經(jīng)濟(jì)法工業(yè)產(chǎn)權(quán)法案例

1、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法案例案例1四川劉某等三人發(fā)明了純稻草制作飼料技術(shù)，1989年獲得國(guó)家專利局授予發(fā)明專利，但劉某發(fā)現(xiàn)該技術(shù)的實(shí)施過(guò)程中必須使用的稻草發(fā)酵技術(shù)，也已獲得國(guó)家專利，但該專利的所有者某飼料公司將該專利技術(shù)長(zhǎng)期擱置未使用，該飼料公司不同意將稻草發(fā)酵技術(shù)的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給劉某等人也不許可劉某等使用該專利.問(wèn)題:本案中劉某等應(yīng)該如何解決這個(gè)問(wèn)題呢（P149）分析：劉某等可以向國(guó)家專利局申請(qǐng)強(qiáng)制實(shí)施許可因?yàn)?，某飼料公司持有稻草發(fā)酵技術(shù)，但將其長(zhǎng)期擱置，沒(méi)履行專利法第 52條規(guī)定的實(shí)施專利的義務(wù)，如果擱置已達(dá)3年，根據(jù)第52條規(guī)定，任何具備實(shí)施條件的單位都可申請(qǐng)?jiān)搶＠?的強(qiáng)制許可.劉某等人的純稻草制造飼料

2、技術(shù)這一專利比稻草發(fā)酵技術(shù)先進(jìn)，其實(shí)施又有賴于前一技術(shù)的實(shí)施，因此劉某等有權(quán)向國(guó)家專利局申請(qǐng)稻草發(fā)酵技術(shù)的強(qiáng)制許可，但專利局頒發(fā)強(qiáng)制許可后，劉某等仍應(yīng)與飼料公司簽訂實(shí)施許可合同，并支付專利使用費(fèi).案例2劉某設(shè)計(jì)的節(jié)能型煤氣灶”,2000年1月被國(guó)家專利局授予實(shí)用新型專利.2001年，劉某與北京某廠簽訂了北京地區(qū)的獨(dú)家許可協(xié)議.2002年，劉某又與天津某廠簽訂了普通許可協(xié)議.2003年上海某廠未經(jīng)劉某同意擅自生產(chǎn)了節(jié)能型煤氣灶”，在北京等各大城市銷售.劉某于是向法院起訴，要求上海廠停止侵害，賠償損失.法院受理后，將北京廠和天津廠列為共同原 告.問(wèn)題:北京廠和天津廠是否應(yīng)列為共同原告為什么分析:北

3、京廠因擁有獨(dú)家許可權(quán)利，具有排他性.上海廠的行為既侵犯了專利權(quán)人的權(quán)利，也侵害了北京廠的排他權(quán)，因此，北京廠作為共同原告是對(duì)的.而天津廠只是獲得普通許可，沒(méi)有排 他的權(quán)利，所以將天津廠作為共同原告是不恰當(dāng)?shù)?案例3許某曾任青山煤礦工程師，負(fù)責(zé)坑道消煙除塵研究工作，1988年10月退休。90年5月，許利用過(guò)去工作積累的資料，研究出消煙除塵空氣凈化器”，在某銅礦坑道試驗(yàn)使用效果極佳。92年2月，許將凈化器以個(gè)人名義向?qū)＠痔岢鰧＠暾?qǐng)，并經(jīng)許同意銅礦在許指導(dǎo)下制造了 15臺(tái)在一些單位試用，準(zhǔn)備進(jìn)一步組織生產(chǎn)。 92年12月9日，許的專利 獲得批準(zhǔn)并公告。青山煤礦得知消息后，向?qū)＠痔岢龀蜂N許專利權(quán)

4、的請(qǐng)求。1 .青山煤礦認(rèn)為許某開(kāi)發(fā)的新技術(shù)是使用其工作期間積累的資料完成的，故屬于職務(wù)發(fā)明。青山煤礦的請(qǐng)求是否能夠成立？為什么？2.許某考慮自己是青山煤礦的老職工，取得的工作成績(jī)離不開(kāi)單位的支持，所以與原單位 口頭協(xié)商，將專利技術(shù)交由單位持有。許某轉(zhuǎn)讓專利技術(shù)的行為是否有效？為什么？商標(biāo)法案例評(píng)析北京市清華文通信息技術(shù)公司訴清華紫光（集團(tuán)）總公司案作者：中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授 郭禾原告：北京市清華文通信息技術(shù)公司 被告：清華紫光（集團(tuán)）總公司案由：商標(biāo)侵權(quán)糾紛 案情介紹 早在 80 年代中期，清華大學(xué)電子工程系開(kāi)始開(kāi)發(fā)漢字識(shí)別軟件。開(kāi)發(fā)完成后與北京市清華文通信息技術(shù)公司 （以下簡(jiǎn)稱文通公司）

5、訂立合同， 許可文通公司獨(dú)家銷售該軟件。文通公司于1992 年向國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，在電子計(jì)算機(jī)及其外部設(shè)備、已錄制的計(jì)算機(jī)程序等商品申請(qǐng)注冊(cè)TH-OCR”。清華紫光（集團(tuán)）總公司（以下簡(jiǎn)稱紫光公司）的前身清華大學(xué)科技 開(kāi)發(fā)總公司以TH”與其在先注冊(cè)的“天海商標(biāo)中的TH相似，以及OCR商品 通用名稱為由向商標(biāo)局提出異議。但該異議被商標(biāo)局駁回。 1995年文通公司的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)被核準(zhǔn)。 1996 年，文通公司發(fā)現(xiàn)紫光公司銷售的漢字識(shí)別軟件 紫 光OCR程序界面上使用了 THOCR字樣。經(jīng)法院勘驗(yàn)認(rèn)定：在紫光OCR安裝 過(guò)程中，安裝窗口的標(biāo)題欄內(nèi)顯示有THOCRS裝系統(tǒng)、叮H

6、OCRSystem等 字樣。原告訴稱， 被告的行為已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)原告商標(biāo)權(quán)的侵犯， 請(qǐng)求判令被告停止侵權(quán)，銷毀侵權(quán)產(chǎn)品，公開(kāi)賠禮道歉；賠償經(jīng)濟(jì)損失100 萬(wàn)元，并承擔(dān)有關(guān)訴訟費(fèi)用。被告紫光公司辯稱：首先，原告商標(biāo)THOCR中，TH”為清華大學(xué)的英文名稱 Tsinghua 的縮寫。 清華大學(xué)曾有明文規(guī)定未經(jīng)校方同意不得隨意對(duì)外使用清華、清華大學(xué)”以及相應(yīng)的外文或漢語(yǔ)拼音等。而OCR則為英文Optical character Recognition （光學(xué)字符識(shí)別）的縮寫。二者合在一起使用表示清華大學(xué)推出的OCRa件。原告不應(yīng)當(dāng)對(duì)他人的非商標(biāo)性使用加以禁止。其次，窗口標(biāo)題欄中通常都是用作技術(shù)內(nèi)容的提

7、示， 故不至于造成商業(yè)上的混淆。 再次， 被 告商品從包裝、裝演，到產(chǎn)品名稱、用戶手冊(cè)等均以顯著位置標(biāo)注 紫光 OCR，只是在個(gè)別窗口的標(biāo)題欄中使用了 TH-OCR字樣，這完全不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者的誤 認(rèn)，故而沒(méi)有侵犯原告商標(biāo)權(quán)的故意。 處理 被告紫光公司在審理中表示，由于疏忽大意導(dǎo)致了一些不該出現(xiàn)的事情出現(xiàn)，造成文通公司一定經(jīng)濟(jì)損失，特向文通公司致歉。文通公司對(duì)此表示諒解，表示不再追究以前的侵權(quán)行為。 在法院主持下原、 被告雙方達(dá)成和解協(xié)議， 被告紫光公司在一年內(nèi)補(bǔ)償原告文通公司 20 萬(wàn)元經(jīng)濟(jì)損失費(fèi)用。該案以調(diào)解結(jié)案。 法理分析 一、在計(jì)算機(jī)程序視圖上使用他人商標(biāo)是否侵權(quán)通常情況下， 商標(biāo)權(quán)人有

8、禁止他人在同種或者類似商品上使用與其商標(biāo)相同或者相似的圖案作為商品的商標(biāo)、 名稱或者裝演等等。 這一做法為世界各國(guó)商標(biāo)法所承認(rèn)。我國(guó)商標(biāo)法第 3 條規(guī)定： 經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo)，商標(biāo)注冊(cè)人享有商標(biāo)專有權(quán)，受法律保護(hù)。”在本案中，原告的TH-OCR是經(jīng)過(guò)商標(biāo)局注冊(cè)核準(zhǔn)的商標(biāo)， 且核定使用的商品范圍為電子計(jì)算機(jī)及其外部設(shè)備、 已 錄制的計(jì)算機(jī)程序等商品。故而在原則上未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，將TH-OCR用于該 注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品或者與核定使用商品相類似的商品上， 應(yīng)當(dāng)屬于侵權(quán)行 為。法律保護(hù)商標(biāo)權(quán)的目的是為了區(qū)分不同的商品來(lái)源， 判斷商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)之一也是看是否可能造成混淆。 現(xiàn)實(shí)中確有

9、一些雖然使用了他人用作商標(biāo)的圖案但并未侵犯其商標(biāo)權(quán)的情況。 比如， 熊貓 電子為現(xiàn)階段在我國(guó)有相當(dāng)知名度的商標(biāo)。 但如果有人在洗衣粉上使用 熊貓 作為商標(biāo)， 由于洗滌用品與電子產(chǎn)品絕非類似商品，還不致造成消費(fèi)者的誤認(rèn)，故不屬于侵權(quán)行為。同樣地，將 熊貓 一詞用于文學(xué)。 藝術(shù)和科學(xué)作品中用以描述一種貓熊科珍稀動(dòng)物， 顯然也不屬于侵權(quán)行為。 因?yàn)榇藭r(shí)對(duì)于 熊貓 一詞的使用不僅不屬于在類似商品上， 更為重要的是，這已經(jīng)不再是商標(biāo)意義上的使用了?？梢?jiàn)，即使是注冊(cè)商標(biāo)，其權(quán)利也不可能隨意延伸。 其權(quán)利效力在理論上應(yīng)當(dāng)僅限于凝結(jié)在其上的商業(yè)信譽(yù)所能延伸之處。 換一個(gè)角度也可以說(shuō)， 商標(biāo)權(quán)的效力最多只能延伸

10、到該標(biāo)記尚具備顯著性的領(lǐng)域。關(guān)于商標(biāo)的顯著性在后面將會(huì)詳述，這里暫不討論。本案爭(zhēng)議的商標(biāo)TH-OCR由原告向商標(biāo)局提出注冊(cè)申請(qǐng)，并經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)。 顯然應(yīng)當(dāng)享有法定的商標(biāo)專有權(quán)。另一方面，TH-OCR經(jīng)過(guò)原告的使用和宣傳， 在相關(guān)行業(yè)已經(jīng)有一定的知名度， 即有一定的商業(yè)信譽(yù)。 從公平原則以及誠(chéng)實(shí)信用原則出發(fā)，也應(yīng)當(dāng)對(duì)這一標(biāo)記予以適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。被告在其軟件 “紫光OCR中使 用原告受保護(hù)的商標(biāo)， 盡管僅僅在程序界面的對(duì)話框中的標(biāo)題欄中使用， 客觀上 已在一定程度上利用了原告在其商標(biāo)上的商業(yè)信譽(yù)。一般而言， 商標(biāo)的信譽(yù)是在使用中形成的。 一個(gè)圖案， 無(wú)論是文字還是圖形，要成為商標(biāo)，首先必須與特定的商品

11、（包括產(chǎn)品或者服務(wù)）相結(jié)合。否則便不是法律意義上的商標(biāo)。 與商品結(jié)合的方式通常有兩種， 即注冊(cè)和使用。 在注冊(cè)程序中， 要求注冊(cè)申請(qǐng)人明確使用商標(biāo)的商品范圍， 并通過(guò)公示程序告知公眾。 注冊(cè)是商標(biāo)圖案與商品的形式意義上的結(jié)合， 但這種結(jié)合方式是得到法律認(rèn)可的。 而使用則是圖案與商品的實(shí)際意義上的結(jié)合。 也只有在實(shí)際使用中商標(biāo)才能產(chǎn)生信譽(yù)。 而商標(biāo)的價(jià)值正是以這種信譽(yù)為基礎(chǔ)的。 即沒(méi)有商業(yè)信譽(yù)的商標(biāo)， 是沒(méi)有價(jià)值的。由此推知，商標(biāo)在投入實(shí)際使用之前，是沒(méi)有價(jià)值的。但是，這里需要特別注意的是， 在商標(biāo)投人使用之前， 雖然作為商標(biāo)還不具備任何商業(yè)信譽(yù)， 但并不能否認(rèn)這一特定的商標(biāo)設(shè)計(jì)方案沒(méi)有價(jià)值。

12、現(xiàn)實(shí)中， 有不少人常?；煜虡?biāo)的價(jià)值和商標(biāo)設(shè)計(jì)方案的價(jià)值。商標(biāo)設(shè)計(jì)方案是設(shè)計(jì)人經(jīng)過(guò)對(duì)使用商標(biāo)的商品。商品銷售或提供地的風(fēng)俗文化、消費(fèi)者的心理狀態(tài)等許多方面進(jìn)行綜合研究所提出的在形象或含義上具有美感、 在視覺(jué)效果上具有沖擊力的商標(biāo)方案。 有時(shí)， 一個(gè)商標(biāo)設(shè)計(jì)方案還包括圍繞該商標(biāo)的廣告設(shè)計(jì)、 企業(yè)形象設(shè)計(jì)等。 這種設(shè)計(jì)顯然屬于智力勞動(dòng)成果， 尚不是以區(qū)別作為其惟一作用的標(biāo)記。 故不能將智力成果的價(jià)值當(dāng)作商標(biāo)的價(jià)值而混為一談。 否則在確定侵犯商標(biāo)權(quán)的賠償額時(shí)， 就可能會(huì)將商標(biāo)設(shè)計(jì)費(fèi)作為賠償額。 現(xiàn)實(shí)中確有人以商標(biāo)設(shè)計(jì)費(fèi)作為賠償依據(jù)。 結(jié)合本案情況， 在考慮侵權(quán)損失額時(shí)， 必須仔細(xì)考察侵權(quán)行為在何等程

13、度上損害了權(quán)利人的商業(yè)信譽(yù)。 應(yīng)當(dāng)指出， 企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)是多方面的。 商標(biāo)只是商業(yè)信譽(yù)的一種載體。 但在判斷侵害商標(biāo)權(quán)的損害時(shí)， 則僅需考慮對(duì)凝結(jié)在商標(biāo)上的商業(yè)信譽(yù)的損害。從被告紫光公司在標(biāo)題欄中使用“TH-OCR的具體情況看，比起現(xiàn)實(shí)中一些直接假冒他人商標(biāo)的情況， 對(duì)原告商標(biāo)的侵害程度尚不算非常嚴(yán)重。 原告在最后接 受調(diào)解結(jié)案，也在一定程度上說(shuō)明了這一點(diǎn)。二、應(yīng)該如何界定商品通用名稱在案件審理過(guò)程中，被告曾專門指出原告商標(biāo)TH-OCR在構(gòu)成上的含義。很 顯然， 關(guān)于清華大學(xué)對(duì)其校名使用的規(guī)定， 在效力上僅限于其校內(nèi)管理。 更何況 TH”可以有很多種解釋，比如被告的“天?！鄙虡?biāo)中就含有TH”字

14、母。僅看TH” 兩個(gè)字母，普通公眾很難聯(lián)想到清華大學(xué)。故不能簡(jiǎn)單地推斷TH”就僅代表清華大學(xué)。由此可以認(rèn)為，至少在構(gòu)成該商標(biāo)的 6 個(gè)字符中有3 個(gè)字符，即 TH- 在含義上是具有一定隨意性的。再看原告商標(biāo)白后半部分，OCR在英文詞典中，可以是Optical CharacterRecognition （光學(xué)字符識(shí)別）、 Optical Character Reader （光學(xué)字符讀出器）的縮寫。很顯然在相關(guān)的行業(yè)里，OCR是早已為人所熟知的通用名詞。如果僅僅以此作為商標(biāo)，就如同以 電腦 二字作為電子計(jì)算機(jī)的商標(biāo)一樣。 電腦牌電子計(jì)算機(jī) ，看上去略顯滑稽，但如果允許這種商標(biāo)享有商標(biāo)權(quán)，則對(duì)公眾利

15、益構(gòu)成極大的侵害， 同時(shí)造成了競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的不公平。 因?yàn)檫@關(guān)系到其他商家能不能把自己生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)的電子計(jì)算機(jī)叫做電腦； 同時(shí)關(guān)系到消費(fèi)者在選購(gòu)電腦時(shí)的選擇范圍。鑒于此，各國(guó)商標(biāo)法都不允許將商品的通用名稱作為商標(biāo)使用。原告商標(biāo)TH-OCR從其構(gòu)成上盡管包含了 “OCR”,但畢竟還有TH-與之結(jié)合， 故從總體上勉強(qiáng)認(rèn)為具備一定的顯著性。 這也許就是商標(biāo)局駁回被告就該商標(biāo)提出異議的理由。 在這里， 顯著性即指一圖案作為商標(biāo)所必須具備的能夠區(qū)別商品來(lái)源的法定必有特征。 如果不具備顯著性， 不能發(fā)揮區(qū)別功效， 則該圖案不可作為商標(biāo)使用。當(dāng)然，某些原本不具備顯著性的圖案，由于長(zhǎng)期使用，使得消費(fèi)者將這一特定圖案

16、與某一商品聯(lián)系在一起， 以至于一提到該圖案便聯(lián)想到使用該圖案作為商標(biāo)的人。 這時(shí)， 這種原本在圖案的自然構(gòu)成上不具備顯著性的商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用產(chǎn)生了第二含義，從而具備了顯著性。比如， BritainTelecommunication （英國(guó)電信），本不是一個(gè)具備顯著性的商標(biāo)，但經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期不懈的使用和宣傳，使消費(fèi)者將這兩個(gè)單詞的組合與特定的企業(yè)聯(lián)系在一起了。1 這便產(chǎn)生了顯著性。故商標(biāo)顯著性的產(chǎn)生可以有兩種途徑：一是在商標(biāo)設(shè)計(jì)時(shí)直接設(shè)計(jì)強(qiáng)商標(biāo)， 使商標(biāo)在構(gòu)成上自然具備顯著性； 二是通過(guò)長(zhǎng)期使用和宣傳使原本不具備顯著性的圖案產(chǎn)生第二含義， 從而具備顯著性。 從商標(biāo)保護(hù)的角度看，本案中的TH-OCR顯然不屬

17、于強(qiáng)商標(biāo)，但尚不同于完全不具備顯著性的商標(biāo)，因?yàn)槠渲羞€包含著TH- 三個(gè)字符，可以認(rèn)為是一個(gè)顯著性微弱的商標(biāo)。對(duì)于顯著性如此微弱的圖案應(yīng)否核準(zhǔn)其商標(biāo)注冊(cè)，確是值得研究的問(wèn)題。但無(wú)論如何，商標(biāo)顯著性微弱將產(chǎn)生商標(biāo)保護(hù)水平降低的后果。三、含有商品通用名稱的商標(biāo)的權(quán)利效力TH-OCR作為注冊(cè)商標(biāo)依法受我國(guó)商標(biāo)法保護(hù)。另一方面，該商標(biāo)因其在構(gòu) 成上包含通用名稱， 導(dǎo)致其顯著性微弱， 故在保護(hù)力度上必然會(huì)有影響。 具體體現(xiàn)在對(duì)于相似商標(biāo)的判斷上， 原告不能因其享有商標(biāo)權(quán)而禁止他人在相應(yīng)的商品上使用OCR。假如，被告紫光公司僅在其文字識(shí)別軟件中使用 “紫光OCR則 原告便不可以紫光OCR與TH-OCR相似

18、而禁止被告使用。因?yàn)镺CR在相關(guān)行 業(yè)已經(jīng)成為文字識(shí)別產(chǎn)品的通用名稱了。由此可以看出， 商標(biāo)的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)綜合考慮多方面因素。采用如原告文通公司這樣的弱商標(biāo)， 固然在商品上市之初容易為消費(fèi)者所接受。 只要看到這一商標(biāo)便知道該產(chǎn)品的功效。 但這種營(yíng)銷形象上的優(yōu)勢(shì)是以犧牲商標(biāo)保護(hù)力度為代價(jià)換來(lái)的。 這實(shí)際上是一個(gè)長(zhǎng)期利益和短期利益的交換。 對(duì)于一些壽命較短的商品所專門使用的商標(biāo)， 采用這種方式是有益處的。 但對(duì)于在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)期都會(huì)有市場(chǎng)的商品一味地追求短期利益肯定是不明智的?，F(xiàn)實(shí)中還有另外一種情況， 也可能使商標(biāo)中包含著通用名稱。 舉例來(lái)說(shuō)， 當(dāng) 可口可樂(lè)（Coca-Cola）上市之初，可樂(lè)（Col

19、a） 一詞顯然僅僅是商標(biāo)的一部 分， 并不是商品通用名稱。 但由于可口可樂(lè)在使用中名聲大大， 以至于物極必反， 其商標(biāo)中的一部分被淡化為通用名稱了， 致使可口可樂(lè)公司現(xiàn)在無(wú)法在世界范圍禁止他人使用 可樂(lè) 作為商品名稱。 類似的例子在案例 至寶 商標(biāo)注冊(cè)不當(dāng)案中 還有介紹。北京巴黎大磨坊食品有限公司訴北京太陽(yáng)城商場(chǎng)商標(biāo)侵權(quán)糾紛案原告：北京巴黎大磨坊食品有限公司。被告：北京太陽(yáng)城商場(chǎng)。原告北京巴黎大磨坊食品有限公司 （以下簡(jiǎn)稱大磨坊公司） 訴稱， 原告是大磨坊注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人，該商標(biāo)核定使用商品為面包。 1992年 10 月，原告與被告北京太陽(yáng)城商場(chǎng)（以下簡(jiǎn)稱太陽(yáng)城商場(chǎng)）簽訂代銷協(xié)議，合同期限為

20、3 年，約定由被告食品部設(shè)代銷專柜，負(fù)責(zé)銷售原告的面包。原告向被告供貨到 1993 年4 月下旬后，未再供貨，而被告自同年 5 月 11 日起使用 大磨坊 注冊(cè)商標(biāo)出售從其他廠家購(gòu)進(jìn)的與原告生產(chǎn)的面包外形一樣的面包， 致使原告的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)受到侵害。請(qǐng)求法院判令被告停止侵害，賠償侵權(quán)損失11 萬(wàn)余元，在報(bào)紙上公開(kāi)賠禮道歉，消除影響。被告太陽(yáng)城商場(chǎng)辯稱， 雙方雖有合同約定， 但原告所供面包是散裝的， 每個(gè)面包上并沒(méi)有商標(biāo)； 被告并無(wú)侵權(quán)的故意， 未構(gòu)成侵權(quán)； 原告所提賠償損失數(shù)額沒(méi)有證據(jù)，不同意原告的訴訟請(qǐng)求。北京市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明： 1991 年 1 月 10 日， 經(jīng)國(guó)家工商局商標(biāo)局

21、核準(zhǔn)，原告取得大磨坊 商標(biāo)專用權(quán)，核定使用商品是面包。 1992年 10 月，大磨坊公司與被告太陽(yáng)城商場(chǎng)簽訂了代銷面包協(xié)議。協(xié)議約定：被告設(shè)大磨坊 專柜出售原告生產(chǎn)的面包。原告必須提供名、優(yōu)、特、新的注冊(cè)商標(biāo)商品。合同簽訂后， 履行期間雙方未曾有過(guò)糾紛。 從 1993 年 4 月 24 日起， 原告未再給被告供過(guò)貨。 同年 6 月 8 日， 原告代理人前往被告處查看， 發(fā)現(xiàn)被告為代銷原告產(chǎn)品設(shè)置的 大磨坊 面包專柜中仍有與大磨坊面包外形一致的面包出售， 商品標(biāo)價(jià)簽上注明產(chǎn)地： 大磨坊。 原告遂請(qǐng)北京市崇文區(qū)公證處對(duì)被告的盒食部主任張新平進(jìn)行詢問(wèn)并作了現(xiàn)場(chǎng)記錄， 對(duì)專柜陳列的面包拍照， 對(duì)原告代

22、理人購(gòu)買 大磨坊 專柜面包等作了三項(xiàng)公證。 被告承認(rèn)自 1993 年 5 月 11 日起， 從一個(gè)自稱是大磨坊公司下屬?gòu)S家進(jìn)了與原告出產(chǎn)的面包外形一致的面包，該批面包進(jìn)價(jià)為765.65 元，獲利 111.66 元。原告為取證、起訴支出：公證費(fèi) 1020元，訴訟代理費(fèi)2000元，往返租車費(fèi)1538 6元。上述事實(shí)有雙方所簽協(xié)議、 公證書、 各項(xiàng)收據(jù)、 發(fā)票及當(dāng)事人陳述等證據(jù)在案證實(shí)。北京市中級(jí)人民法院認(rèn)為，原告大磨坊公司依法取得 大磨坊 商標(biāo)專用權(quán)，被核準(zhǔn)使用商品為面包。被告太陽(yáng)城商場(chǎng)未經(jīng)原告許可，用為原告產(chǎn)品設(shè)置的 大磨坊 面包專柜，經(jīng)銷與 大磨坊 面包外形一致的其他廠家面包，足以使消費(fèi)者混淆

23、不同廠家所生產(chǎn)的面包， 導(dǎo)致消費(fèi)者誤購(gòu)， 損害了享有商標(biāo)專用權(quán)的原告的利益，其行為違反了中華人民共和國(guó)商標(biāo)法第三十八條第一項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成了侵權(quán)。 被告以其無(wú)侵權(quán)故意， 原告所供面包上并未有注冊(cè)商標(biāo)的標(biāo)識(shí)， 且系散裝食品， 否認(rèn)自己有侵權(quán)行為的理由不能成立。 使用商標(biāo)的方法， 商標(biāo)權(quán)人有選擇的自由。原告的起訴證據(jù)充分，理由正當(dāng)，應(yīng)當(dāng)支持。對(duì)被告侵權(quán)行為給原告經(jīng)濟(jì)上和商業(yè)信譽(yù)上造成的損害， 依照 中華人民共和國(guó)民法通則 第一百一十八條關(guān)于公民、 法人的商標(biāo)專用權(quán)受到侵害的， 有權(quán)要求停止侵害， 消除影響，賠償損失的規(guī)定， 應(yīng)當(dāng)給予原告適當(dāng)賠償。 但是， 鑒于原告尚無(wú)足夠的事實(shí)證明被告的侵權(quán)行為給其

24、造成了嚴(yán)重的損害， 故對(duì)原告提出的過(guò)高的賠償數(shù)額和在報(bào)刊上的賠禮道歉、消除影響的請(qǐng)求，本院不能準(zhǔn)許。據(jù)此，該院依照中華人民共和國(guó)民事訴訟法第一百二十八條之規(guī)定，于 1993 年 10 月 30 日判決如下：一、 被告太陽(yáng)城商場(chǎng)自本判決生效之日起， 停止對(duì)原告大磨坊公司商標(biāo)專用權(quán)的侵害行為，今后不得再發(fā)生類似的侵權(quán)行為。二、被告太陽(yáng)城商場(chǎng)自本判決生效之日起， 10 日內(nèi)一次支付給原告大磨坊公司侵權(quán)損失賠償費(fèi) 14897.21 元（包括律師代理費(fèi) 2000元、調(diào)查取證費(fèi) 2020元、侵權(quán)食品款765.55 元及利潤(rùn) 111.66 元、商標(biāo)信譽(yù)損失10， 000 元）。三、駁回原、被告其他訴訟請(qǐng)求。

25、本案訴訟費(fèi) 595.89 元，由被告太陽(yáng)城商場(chǎng)負(fù)擔(dān)。案例評(píng)析：（一）、雙方糾紛屬于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。在本案中， 原告是以被告侵犯商標(biāo)專用權(quán)為由起訴的。 但從案情分析， 該案還涉及到雙方的代銷協(xié)議， 而且被告行為發(fā)生時(shí)還處在合同規(guī)定的代銷期間。 因此該案定性就有探討余地。一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 該代銷協(xié)議已經(jīng)解除。 因此原告只能按照侵權(quán)糾紛進(jìn)行訴訟。而代銷協(xié)議解除的標(biāo)志就是原告沒(méi)有繼續(xù)供貨， 被告也未提出異議。 因此合同解除 。 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為本案屬于責(zé)任競(jìng)合， 即違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。 我們認(rèn)為第二種觀點(diǎn)更為可取。 因?yàn)楦鶕?jù)當(dāng)時(shí)發(fā)生效力的 經(jīng)濟(jì)合同法 的有關(guān)規(guī)定，變更或解除合同的通知或協(xié)議

26、，應(yīng)當(dāng)采取書面形式（包括文書、電報(bào)等）。而原被告雙方之間并沒(méi)有就雙方解除合同達(dá)成一致意見(jiàn)。不能認(rèn)為雙方合同已經(jīng)解除。 而且更重要的是， 不能將原告的停止供貨視為解除合同的標(biāo)志。 作為一個(gè)為期 3 年的代銷合同， 如果在合同中沒(méi)有將暫時(shí)的事實(shí)上的停止供貨作為一方解除合同的條件， 對(duì)于一個(gè)代銷合同來(lái)說(shuō)， 不能將這種停止供貨作為單方解除合同的條件。 而責(zé)任競(jìng)合的理論同樣可以解決這個(gè)問(wèn)題， 而且對(duì)于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益更為有利。 既然雙方簽署的代銷協(xié)議沒(méi)有解除， 合同還在有效期內(nèi)， 被告在為原告設(shè)立的專柜上出售他人生產(chǎn)的面包， 這是一種違約行為。 同時(shí)被告的行為還構(gòu)成一種侵犯原告注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的行為（具體

27、理由見(jiàn)（二）。對(duì)于這種既構(gòu)成違約行為，又構(gòu)成侵權(quán)行為的違法行為，根據(jù)1989 年最高人民法院印發(fā)的全國(guó)沿海地區(qū)涉外、涉港澳臺(tái)經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要中的規(guī)定： 一個(gè)法律事實(shí)或法律行為有時(shí)可以產(chǎn)生兩個(gè)法律關(guān)系， 最常見(jiàn)的是債權(quán)與物權(quán)關(guān)系并存， 或者被告的行為同時(shí)構(gòu)成破壞合同和民事侵害。 原告可選擇二者之中有利于自己的一種訴因起訴， 有管轄權(quán)的受訴法院不應(yīng)以存在其他訴因?yàn)橛删芙^受理。 但當(dāng)事人不得就同一法律事實(shí)或法律行為，分別以不同的訴因提起兩個(gè)訴訟。 原告有權(quán)選擇是依據(jù)違約起訴， 還是依據(jù)侵權(quán)行為訴訟。 當(dāng)然本案原告選擇了商標(biāo)侵權(quán)這一有利于自己的訴因向法院提起訴訟，法院自然應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)糾紛進(jìn)行審理。

28、（二）、被告的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。被告聲稱原告供給的面包是散裝的， 每個(gè)面包上并沒(méi)有商標(biāo)， 且被告并無(wú)侵權(quán)的故意，因而不構(gòu)成侵權(quán)，這個(gè)理由不能成立。首先被告知道原告享有 大磨坊商標(biāo)的專用權(quán)。因?yàn)樵桓骐p方在被告發(fā)生侵權(quán)行為之前已簽署代銷協(xié)議，約定原告提供名、優(yōu)、特、新的注冊(cè)商標(biāo)商品，被告作為專業(yè)經(jīng)銷商場(chǎng)，自然知道大磨坊 注冊(cè)商標(biāo)屬于大磨坊公司。 另外本案涉及散裝商品的注冊(cè)商標(biāo)的使用問(wèn)題。我國(guó)商標(biāo)法第 26 條規(guī)定，使用注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)表明 注冊(cè)商標(biāo) 字樣或者表明標(biāo)記?注或?。 在商品上不便表明的， 應(yīng)當(dāng)在商品包裝活兒說(shuō)明書以及其他附著物上標(biāo)明。 因此商品商標(biāo)并非必須標(biāo)明在商品上。 原告專門在被告

29、商場(chǎng)設(shè)立專柜，并在專柜上標(biāo)明了 大磨坊 標(biāo)志， 同樣屬于標(biāo)明商標(biāo)的行為， 而且這正是因?yàn)榭紤]到散裝食品的商標(biāo)使用問(wèn)題。 而被告一方面在標(biāo)明原告商標(biāo) 大磨坊 字樣的專柜中銷售其他廠商生產(chǎn)的與原告出產(chǎn)面包外形一致的面包， 另一方面在商品的標(biāo)價(jià)簽上注明生產(chǎn)廠家為大磨坊。這已經(jīng)構(gòu)成了商標(biāo)法第 38 條第（ 1）、（2）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為， 而且被告的行為還屬于欺騙消費(fèi)者的行為， 應(yīng)當(dāng)由工商行政管理部門對(duì)其進(jìn)行處罰。本案的侵權(quán)行為有一個(gè)與一般侵權(quán)行為不同的特點(diǎn)，即侵權(quán)主體不是生產(chǎn)同一商品的另一生產(chǎn)者，而是經(jīng)銷商品的經(jīng)營(yíng)者。（三）、在侵權(quán)行為人為故意時(shí)，律師費(fèi)及其他費(fèi)用均屬于賠償范圍。在本案中， 法院在

30、認(rèn)定原告的損失時(shí)， 不僅將被告因侵權(quán)獲得的利潤(rùn)作為原告的損失，而且將原告為制止侵權(quán)所支出的費(fèi)用（如律師費(fèi)、調(diào)查取證費(fèi)等）亦作為原告所受的損失。 而且法院還判決被告賠償原告一定的商譽(yù)損失， 這也是值得注意的。 我們認(rèn)為， 從目前位我國(guó)立法和司法實(shí)踐來(lái)看， 被告賠償原告的律師費(fèi)用，往往需要被告的行為已經(jīng)構(gòu)成了故意侵權(quán)行為的情況下，才有可能實(shí)現(xiàn)。在本案中， 被告的行為就屬于在明知的情況下實(shí)施的侵權(quán)行為， 構(gòu)成一種故意侵權(quán)行為，所以賠償原告的律師費(fèi)用、調(diào)查取證費(fèi)等是合理的。使用商標(biāo)未注冊(cè)案案例：佛山酒廠。 1987 年 3 月，佛山酒廠生產(chǎn)出一種新型優(yōu)質(zhì)白酒，在沒(méi)有申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)之前，即使用“糧食牌”商標(biāo)在市場(chǎng)銷售白酒。佛山工商行政管理局發(fā)現(xiàn)后，予以制止。評(píng)析： 我國(guó)商標(biāo)法第八條第六款規(guī)定， 商標(biāo)不得作用 “直接表示商品質(zhì)量、 主要原料、 功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的”文字、圖形。糧食是白酒釀造的主要原料，故“糧食牌”屬直接表示商品主要原料的文字， 是法律禁止使用商標(biāo)的文字。 佛山縣工商行政管理局對(duì)佛山酒廠既不申請(qǐng)又違反商標(biāo)