法律程序的意義讀后感

1、在理想與現(xiàn)實的鴻溝之間讀 季衛(wèi)東老師法律程序的意義有感08法3段旭鵬有幸拜讀季衛(wèi)東老師法律程序的意義一文。本文通過對“現(xiàn)代程序”概 念的實證分析，系統(tǒng)地論述了程序?qū)τ诒ＷC個人乃至社會理性的巨大意義，并闡 明了現(xiàn)代文明體制與制度的內(nèi)在聯(lián)系。在另一方面，本文指出我國在法律程序建 設(shè)方面存在著的種種問題，例如重實體輕程序的法制傳統(tǒng)（例如法律細(xì)則化）， 再如由社會變動帶來的法律制度相對的不穩(wěn)定，影響了程序的權(quán)威性1。綜合以 上兩個方面，季老師提出了中國程序的“再鑄”把中國特有的無原則的“交涉” 納入到程序的軌道中，并逐步促進(jìn)程序本身的完善與再完善，從而在中國實現(xiàn)程 序正義2。在我看來，法律程序的意義的

2、邏輯結(jié)構(gòu)大體如下：1、提出兩個問題，即“何謂現(xiàn)代程序”和“現(xiàn)代程序是什么”并從實證主 義角度上進(jìn)行了分析。2、在上述問題的角度上繼續(xù)分析現(xiàn)代程序的功能和結(jié)構(gòu)。從這些功能和結(jié) 構(gòu)出發(fā)，分析出程序與現(xiàn)代社會的內(nèi)在聯(lián)系，并指出（在序言部分點了一下）程 序?qū)τ诰S系現(xiàn)代社會的重要意義。3、而后分析了法律程序的發(fā)展與中國現(xiàn)實的矛盾，提出了一系列的解決問 題的方法。下面我將針對本文的邏輯結(jié)構(gòu)，就某些問題談一下自己的看法： 問題一：程序、程序法與實體法和現(xiàn)實之間的關(guān)系問題。對于現(xiàn)代社會的公民而言，程序是與我們生活息息相關(guān)的。任何一個現(xiàn)代公 民在社會生活中所涉及到幾乎所有的法律權(quán)益都應(yīng)當(dāng)由程序保護(hù)，然而這必須建

3、 立在一個前提下，那就是我們所處的社會是一個理想的法治社會。但即便是在一 個成熟的大陸法系國家，實體法與社會也永遠(yuǎn)存在一個理想與現(xiàn)實的鴻溝，因此 需要一些中間性的過渡事物，防止“法與社會短路結(jié)合?！?而最合適的橋梁莫過 于程序。季老師據(jù)此認(rèn)為，“實體法是通過一環(huán)扣一環(huán)的程序行為鏈而逐步充實、 發(fā)展的?！?“程序法不應(yīng)當(dāng)被視為一個單純的手段和形式?！?4誠然，程序法具有一定的實體意義，例如在表現(xiàn)方式上相對于實體法而言它 有很強(qiáng)的技術(shù)性，但是程序僅僅是作為連接社會與實體法的橋梁的存在，若無實 體法作為支撐其將失去存在的意義。簡而言之，失去刑法，刑事訴訟法就失去存 在的意義，而失去行政法，行政復(fù)議法

4、就失去了存在的意義。民事訴訟絕對不可 能適用行政訴訟的法律（盡管在某些理念方面各類訴訟法有一定的共同點，但決 不能因此就把它們混為一談）有什么樣的實體法才會產(chǎn)生什么樣的程序法。同一 實質(zhì)的問題或許能采取不同的程序（例如針對民事糾紛可以采取仲裁和法院判決 的方式），而不同實質(zhì)的問題若是采取同一程序勢必會引發(fā)混亂。1具體參見季文第14頁第五節(jié)中國程序的缺陷。2具體參見季文第43頁第六節(jié)結(jié)語：程序建設(shè)的程序。3具體參見季文第33頁第五節(jié)中國程序的缺陷。4具體參見季文第6頁 第二節(jié)現(xiàn)代程序的概念與特征。中世紀(jì)乃至某些近代的歐洲法律允許“決斗”的存在，決斗作為一種法定的 程序，進(jìn)行決斗的理由是各種各樣的

5、（即不同實質(zhì)的問題）。其執(zhí)行是非常嚴(yán)格 地按照法定的程序進(jìn)行的，甚至有專門查驗槍支的程序，然而這種貌似公正的程 序在今天受到大多數(shù)人的唾棄，究其原因只能是一個，那就是它事實上割裂了程 序與實質(zhì)問題的聯(lián)系，把所謂“程序正義”捧到了一個病態(tài)的高度上，完全無視 事實，這顯然與現(xiàn)代法律講究事實還原的理念相背，頗有些“神明裁判”的意味。 由此可見，程序法本身作為一種規(guī)制程序的法律，它應(yīng)為實現(xiàn)實體法的一種手 段，雖然它在法律體系中是相對獨(dú)立的。雖然說程序法必然要依附于實體法，但它規(guī)制的對象即程序在現(xiàn)實生活中則 必須是獨(dú)立的。這一點如果出現(xiàn)偏差，那么程序作為“橋梁”的效果便會大打折 扣。程序?qū)m紛解決的主要

6、意義就是向進(jìn)入程序的各方提供了一個相對外界獨(dú)立 的環(huán)境，一方面給予他們表達(dá)的自由另一方面又限制他們的自由，強(qiáng)迫他們服從 自己的理性，同時在這種過程中最大限度地保證事實被還原，從而使實體法能夠 跨越鴻溝，對事實進(jìn)行適用。綜上所言，我們不妨以一個比喻來描述一下程序、程序法與實體法和現(xiàn)實之 間的關(guān)系問題。實體法位于應(yīng)然的彼岸，而現(xiàn)實位于實然的彼岸，兩者若想跨過 鴻溝相會，則必須借助橋梁，這座橋梁就是程序，而程序法則是這座橋梁的設(shè)計 圖紙，它綜合了實體法與現(xiàn)實的情況，設(shè)計出了程序，以提升實體法對社會現(xiàn)實 的調(diào)節(jié)效力。問題二“理想”的程序與我國現(xiàn)實的不相容問題，及解決辦法。季衛(wèi)東老師認(rèn)為，我國的法律程序

7、化主要面臨著三大問題，傳統(tǒng)法制對程 序化的阻礙問題，劇烈的社會變動導(dǎo)致程序要件與變動需要之間的不協(xié)調(diào)的問 題，還有就是法律技術(shù)不達(dá)標(biāo)的問題。在論述了以上三個問題之后，季衛(wèi)東老師 結(jié)合了在前幾個章節(jié)對現(xiàn)代程序的描述，給出了改進(jìn)意見，此處不再贅述。我認(rèn)為，我們應(yīng)該換個角度思考問題。季老師的這篇文章是先對一種處于 理想的“應(yīng)然“狀態(tài)的程序做了定義，回答了 “程序是什么？”，“什么是程序？” 這樣的兩個問題，而后把這兩個問題的答案作為基點，再去結(jié)合中國的實際情況 進(jìn)行分析并得出結(jié)論。這也是一般的學(xué)術(shù)論文的邏輯結(jié)構(gòu)。但是我們寫文章的目 的在于改進(jìn)目前中國現(xiàn)實，因此我們有必要把思路逆轉(zhuǎn)過來，不妨先從中國的

8、現(xiàn) 實出發(fā)，以求越過實然與應(yīng)然的鴻溝。中國的現(xiàn)實問題很明確地告訴我們，想在中國普遍實現(xiàn)一套“理想的”法律 程序幾乎是不可能，因此我們必須從理想中走向現(xiàn)實，在最大程度上引導(dǎo)源于西 方的這種“理想”的程序制度與我國現(xiàn)實的相適應(yīng)。那么“理想”的程序與我國現(xiàn)實的不相容問題主要表現(xiàn)在哪里呢？在這里主 要分成兩個方面論述，一個是傳統(tǒng)社會不相容，一個是當(dāng)下社會的不相容。情形一：“理想”的程序與我國傳統(tǒng)社會的不相容。我國的傳統(tǒng)社會實質(zhì)上是一個奉行自然法的社會。儒家講究“以德配天”， 道家講究“道法自然”等都是這種自然法思想的體現(xiàn)。具體而言，權(quán)力機(jī)關(guān)在通 過法令來實現(xiàn)統(tǒng)治的時候，必須講究正統(tǒng)，講究“奉天承運(yùn)”，

9、講究得民心。雖 然有些封建統(tǒng)治者對“民貴君輕”嗤之以鼻，但基本上都不得不承認(rèn)“君舟民水， 水能載舟亦能覆舟?！焙臀鞣街惺兰o(jì)把上帝的旨意作為自然法的做法不同，我國 的自然法實質(zhì)上就是民意，這是一種現(xiàn)實的存在而并非是超驗的。因此，民意5認(rèn)為“天”或“上帝”不是哪一族獨(dú)有的神，而是天下各族所共有的神；“天命”屬于誰，就看誰有能使人民歸 順的“德”。是我國歷屆政府都必須強(qiáng)調(diào)的，所謂得民心者得天下是也。我國傳統(tǒng)社會中的民意是什么樣子的呢。一句話概括之乃是“公道自在人 心?！奔匆磺械男袨樽罱K必有“人心”的公判。人民習(xí)慣以道德審判所有的事情， 并且認(rèn)為只有這樣才能實現(xiàn)“公道”。因此國人的心中根本沒有程序正義

10、這個概 念，只有“善有善報，惡有惡報”的最樸素的實質(zhì)正義觀6。舉例而言，辛普森 案的判決結(jié)果在美國或許能夠使用程序來對普通民眾進(jìn)行安撫，而辛普森本人也 能憑借法律程序得以去罪化（他甚至在事后還寫了一本書叫假如我真殺了她）， 但是若是這個案件出在中國，他肯定必死無疑。即使程序根本無可挑剔，它仍然 無法安撫人民的心情。在傳統(tǒng)中國政府的權(quán)威源于“天”，而天意往往體現(xiàn)在民 意上，而民意毋庸置疑是非理性的，而且是十分道德化的。政府的行為只有順從 “天意”（實際上是民意）才能被社會廣泛接受，否則便是“失道”會受到民眾 的唾棄。而“失道”之至的結(jié)果便是政府徹底喪失權(quán)威性和正統(tǒng)性，這時候就 會有人取而代之，完

11、成歷史的輪回。我們回到辛普森案的問題上來，中國法院如 果在面對此類案件時采取美國法院的方式，把化解民眾不滿希望寄予程序，那么 最后的結(jié)果必然是事與愿違。就上面的例子而言，雖然我們不敢肯定民眾對事實的判斷一定正確，但是至 少肯定了一點，那就是在傳統(tǒng)社會面前，“理想”程序是無法起到安撫民眾的作 用的。民眾只愿意相信他們愿意相信的東西，而不是某種“看的見的正義”。 情形二：“理想”的程序與我國當(dāng)下社會的不相容。要弄清這個問題，我們必須就我國當(dāng)下社會的現(xiàn)狀進(jìn)行分析。我國自1840年鴉片戰(zhàn)爭以來，傳統(tǒng)的社會就因為外部的影響而逐漸發(fā)生改 變。其后我國經(jīng)歷了幾次比較大的革新，最近的一次是在大約30年前的改革

12、開 放，它使我國從計劃經(jīng)濟(jì)國家轉(zhuǎn)型為市場經(jīng)濟(jì)國家，并且解放了思想，把我國的 國門再次打開。可以說，我國現(xiàn)在仍處于歷史轉(zhuǎn)型期。我們的社會已經(jīng)有了西方 社會的某些特征，而這些特征便是我國當(dāng)代法律存續(xù)的基礎(chǔ)（傳統(tǒng)的法律制度已 經(jīng)消失）。而且這種特征在不斷地擴(kuò)大，因此可以預(yù)見在不遠(yuǎn)的將來我們借鑒大 陸法系的法律制度會更加的健全。但我國當(dāng)下的社會并非是徹頭徹尾的西方社 會，傳統(tǒng)思想文化仍然深植于每一個國民的思想中，如何調(diào)節(jié)這種文化上的沖 突是我國當(dāng)下法律面臨的最大問題。另外我國的政治制度也是徒有西方的形式， 實際上仍然體現(xiàn)出很強(qiáng)的傳統(tǒng)特征。同樣的道理，“理想”的、我國社會中的某些西方社會的特征也必然是具

13、有 西方特色的程序法律制度賴以生存的土壤。我們的程序法律在調(diào)節(jié)有這類特征的 糾紛時往往得心應(yīng)手，然而，一旦觸及到某些根深蒂固的傳統(tǒng)時，往往有些不 知所措。例如最近鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的李莊案和藥家鑫案，民眾對其程序上的瑕疵根 本不重視?；蛟S正因為如此，季衛(wèi)東老師才會把固定傳統(tǒng)的“交涉”行為作為中 國程序再鑄的頭一步，事實上正是要引導(dǎo)“理想”的程序與中國某些傳統(tǒng)相適應(yīng)。 然而這個過程注定是非常艱難的。弄清了中國社會的現(xiàn)狀，我們就不難理解“理想”的程序在我國當(dāng)下的窘境 了。例如有關(guān)程序穩(wěn)定性的問題（在司法程序中這種穩(wěn)定性一般被表述為“司法 終局性”）。季老師在文章中表達(dá)了對信訪制度、審判監(jiān)督程序?qū)Τ绦蚍€(wěn)定

14、性的不 良影響的擔(dān)憂。但這些都是不可避免的，是情有可原的。我國社會并非是分權(quán)的社會，因此法院在很大程度上并沒有太大的獨(dú)立權(quán)6實質(zhì)正義（substantive justice）意味著正義的終極狀態(tài)必須實現(xiàn)，也就是善人（或善行）應(yīng)該得到善報，惡人（或 惡行）必須得到惡報.如果司法制度或公共政策無法體現(xiàn)實質(zhì)正義，就會被視為欠缺正當(dāng)性.力。就我國現(xiàn)實來看，法院的很多權(quán)力受制于地方政府，或者干脆說法院就是政 府的一個機(jī)構(gòu)，其權(quán)威自然也來自于政府。而上文已經(jīng)分析過了，中國的政府必 然受制于“民意”。在民意與程序相沖突的情況下，政府有必要限制程序的適用 來滿足“民意”，以維護(hù)自身的權(quán)威和正統(tǒng)。審判監(jiān)督程序，

15、信訪制度的根基就 在于此。因此，導(dǎo)致了法院的判決缺乏既定力。在法院權(quán)威尚未被完全樹立的情 況下，期望司法程序達(dá)到理想的“終局性”狀態(tài)是不可能的。大名鼎鼎的“劉涌 案”正是這種窘境的體現(xiàn)。黑社會老大劉涌雖然在二審中被改判為死緩，在程序 上無可挑剔，但最終因為“民怨過大”，被最高院提審，并被毫無懸念地判處死 刑。此類窘境也是非常無奈的選擇。在民眾不太信任程序的情況下，我們只能退 而求其次，采取另外一種辦法來滿足民眾對實質(zhì)正義的渴求，以避免出現(xiàn)民眾對 政府的不信任。窺一斑而現(xiàn)全豹。為什么“理想”的程序與我國當(dāng)下社會的不相容呢？歸根 結(jié)底在于我國當(dāng)下社會中仍存在不少的傳統(tǒng)社會因素，它和“理想”的程序?qū)儆?兩個完全不同的邏輯體系，自然難以相容。結(jié)語：跨越理想與現(xiàn)實的鴻溝不得不承認(rèn)，西方模式是目前人類社會發(fā)展最為成熟的模式（沒有之一）， 在我國改革開放的當(dāng)下，傳統(tǒng)社會模式最終會與西方模式結(jié)合，形成有中國特色 的“西方”模式。但是不論傳統(tǒng)模式與西方模式如何結(jié)合，法治都是不可或缺的 一環(huán)。作為連接法律與現(xiàn)實橋梁的程序的重要性不言而喻。但是世