同目的，嚴(yán)肅合同紀(jì)律，消除_，維護(hù)正常的_秩序，具有重要意義。實際履行和違約責(zé)任的補(bǔ)償性在我國合同法中并不矛盾，而是相輔相成，共同為債權(quán)人利益提供保障的。（三）充分借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗首先，合同法借鑒了英美法系中預(yù)期違約的先進(jìn)規(guī)則。英美法中的預(yù)期違約制度，包括明示毀約和默示毀約。明示毀約是指在合同依法成立之后履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明

37、確肯定地拒絕履行合同；默示毀約是指當(dāng)事人一方在被認(rèn)為預(yù)期履行不能的情況下拒絕向債權(quán)人提供充分擔(dān)保的一種違約行為。明示毀約制度是以前我國合同法律制度中缺失的一項制度，此次合同法在第94條和第108條中對其作出了規(guī)定，填補(bǔ)了這項空白。其中第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：?（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。?”第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！焙陀⒚婪ㄖ心練Ъs制度相對應(yīng)的，是大陸法系中的不安抗辯權(quán)制度。傳統(tǒng)上的不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同中有先為給付

38、義務(wù)的當(dāng)事人，如對方當(dāng)事人的財產(chǎn)于定約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在該方當(dāng)事人未履行對待給付義務(wù)或提供擔(dān)保前，有權(quán)拒絕先給付義務(wù)。傳統(tǒng)上的不安抗辯權(quán)制度具有以下缺陷：其一，依據(jù)原因上的限制。盡管法國法和德國法對不安抗辯的行使原因一采支付不能主義，一采概括主義，但都是以財產(chǎn)的減少為不安抗辯權(quán)發(fā)生的原因，而另一方難為對待給付的原因，卻不限于財產(chǎn)的減少，經(jīng)濟(jì)狀況不佳、商業(yè)信譽(yù)不好、債務(wù)人在準(zhǔn)備履約過程中的行為或者債務(wù)人的實際狀況都可能表明債務(wù)人將難以對待給付，這時債權(quán)人卻不能行使抗辯權(quán)以保護(hù)自身的權(quán)益，顯然是立法中的一大缺陷。其二，法律救濟(jì)方法的不足。不安抗辯權(quán)的救濟(jì)方法是有不安抗辯權(quán)的債權(quán)人

39、可以中止自己的給付，一旦對方提供充分的擔(dān)保，即應(yīng)繼續(xù)履行義務(wù)。在對方不能提供擔(dān)保時，債權(quán)人可否解除合同？法律規(guī)定比較含糊，盡管有些學(xué)者主張應(yīng)有解除權(quán)，但從法律條文來看是沒有解除權(quán)的，損害賠償請求權(quán)則更是沒有規(guī)定。這樣就極不利于雙方當(dāng)事人及時了結(jié)爭議，增加了雙方的損失，導(dǎo)致了連環(huán)違約等情況的發(fā)生，使整個市場秩序受到不利影響。而默示毀約制度正可以克服不安抗辯權(quán)的以上弊端。合同法第68、69、97等條款關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定，充分吸收借鑒了默示毀約的有關(guān)規(guī)定，不但大大放寬了對行使不安抗辯權(quán)的限制，而且賦予守約方解除合同、要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、賠償損失等權(quán)利。其次，在單方解除合同的條件方面，合

40、同法在借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對一方當(dāng)事人因?qū)Ψ竭`約而單方解除合同的條件做出了更為合理的規(guī)定。其一，補(bǔ)充了因明示毀約而單方解除合同的條件做出了更為合理的規(guī)定。其一，補(bǔ)充了因明示毀約而解除合同的規(guī)定：其二，完善了因遲延履行而解除合同的規(guī)定。經(jīng)濟(jì)合同法第26條將“由于另一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同”作為單方解除合同的條件之一，這一規(guī)定使一方當(dāng)事人在對方發(fā)生延遲履行時就可解除合同，不利于對違約方權(quán)益的保護(hù)，有失公平。涉外經(jīng)濟(jì)合同法第29條將其規(guī)定為：“另一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行。”這一規(guī)定又過于嚴(yán)格，因為違約方可能僅僅履行了次要義務(wù)，而守約方就

41、無法解除合同。因此合同法第94條將其規(guī)定為：“當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍未履行?！痹俅危晟屏诉`約責(zé)任的相對性制度。所謂違約責(zé)任的相對性，是指違約責(zé)任只能在合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人，不負(fù)違約責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對其承擔(dān)違約責(zé)任。技術(shù)合同法第19條規(guī)定：“當(dāng)事人一方由于上級機(jī)關(guān)的原因，不能履行技術(shù)合同義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定向另一方賠償損失或者采取其他補(bǔ)救措施，再由上級機(jī)關(guān)對它因此受到的損失負(fù)責(zé)處理。”合同法在此基礎(chǔ)上，將引起違約責(zé)任的上級機(jī)關(guān)擴(kuò)大至一般的第三人，其第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第

42、三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者約定解決。”另外，合同法第64、65條也對違約責(zé)任的相對性做出了規(guī)定，使該項制度趨于完善第四，確立了責(zé)任競合制度。合同法第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”這是我國首次以法律的形式對違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合問題做出規(guī)定。責(zé)任競合現(xiàn)象是伴隨著合同法和侵權(quán)法的獨立就已經(jīng)產(chǎn)生的現(xiàn)象，是法律無法消除的客觀存在。從各國立法和判例看，在處理違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合方面，主要采取了三種方法：即禁止競合制度、允許競合和選擇請求制度、有限制地選擇訴訟制度。從合同法第122條的規(guī)定來看，我國是采用了允許競合和選擇請求權(quán)的制度。這種選擇不僅是總結(jié)我國立法和司法實踐經(jīng)驗的結(jié)果，而且是對世界上先進(jìn)立法經(jīng)驗的吸收和借鑒。由受害人選擇請求權(quán)，選擇對其更有利而對加害人不利的方式提起訴訟和請求，既充分尊重了受害人的意愿，同時也可能加重不法行為人的責(zé)任，有利于對受害人的保護(hù)。徐杰在合同法中賠償損失的范圍包括哪些？答：我國民法通則第112條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失?！睋?jù)此，賠償損失