商品房按揭合同糾紛案件審理

1、-PAGE . z.商品房按揭合同糾紛案件的審理 吉 生近幾年來，隨著我國住房分配貨幣化、住房商品化和社會化的住房制度改革的穩(wěn)步推進，商品房按揭制度受到開發(fā)商、購房者和銀行等各方面的極大歡迎，這一制度在實踐中得到了廣泛的運用，因而該類糾紛案件也越來越多地起訴到法院。作為新類型的房地產(chǎn)案件，法院在審理過程中遇到不少新問題，亟待研究解決。一、商品房按揭的法律性質(zhì)按揭一詞是學(xué)者對英文Mortgage的漢譯（粵語音譯）。按揭是英美法中物的擔(dān)保的一項基本制度，系指債務(wù)人或第三人將標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移于債權(quán)人而擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)在約定的清償期得到清償?shù)膿?dān)保形式，其本質(zhì)上與大陸法系中的讓與擔(dān)保制度相同。事先轉(zhuǎn)讓

2、財產(chǎn)的所有權(quán)是英美法中按揭的基本特征，也是該制度與抵押、質(zhì)押的最大區(qū)別。王闖著：讓與擔(dān)保法律制度研究第100-102頁，法律2000年版。我國地的現(xiàn)行法律未使用按揭這一概念，但這一概念在實踐中已得到了廣泛的運用。我國目前實踐中存在的按揭主要包括現(xiàn)樓按揭和樓花按揭兩種?，F(xiàn)樓按揭的法律關(guān)系的性質(zhì)實為抵押，理論界和實務(wù)界對此爭議不大。但對于樓花按揭的性質(zhì)，則存在幾種不同的觀點。第一種觀點認(rèn)為，樓花按揭屬于權(quán)利質(zhì)押。主要理由是樓花預(yù)售合同中的預(yù)購人在與銀行簽訂按揭合同時，向銀行提供的貸款擔(dān)保標(biāo)的不是樓花所有權(quán)而是對開發(fā)商享有的債權(quán)，根據(jù)物權(quán)法定原則，樓花按揭明顯不屬于不動產(chǎn)抵押的法定圍，而更符合權(quán)利質(zhì)

3、押的特征。*晉：樓花按揭的理論研究與法律調(diào)整，載馬原主編：房地產(chǎn)案件新問題與判解研究第6頁，人民法院1998年版。第二種觀點認(rèn)為，樓花按揭屬于不動產(chǎn)抵押。主要理由是無論從按揭的設(shè)定目的還是從法律效力方面，樓宇按揭與抵押是基本相同的，并未超出抵押的疇。程力：樓宇按揭對我國抵押權(quán)制度理論發(fā)展的影響，載馬原主編：房地產(chǎn)案件新問題與判解研究第15-16頁，人民法院1998年版。李國光、奚曉明、金劍峰、曹士兵著：最高人民法院理解與適用第185頁，*人民2000年版。第三種觀點認(rèn)為，樓花按揭屬于準(zhǔn)抵押。主要理由是樓花按揭中的按揭人是以其在預(yù)售商品房合同中的全部權(quán)益作為抵押，即以權(quán)利為抵押標(biāo)的而成立的抵押，

4、有別于以現(xiàn)存的實物作為抵押標(biāo)的的抵押，故應(yīng)屬于準(zhǔn)抵押。吳傳華：商品房預(yù)售中的按揭及其法律思考，載馬原主編：房地產(chǎn)案件新問題與判解研究第48-49頁，人民法院1998年版。第四種觀點則認(rèn)為，商品房按揭（包括樓花按揭與現(xiàn)樓按揭）屬于讓與擔(dān)保。主要理由是在樓花按揭中，按揭人須將其對樓花的全部權(quán)益轉(zhuǎn)讓與銀行，在現(xiàn)樓按揭中，按揭人須將其房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與銀行。王闖著：讓與擔(dān)保法律制度研究第131-132頁，法律2000年版。筆者認(rèn)為，我國地的商品房按揭，無論是樓花按揭還是現(xiàn)樓按揭，購房者在將所購的樓花或房屋作為向按揭銀行貸款的擔(dān)保物時，雖然要將房產(chǎn)買賣合同和房地產(chǎn)證交付按揭銀行執(zhí)管，但并不需將該樓花或房

5、屋登記在按揭銀行的名下，樓花或房屋的所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移給按揭銀行，不符合英美法和我國按揭制度的基本特征。可見，我國地在使用按揭這一概念時，其涵與英美法中和我國的按揭及大陸法系中的讓與擔(dān)保制度是不同的。在現(xiàn)樓按揭中，購房者將所購房屋作為抵押物向銀行抵押貸款，當(dāng)其不履行債務(wù)時，銀行可以處理該房屋的價款優(yōu)先受償，其處理方式可以是折價、拍賣或變賣，如果事前與開發(fā)商簽訂了回購條款的，還可以要求開發(fā)商回購，因此，現(xiàn)樓按揭屬于典型的不動產(chǎn)抵押。在樓花按揭中，購房者其實是將其享有的根據(jù)購房合同取得房屋的期待權(quán)作為抵押物向銀行提供擔(dān)保，屬于權(quán)利抵押即準(zhǔn)抵押的疇，與將房屋作為抵押物向銀行提供擔(dān)?；鞠嗤?，而且，一旦購

6、房者取得房屋所有權(quán)后，權(quán)利抵押即可轉(zhuǎn)變?yōu)椴粍赢a(chǎn)抵押。因此，我國地的按揭本質(zhì)上仍為抵押。二、商品房按揭糾紛中涉及的合同關(guān)系在商品房按揭糾紛中，一般主要存在四個基本合同關(guān)系，即購房者與開發(fā)商之間的商品房買賣合同關(guān)系、購房者與按揭銀行之間的借款合同關(guān)系、購房者與按揭銀行之間的以商品房樓花或現(xiàn)樓為抵押物的抵押合同關(guān)系、開發(fā)商與按揭銀行之間以保證、回購等具體條款加以確定的保證合同關(guān)系。在這四個合同相互之間的關(guān)系中，理論界和實踐部門對于抵押合同、保證合同是借款合同的從合同沒有爭議，存在爭議的是借款合同是否為購房合同的從合同。有種觀點認(rèn)為，借款合同是購房合同的從合同，不具有獨立性，因購房合同的變更、消滅而變

7、更、消滅。最高人民法院關(guān)于審理商品房預(yù)售（銷售）糾紛案件適用法律若干問題的解釋（討論稿3）也采納這種觀點，該解釋（討論稿）第二十六條規(guī)定：商品房按揭貸款合同作為商品房預(yù)售（銷售）合同的從合同，因商品房預(yù)售（銷售）合同的無效而無效”。筆者認(rèn)為，這種觀點值得商榷。根據(jù)民法基本原理，凡不以他種合同的存在為前提即不受其制約而能獨立存在的合同，稱為主合同。反之，必須以他種合同的存在為前提，自身不能獨立存在的合同，叫做從合同。*建遠(yuǎn)主編：合同法第36頁，法律2000年版。雖然借款合同與購房合同存在密切的聯(lián)系，借款合同中的物的擔(dān)保的標(biāo)的物與購房合同的標(biāo)的物具有同一性，按揭貸款的款項也用于支付購房合同的價款，

8、但是，借款合同并不以購房合同的存在為前提，其不是購房合同的從合同。首先，借款合同不因購房合同的消滅而消滅。根據(jù)合同法第九十一條的規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系因合同債務(wù)已經(jīng)按照約定履行而終止。在購房者依約支付首期房款并委托按揭銀行將其所貸款項支付給開發(fā)商，開發(fā)商按照合同約定履行交樓并為購房者辦理房地產(chǎn)權(quán)證等合同義務(wù)以后，購房合同的權(quán)利義務(wù)歸于消滅。但借款合同卻并不因此而消滅，其可獨立存在到二、三十年后購房者（借款人）還清貸款時才消滅。其次，購房合同的無效、可撤銷并不必然導(dǎo)致借款合同的無效、可撤銷。銀行與購房者之間的借款合同只要不具有合同法規(guī)定的合同無效、可撤銷情形，法院便不能以購房合同的無效、可撤銷

9、為由而認(rèn)定借款合同無效或予以撤銷。購房合同的無效、可撤銷只會影響到按揭合同的抵押擔(dān)保標(biāo)的物發(fā)生變化，并不因此導(dǎo)致銀行依法向購房者發(fā)放貸款行為的無效、可撤銷。實踐中銀行在購房合同被認(rèn)定無效、撤銷或解除后，往往要求解除借款合同，主要考慮的是購房者的資信狀況。從理論上說，即使購房合同存在瑕疵，導(dǎo)致抵押擔(dān)保不能實現(xiàn)，但如購房者資信并未下降或提供其他擔(dān)保，銀行認(rèn)為不影響資金安全，其也不會必然要求解除借款合同。因此，購房合同與借款合同不是主從合同，它們是有一定聯(lián)系但相互獨立的合同。三、購房者要求解除購房合同時銀行的訴訟地位問題司法實踐中對于按揭糾紛中的訴訟主體問題爭議較大的是，在購房者起訴開發(fā)商要求確認(rèn)房

10、屋買賣合同無效或解除合同并退還購房款本息時，法院是否應(yīng)追加按揭銀行為第三人參加訴訟。有種觀點認(rèn)為，在此種情形下，按揭銀行屬于無獨立請求權(quán)的第三人，法院應(yīng)追加按揭銀行參加訴訟，如果法院判決解除購房合同或認(rèn)定購房合同無效，則由開發(fā)商直接將購房者所欠按揭銀行本息退還給按揭銀行，其余的購房款則返還給購房者。筆者認(rèn)為，這種做法固然可以一并解決按揭糾紛中開發(fā)商、購房者、按揭銀行三方之間的四種法律關(guān)系，但將按揭銀行列為無獨立請求權(quán)第三人既與現(xiàn)行法律規(guī)定不符，也缺乏民事訴訟理論依據(jù)。根據(jù)民事訴訟法第56條、最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見第65條的規(guī)定，有獨立請求權(quán)第三人與無獨立請求權(quán)第三人的區(qū)別，在于該第

11、三人對于當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的是否有獨立請求權(quán)”。有獨立請求權(quán)第三人有權(quán)向法院提出訴訟請求和事實理由，成為當(dāng)事人。而無獨立請求權(quán)第三人可以申請參加訴訟，也可以由法院通知參加訴訟，其只有在法院判決其承擔(dān)民事責(zé)任時才有權(quán)提出上訴，且其在一審中無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。民事訴訟理論通說認(rèn)為，無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟，是參加到當(dāng)事人一方進行訴訟，與所參加的當(dāng)事人一方有法律上的利害關(guān)系，案件處理結(jié)果涉及他的合法權(quán)益，因此他在訴訟中一般是通過支持一方的主，反對另一方的主，來維護自己的合法權(quán)益。而有獨立請求權(quán)第三人在訴訟中的地位相當(dāng)于原告，以本訴中的原告和被告作為被告。他既不同意本訴中原告的主，也

12、不同意本訴中被告的主。實際上他是為了維護自己的合法權(quán)益，以獨立的實體權(quán)利人的資格，向法院提起了一個新的訴訟。柴發(fā)邦主編：民事訴訟法學(xué)新編第172-180頁，法律1992年版。在按揭糾紛中，當(dāng)購房者起訴開發(fā)商，要求確認(rèn)房屋買賣合同無效或解除合同，并退還購房本金利息時，按揭銀行對于開發(fā)商與購房者之間的訴訟標(biāo)的房屋或樓花享有獨立的請求權(quán)，因為購房者已將該訴訟標(biāo)的抵押給按揭銀行，按揭銀行對于該標(biāo)的物享有優(yōu)先受償權(quán)，其對該標(biāo)的可以主獨立的請求權(quán)。因此，在此種情形下，按揭銀行屬于有獨立請求權(quán)的第三人，是否參加訴訟，應(yīng)由其自行決定，法院不能強行追加其參加訴訟。在按揭糾紛中，銀行也有作為無獨立請求權(quán)第三人的情

13、形。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第四十四條第三款和城市商品房預(yù)售管理辦法第十一條的規(guī)定，開發(fā)商進行商品房預(yù)售所得的款項必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。該規(guī)定的目的是為了防止開發(fā)商將商品房預(yù)售款挪作他用，導(dǎo)致房地產(chǎn)項目爛尾”，損害購房者的利益。為了監(jiān)督開發(fā)商能夠切實履行該項法定義務(wù)，實踐中都要求開發(fā)商在銀行設(shè)立商品房預(yù)售款專用。省商品房預(yù)售管理條例明確規(guī)定，開發(fā)商使用商品房預(yù)售款時，銀行應(yīng)當(dāng)根據(jù)房地產(chǎn)交易登記機構(gòu)核準(zhǔn)同意支付的數(shù)額撥付。如果按揭銀行同時也是開發(fā)商預(yù)售款專用的開戶銀行，購房者以銀行未經(jīng)房地產(chǎn)交易登記機構(gòu)核準(zhǔn)同意，擅自向開發(fā)商支付商品房預(yù)售款致使樓盤爛尾為由，要求開發(fā)商、銀行承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)將開發(fā)商、

14、銀行列為共同被告。如果購房者僅起訴開發(fā)商，而未起訴銀行，當(dāng)事人可申請、法院亦可通知銀行作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟。但此時的銀行并不是因其按揭銀行身份，而是因其預(yù)售款專用的開戶銀行身份被追加參加訴訟的。四、購房合同解除或認(rèn)定無效后的處理在購房者起訴開發(fā)商要求解除購房合同或確認(rèn)購房合同無效時，由于購房者已將所購房屋或樓花抵押給按揭銀行，因而其實質(zhì)上是要求處理抵押物。根據(jù)擔(dān)保法第四十九條的規(guī)定，抵押人在抵押期間轉(zhuǎn)讓已辦理抵押登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人。實踐中按揭銀行與購房者在合同中亦對此有明確約定。因此，購房者在起訴開發(fā)商要求解除購房合同時，應(yīng)依法通知按揭銀行。為了切實保護按揭銀行的合法權(quán)

15、益，如果購房者沒有通知按揭銀行，法院應(yīng)告知按揭銀行作為抵押權(quán)人有權(quán)以有獨立請求權(quán)第三人參加訴訟。如果按揭銀行參加訴訟，法院在判決解除購房合同或認(rèn)定購房合同無效時，可一并解決開發(fā)商、購房者、按揭銀行之間的多個法律關(guān)系，即購房者將房屋或樓花退還開發(fā)商，開發(fā)商將購房款項返還給購房者，并由雙方依法承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的同時，解除按揭銀行與購房者之間的借款合同，按揭銀行對購房者處理抵押物所得價款行使物上代位權(quán)，并可要求開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任，由開發(fā)商將購房者所欠按揭銀行貸款本息直接支付給按揭銀行，其余款項支付給購房者。但是，由于銀行有抵押權(quán)和開發(fā)商的保證作為擔(dān)保，其參加訴訟又需預(yù)繳案件受理費，而且，購房合同

16、能否解除或認(rèn)定無效只有在案件審結(jié)后才能確定。因此，為了防止浪費人力和財力，按揭銀行往往不愿意參加購房者與開發(fā)商的購房合同的訴訟。而銀行不參加訴訟，法院只能審理購房者與開發(fā)商的購房合同關(guān)系，如果判決購房合同無效或解除購房合同，則只能判決開發(fā)商退款給購房者，購房者退房給開發(fā)商。目前司法實踐都采用這種做法。但這種做法存在以下問題：在此種情形下，購房者退給開發(fā)商的房屋或樓花上已設(shè)有抵押權(quán)，且開發(fā)商在購房者與銀行的借款合同中往往承擔(dān)連帶保證責(zé)任，如果購房者不退還銀行的借款，則銀行有權(quán)行使抵押權(quán)或要求開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任。因此，開發(fā)商有可能在退還購房者全部購房款后，還要向銀行承擔(dān)退還購房者所欠銀行借款本

17、息的責(zé)任。雖然開發(fā)商在承擔(dān)責(zé)任后可向購房者追償，但購房者通過訴訟從開發(fā)商取得的款項，又要開發(fā)商通過另外的訴訟取回，這顯然不符合訴訟效益原則，既增加了當(dāng)事人的訟累，也浪費了有限的司法資源。而且，如果購房者將款項轉(zhuǎn)移或攜款隱匿，致使開發(fā)商無法追償，則顯然對開發(fā)商不公平。為了解決上述問題，筆者認(rèn)為，可參照最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第三十五條關(guān)于當(dāng)事人主的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與法院根據(jù)案件事實作出的認(rèn)定不一致的，法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求的規(guī)定的精神，在按揭銀行沒有參加購房者與開發(fā)商購房合同糾紛的情形下，如果法院擬判決購房合同無效或解除購房合同的，法院應(yīng)告知按揭銀行參加

18、訴訟。此時，按揭銀行一般會參加訴訟主權(quán)利，因為在購房合同解除或認(rèn)定無效后，銀行一般會要求解除購房者與其簽訂的借款合同，提前收回貸款。如果按揭銀行在此時仍不參加訴訟，由于法院已明確告知其將解除購房合同或認(rèn)定合同無效，其享有優(yōu)先受償權(quán)的抵押物將被處置，按揭銀行不參加訴訟主權(quán)利，應(yīng)視為其同意抵押人處分抵押物。在法院判決將抵押物退還給開發(fā)商后，開發(fā)商屬合法取得抵押物的所有權(quán)。根據(jù)擔(dān)保物權(quán)的法理，按揭銀行不得行使抵押權(quán)的追及權(quán)，無權(quán)對該抵押物主優(yōu)先受償，而只能向抵押人（購房者）行使物上代位權(quán)，即要求購房者將開發(fā)商退還的購房款用于提前清償銀行借款本息。開發(fā)商在將全部購房款退還給購房者以后，雖然對購房者的銀

19、行借款仍承擔(dān)連帶保證責(zé)任，但根據(jù)擔(dān)保法第二十八條第一款和最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋第三十八條的規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有債務(wù)人提供物的擔(dān)保的，保證人僅對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。在借款合同中，債務(wù)人（購房者）是以其自己所購買的房屋或樓花作為物的擔(dān)保的，因此，開發(fā)商只應(yīng)對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。由于實踐中一般是七成按揭，購房者一般已至少支付30%的購房款，以房屋或樓花的全部價值來擔(dān)保70%以下購房款的債權(quán)，實際上按揭銀行的債權(quán)已經(jīng)可以通過物的擔(dān)保全部得以實現(xiàn)。因此，在正常情況下，開發(fā)商在將全部購房款退還給購房者以后，已不需要再承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)然，購房者與開發(fā)商在訴訟過程中，

20、如果達(dá)成解除購房合同的協(xié)議，也可根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋第六十七條第一款的規(guī)定，由取得抵押物所有權(quán)的開發(fā)商行使滌除權(quán)，代替?zhèn)鶆?wù)人（購房者）清償其所欠按揭銀行全部債務(wù)，其余款項則返還給購房者，從而一并解決開發(fā)商、購房者、按揭銀行之間的多種法律關(guān)系。五、按揭糾紛中購房者與抵押權(quán)人的權(quán)益沖突與保護按揭糾紛中購房者與抵押權(quán)人的權(quán)益沖突，是審判實踐中遇到的新問題。購房者所購房屋或樓花有可能存在三種抵押權(quán)：按揭銀行的抵押權(quán)、建筑商的法定抵押權(quán)和開發(fā)商其他債權(quán)人的一般抵押權(quán)。（一）購房者與按揭銀行的權(quán)益沖突與保護為了從按揭銀行獲得貸款，購房者將其所購樓花或房屋抵押給按揭銀行。由于我國地各商業(yè)銀

21、行從事按揭貸款業(yè)務(wù)時間不長，對按揭貸款的決策和管理均缺乏成熟的經(jīng)驗和恰當(dāng)?shù)氖侄?，因而各商業(yè)銀行在單方面制定按揭貸款格式合同時，充分利用其所擁有的資金優(yōu)勢地位，側(cè)重強調(diào)按揭銀行的利益保護，而往往忽視對購房者正當(dāng)權(quán)益的保障。目前較為突出的問題主要有以下幾個：1、樓宇發(fā)生毀損、滅失或停建場合的風(fēng)險分配不合理。按揭合同往往規(guī)定：按揭抵押房產(chǎn)的全部或部分發(fā)生毀損，不論何種原因，亦不論何人過失，均由購房者負(fù)全部責(zé)任，并向按揭銀行賠償由此引起的一切損失。這種不區(qū)分具體情況而要求購房者承擔(dān)所有風(fēng)險的條款，顯然是通過犧牲購房者的權(quán)益以達(dá)到保護按揭銀行的利益的目的，加重了購房者的責(zé)任，導(dǎo)致當(dāng)事人利益的失衡。由于按

22、揭合同是按銀行提供的格式合同，因此，法院在審理案件時可依據(jù)合同法第四十條的規(guī)定，以提供格式條款一方加重對方責(zé)任為由，認(rèn)定該條款無效，并區(qū)分以下不同情形予以處理：（1）在開發(fā)商將房屋交付購房者使用以前，或為購房者辦理房地產(chǎn)權(quán)屬登記之前，按揭房產(chǎn)因開發(fā)商的原因而毀損、滅失、停建的，應(yīng)由開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任，購房者無需承擔(dān)責(zé)任。（2）在開發(fā)商將房屋交付購房者使用以前，或為購房者辦理房地產(chǎn)權(quán)屬登記之前，按揭房產(chǎn)因不可抗力而毀損、滅失、停建的，則開發(fā)商和購房者均不需承擔(dān)責(zé)任。如果按揭房產(chǎn)已經(jīng)買了保險，按揭銀行可以就保險金請求行使物上代位權(quán)。（3）在開發(fā)商將房屋交付購房者使用以后，或為購房者辦理房地產(chǎn)權(quán)屬登記之

23、后，按揭房產(chǎn)毀損、滅失的，風(fēng)險責(zé)任則由購房者承擔(dān)。如果按揭房產(chǎn)已經(jīng)買了保險，按揭銀行亦可就保險金請求行使物上代位權(quán)。2、對購房者合理使用房屋限制過嚴(yán)。實踐中許多按揭合同規(guī)定：購房者不得將按揭抵押房產(chǎn)全部或部分出租。有些按揭合同則規(guī)定：購購房者將按揭抵押房產(chǎn)全部或部分出租的，應(yīng)經(jīng)按揭銀行書面同意。筆者認(rèn)為，購房者將按揭房產(chǎn)出租，屬于合理使用抵押物，并不會對按揭銀行的抵押權(quán)造成損害，相反還有利于購房者籌措資金，及時支付供樓款。按揭銀行就按揭房產(chǎn)僅享有優(yōu)先受償權(quán)而并不具有直接支配的權(quán)能，在購房者的行為不妨礙按揭銀行之優(yōu)先受償權(quán)的情況下，按揭銀行不應(yīng)對其進行限制。因此，法院在審理案件時，亦可依據(jù)合同法

24、第四十條的規(guī)定，以提供格式條款一方排除對方主要權(quán)利為由，認(rèn)定該條款無效。3、按揭銀行單方面解除合同的隨意性過大。按揭合同一般均規(guī)定：購房者違反合同的任何條款，按揭銀行有權(quán)要求購房者提前償還部分或全部貸款本息，由此而引起的任何損失均由購房者負(fù)擔(dān)。這種條款使購房者處在十分不利的地位，因為按揭合同中的許多條款（如不許購房者出租的條款）本來就不公平，而一旦購房者違反，按揭銀行就可以解除合同，要求購房者提前清償貸款本息，導(dǎo)致當(dāng)事人雙方權(quán)益嚴(yán)重失衡。（二）購房者與建筑商的權(quán)益沖突與保護我國合同法第二百八十六條規(guī)定，建筑商于發(fā)包方不按期支付工程款時，可就工程折價、拍賣款項享有優(yōu)先受償權(quán)。對于該種權(quán)利的性質(zhì)，

25、學(xué)者有不同的觀點。第一種觀點認(rèn)為建筑商的優(yōu)先受償權(quán)為留置權(quán)。江平主編：中華人民*國合同法精解第223頁，中國政法大學(xué)1999年版。第二種觀點認(rèn)為建筑商的優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)就是優(yōu)先權(quán)。楊立新主編：中華人民*國合同法釋解與應(yīng)用第865頁，*人民1999年版。第三種觀點認(rèn)為建筑商的優(yōu)先受償權(quán)是法定抵押權(quán)。梁慧星：合同法第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用，載人民法院報2000年12月1日。吳振合主編：合同法理論與實踐應(yīng)用第613頁，人民法院1999年版。第四種觀點認(rèn)為將建筑商的優(yōu)先受償權(quán)理解為法定抵押權(quán)或優(yōu)先權(quán)均可以，但從實踐分析理解為優(yōu)先權(quán)更合適。董翠香：淺論建設(shè)合同承包人的優(yōu)先受償權(quán)，載政法論叢200

26、0年第1期。筆者認(rèn)為，建筑商的優(yōu)先受償權(quán)符合抵押權(quán)的特征，它從屬于建筑商的主債權(quán)即工程價款取得權(quán)，不以建筑商占有該建筑物為享有優(yōu)先受償權(quán)的要件，即使建筑物已竣工交付發(fā)包人，建筑商仍享有優(yōu)先受償權(quán)，并且不因建筑物的毀損、滅失而消滅，具有不可分性和物上代位性，因此，在性質(zhì)上應(yīng)為法定抵押權(quán)。當(dāng)開發(fā)商未按時向建筑商支付工程款時，建筑商便可以申請對其建設(shè)的商品房行使法定抵押權(quán)。但此時開發(fā)商可能已依法將商品房預(yù)售給購房者，因而建筑商的法定抵押權(quán)便與購房者的權(quán)益發(fā)生了沖突。理論界和實踐部門對于此種情形應(yīng)如何處理一直存在很大的爭議。最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)公布施行后，這個問題在一定程度

27、上得到了解決，即消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”。但仍然存在以下問題：一是該批復(fù)只解決了購房者為消費者的情形，對于不是消費者的購房者如購買寫字樓的單位的權(quán)益與建筑商的優(yōu)先受償權(quán)發(fā)生沖突時應(yīng)如何處理則沒有作出規(guī)定。二是該批復(fù)對于已交付全部或大部分購房款的消費者，并沒有要求其辦理產(chǎn)權(quán)登記或預(yù)售登記作為對抗建筑商的優(yōu)先受償權(quán)的條件。這一規(guī)定在保護作為消費者的購房者的合法權(quán)益的同時，也為開發(fā)商惡意逃避債務(wù)提供了便利條件，因為在建筑商主法定抵押權(quán)時，開發(fā)商可能臨時找一些消費者”簽訂假合同寫出假收據(jù)，以對抗建筑商的優(yōu)先受償權(quán)。為了解決上述問題，我國應(yīng)對建筑商的法定抵押權(quán)實行預(yù)備登記制度，以登記時間確定權(quán)利成立的時間，并按成立在先、權(quán)利優(yōu)先”的原則處理。在建筑商登記法定抵押權(quán)后，開發(fā)商在預(yù)售該部分商品房時，需經(jīng)建筑商的同意，購房者亦需將購房款付入開發(fā)商與建筑商共同管理的，以保障建筑商對該部分購房款行使物上代位權(quán)。（三）購房者與其他抵押權(quán)人的權(quán)益沖突與保護購房者所購房產(chǎn)除了存在按揭銀行的抵押權(quán)和建筑商的法定抵押權(quán)外，還可能存在其他抵押權(quán)。這些抵押權(quán)產(chǎn)生有兩種不同的情形，一是開發(fā)商在預(yù)售前將商品房項目