探望權及其強制執(zhí)行若干問題初探

1、探望權及其強制執(zhí)行若干問題初探所謂探望權，是指夫妻離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的權利，直接撫養(yǎng)子女的一方有義務協(xié)助非撫養(yǎng)一方行使探望的權利。探望權在婚姻家庭法律中是一項非常重要的權利，它可以保證夫妻離異后非直接撫養(yǎng)一方能夠定期與子女團聚，有利于彌合家庭解體給父母子女之間造成的感情傷害，有利于未成年子女的健康成長。受當時客觀社會背景和法制建設進程的限制，我國在1980年頒施的中華人民共和國婚姻法中，對于離異夫妻中未直接撫養(yǎng)子女一方的探視權未作明確規(guī)定，以致人民法院以往在處理該類“于法無據、于情可依”的探視權糾紛時，只能通過調解方式以實現當事人的探望請求。2001年4月28日，九屆全國

2、人民代表大會常務委員會第二十一次會議通過了關于修改中華人民共和國婚姻法的決定，對1980年婚姻法進行了修改和完善，根據我國社會生活的實際情況增加了一些制度，其中很重要的一條是夫妻離異后對子女的探望權制度?；橐龇ǎㄐ拚福┑谌藯l規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利?！?，該條規(guī)定彌補了我國婚姻法中探望權制度的缺失，將司法實踐中普遍存在的支持非直接撫養(yǎng)方探望子女的權利通過立法得以法制化，

3、有利于保護子女受關愛的權利，并對社會道德起到重要的導向作用是婚姻立法上的一大完善。結合審判實踐，筆者對我國的探望權制度及其強制執(zhí)行問題作一粗淺論析。 一、探望權制度的法理基礎 探望權是基于父母子女身份關系的一種派生權利。夫妻離婚后，基于婚姻關系的各種身份權、財產權歸于消滅，但是離婚并不能消滅父母和子女間的身份關系。父母子女之間的身份關系，不僅是父母對子女有撫養(yǎng)、教育的權利和義務的基礎，也是非撫養(yǎng)方對子女的探望權的法律基礎。只要父母子女之間的身份關系存在，探望權就應當是非直接撫養(yǎng)子女一方的權利，非有法定理由不應予以限制或剝奪。從立法目的上看，我國的親子關系是以社會為本位的，法律在確定父母子女關系

4、時，既要保護子女的利益，也應該關注父母的合法權益，以促進父母子女的整體福利。探望權的規(guī)定，就體現了這一立法目的。探望權不僅可以滿足父或母對子女的關心、撫養(yǎng)和教育的情感需要，保持和子女的往來，及時、充分地了解子女的生活、學習情況，更好地對子女進行撫養(yǎng)教育，而且可以增加子女和非直接撫養(yǎng)方的溝通與交流，減輕子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成長。另外從民法的權利義務的對應關系上看，既然非直接撫養(yǎng)方同樣應當承擔對女子的撫養(yǎng)義務，那么作為其對應，自然也應當享有探望子女的權利。如何平衡父母探望的權利和促進子女身心健康發(fā)展，是探望權制度的關鍵。各國立法實踐和婚姻法理論普遍認為：探望權作為一種法定權利，只有在

5、不利于子女身心健康發(fā)展的情形下，才應該受到限制甚至被暫時剝奪。我國探望權制度采納了這一立法思想。 二、探望權法律關系的權利義務主體 從對子女的撫養(yǎng)權利角度來看，探望權是和直接撫養(yǎng)權相對的一種權利。父母離婚后，如果子女由一方直接撫養(yǎng)，撫養(yǎng)方就成為子女親權的主要擔當人，即監(jiān)護人，取得直接撫養(yǎng)權。而由于婚姻關系的消滅導致了共同生活基礎的不存在，非直接撫養(yǎng)方的親權客觀上則會受到一定的限制（包括時間上和空間上的限制），作為補償，法律賦予了不直接撫養(yǎng)子女的父或母對子女的探望權。也就是說，探望權不是產生于父母之間的協(xié)議，也不需要法院判決確認。只要直接撫養(yǎng)權一確定，探望權也同時成立，非直接撫養(yǎng)一方父或母根據法

6、律的規(guī)定自動取得探望權。因此，探望權的主體是非直接撫養(yǎng)一方的父或母。而直接撫養(yǎng)方父或母則是探視權的義務主體，應該協(xié)助探望權人實現探望的權利。這種協(xié)助義務一般包括：直接撫養(yǎng)一方的父或母應該本著方便探望人的原則，協(xié)商確定合理的探望時間、方式，或者按照法院判決安排探望。直接撫養(yǎng)一方不得利用直接撫養(yǎng)所形成的親近關系和便利，唆使子女拒絕探望。離婚后直接撫養(yǎng)子女的一方不得設置障礙，拒絕非直接撫養(yǎng)一方的父或母探望子女，否則就侵害了非直接撫養(yǎng)一方父或母的探望權利，應該承擔侵權責任。根據探望權的立法旨意，探望子女是基于親子關系所衍生之自然權利，不僅是父母之權利，更是為未成年子女之權利，探望權的行使應出自有利于子

7、女身心健康發(fā)展的考慮，而不是以父母的利益為出發(fā)點。就法理解釋上來說，基于未成年子女身心健康發(fā)展的考慮，未成年子女也可以向法院請求與父母會面。遺憾的是，我國的新婚姻法立法在規(guī)定了父母的探望權時，沒有從被探望子女的角度作相應的規(guī)定，因為本應也成為探望權主體之一的子女在現行立法中只是一個任人擺布的客體（最起碼生硬的法律條文給人以這樣的印象），這應當算是我國探望權的一大缺憾，被探望子女的權利未能得到應有的重視和保護。 三、探望權的行使方式 行使探望權，涉及到直接撫養(yǎng)一方和子女的利益，因此有必要確定探望的時間、方式。我國婚姻法規(guī)定了確定探望的時間、方式的兩種途徑：“行使探望權利的方式、時間由當事人協(xié)議；

8、協(xié)議不成時，由人民法院判決?！睆倪@個規(guī)定可以看出，婚姻法在確定探望的時間和方式問題上，規(guī)定了父母協(xié)議和法院判決兩種方式，并且確定了“協(xié)議優(yōu)先”的原則。 按照協(xié)議優(yōu)先原則，父母應該通過協(xié)商確定探望的時間和方式。父母應該本著有利于子女身心健康成長的基本原則，根據夫妻雙方的實際情況，確定具體的探望時間和方式。父母是探望權的利害關系人，直接撫養(yǎng)方是子女的監(jiān)護人，由父母協(xié)議，可以有效平衡父母和子女三方面的權益，妥當地安排探望的時間和方式，父母通過平等協(xié)商達成的協(xié)議也容易得到執(zhí)行。和法院判決比較起來，父母協(xié)議確定探望時間、地點的成本最小，給探望的利害關系人造成的影響也最低，也無須國家支出司法成本，因此相對

9、于法院判決具有優(yōu)先性。但是，在實際生活中，由于父母是因為感情破裂解除婚姻關系，父母在協(xié)商時可能會過多考慮自己的利益，故意提出不合理的探望時間、方式，有些直接撫養(yǎng)一方甚至拒絕就探望的有關問題進行協(xié)商。如果父母通過協(xié)商不能達成協(xié)議，或者直接撫養(yǎng)一方拒絕協(xié)商，探望權人可以向法院提起訴訟，要求法院依法確定探望的時間和方式。法院應受理探望權人的請求，依法就探望的時間和方式作出判決。 一般來說，探望的方式可以區(qū)分為看望式探視和逗留式探視?？赐教酵侵阜菗狃B(yǎng)一方父或母以看望的方式探望子女。而逗留式探望在約定或判決確定的探望時間內，由探望人領走并按時送回被探望子女。兩種探望方式各有其優(yōu)點和缺點。如看望性探望

10、，一般時間較短、方式靈活，但是不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式探望，時間較長，有利于探望人和子女的深入了解和交流，但是直接撫養(yǎng)人則要承擔不能和子女一起生活的不利后果。逗留式探望對探望人的要求也更高。探望人不僅應該具有較好的居住和生活條件，而且還要有良好的生活習慣，如不得有酗酒、賭博、吸毒等不良嗜好。如果有酗酒、賭博、吸毒等不良嗜好，或者居住、生活條件差，不利于子女的身心健康發(fā)展，應該避免適用逗留式探望。逗留式探望還要求子女有比較充裕的時間，一般只有在子女寒、暑假或其他假期時才能適用。人民法院應根據有探望權父母實際情況，根據子女的年齡、身體狀況等情況，根據不同探望方式的特點，本著對孩子身心

11、健康有利的原則來確定具體探望方式、時間和地點。對探望權的安排因情況不同而有所區(qū)別，主要是周末探望和假日探望。如每周或每隔一周的周末，從周五晚到周六，或是每月一次；暑假或寒假的一段期間；重大節(jié)日或子女生日等特殊日子。法院在判決中應對探望權的安排作出明確確定，增強可操作性，以免當事人在執(zhí)行時發(fā)生爭議。 賦予法官在有關探視權案件上的自由裁量的權力，是非常必要的，因為每個孩子不同，每個家長的情況也不同，這類案件的判決就需要由了解案情的法官作出，而不能只依照一個抽象的法條，作出一刀切的判決。 還應該指出的是，探望權人按照協(xié)議或法院判決具體探望時，還應該考慮子女的意志。如果子女在約定或判決的探望時間不同意

12、，探望權人不得強行探望。 如果行使探望權的父母一方身體健康、經濟狀況等條件發(fā)生變化，需要對原定的探望方式進行變更的，應先由父母雙方進行協(xié)商，協(xié)商不成的，可另行起訴，由人民法院作出裁決。 四、探望權的中止 探望權的中止，是指探望人符合探望權中止的法定理由時，由法院判決探望權人在一定時間中止行使探望權的法律制度。 探望權是探望權人的法定權利，法律應該保護探望人的探望權，但是探望權也涉及到撫養(yǎng)方和子女的利益，可能損害相關人尤其是子女的合法權益，因此有必要從立法上加以限制。探望權中止制度，就是通過中止探望權人在一定時間內行使探望權，來保護相關人的權益。但是探望權畢竟是探望權人的一項重要的人身權利，中止

13、探望權對探望權人影響巨大，法律也應該從制度上保障探望權人的探望權不被任意剝奪。我國婚姻法為平衡兩者利益，通過立法的方式規(guī)定了探望權中止的法定理由和方式。 （）中止和終止的區(qū)別 探望權是人身權，人身權具有專屬性，不得以協(xié)議或判決的方式予以剝奪。因此在民事主體生命存續(xù)期間，人身權不存在終止，只能被限制。中止就是限制的一種方式。所謂中止，在這里是指由于出現了法定不能行使探望權的情形，探望權人應暫時停止行使探望權。探望權中止只是要求探望權人在法定理由存在期間暫時不能行使探望權，在法定理由消滅后，就應該恢復探望權人的探望權。因此探望權中止不等于探望權終止，更不是剝奪探望權。 （二）探望權的中止與客觀上不

14、能行使 探望權的中止是對探望權人的人身權利的一種法律上的限制。而實踐中也會出現在某種特殊情況下，盡管探望權人仍然享有探望權，但是在客觀上無法行使的情況，例如因為臺風、洪水等自然原因，導致探望成為不可能；因子女出國或在國內遠程旅游等人為原因，導致探望成為不可能。這些情況既不應視為探望權的中止，也不能視為直接撫養(yǎng)一方違背了協(xié)助義務。但是出現了這種情況時，直接撫養(yǎng)一方應當負有告知義務，并應當與探望權人協(xié)商以確定是探望權人放棄一次或若干次探望，還是另行改期探望，（因客觀原因無法通知的情況除外）。 （三）探望權中止的法定理由 婚姻法規(guī)定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，經人民法院判決可以中止探望

15、權?！辈焕谧优硇慕】?，是探望權中止的法定理由。當父母的探望行為不利于子女身心健康時，經人民法院判決，探望權才能被中止。如果父母的探望行為造成的是其他損害，但是沒有不利于子女身心健康，人民法院就不能判決探望權中止。探望權中止的法定理由既是人民法院判決的法律依據，也限制了人民法院的自由裁量權，保證了探望權人的探望權不被任意剝奪?；橐龇ǎㄐ拚福┌选安焕谧优纳硇慕】怠弊鳛樘酵麢嘀兄沟奈ㄒ环ǘɡ碛?，體現了婚姻法保護子女身心健康的立法傾向。人民法院應嚴格按照這一法定理由作出判決，不得任意中止探望權人的探望權。不利于子女身心健康，包括子女的身體、精神、道德或感情的健康。一方不負擔子女撫養(yǎng)費或是未按

16、期給付撫養(yǎng)費的情況，并不是中止其探望權的條件，不能作為中止探望權的法律依據。 本條采取了概括主義的立法模式，沒有列舉“不利于子女的身心健康”的具體情形，有待于最高人民法院在司法實踐中積累經驗后作出司法解釋。人民法院在審理請求中止探望權的案件時，應本著保護子女身心健康的原則，根據具體的案情作出審慎判決。如果通過審理確認父或母探望子女，不利于子女身心健康，探望權就應該被中止。如行使探望權的父或母一方吸毒、賭博、酗酒、品行不端、有嚴重的傳染病、精神疾病或對子女有暴力傾向、或利用探視機會將子女藏匿起來等，就應該中止探望。父母因犯罪被收監(jiān)并不是中止探望權的必然原因，被監(jiān)禁的父母與自己子女的權利義務關系也

17、并不因入獄而消除，除非父母是因對子女有犯罪行為而入獄。但是在實踐中，考慮到父母犯罪在押可能對子女的身心健康產生不利影響，當在押成為一種現實的視覺刺激時，這種不利影響尤甚，所以如果子女年齡過小，一般也可酌情考慮中止犯罪在押父母的探望權。 （四）中止探望權的主體和方式 如上所說，中止探望權對探望權人影響巨大，也可能影響到未成年子女的身心健康，因此婚姻法規(guī)定中止探望權的主體只能是人民法院，其他個人、組織或機關不得中止探望人的探望權。人民法院中止探望權必須通過審理，以判決的形式作出。把中止探望權的主體限制在法院，就可以避免直接撫養(yǎng)方以及其他個人、組織和行政機關干涉探望權人的探望行為。法院在作出判決時，

18、必須通過審理查明事實，確認探望權人的探望行為是否符合法定理由。探望權人可以在審理中為自己辯解，維護自己的探望權。在一審之后，還可以上訴。通過訴訟制度中止探望權，可以更有效地維護探望權的利益。但是中止探望權判決一旦生效，就具有法律的強制力，探望權人必須遵守。直接撫養(yǎng)人子女一方也可以基于有效判決要求法院強制探望權人在法院判決的時間內不得進行探望行為。但是立法沒有明確經法院判決中止的探望權的恢復問題。從法理上說，經人民法院判決生效的中止探望權的判決有可能是有明確期限的，也有可能是沒有明確期限的，這完全取決于不利于子女身心健康事由的性質。在沒有明確期限的判決生效后，探望權是自判決事由消失后自動恢復，還

19、是需要人民法院經過新的判決予以恢復，這是一個值得明確的問題。從法理上說，人民法院的判決具有國家強制力的保障，非經新的判決或裁定，任何人不得予以推翻，判決書所認定的義務人更不得不執(zhí)行。所以應當以經原作出判決的法院根據原判決事由消失的情況，作出新的判決予以恢復探望權為宜。然而，這種恢復是人民法院可以依職權徑自作出，還是必須有權利人的申請，這又是一大問題。盡管立法沒有明確，但是依照“不告不理”的司法權行使原則，應當認為人民法院只有依權利人的申請才能予以恢復。 筆者認為，探望權的中止和恢復問題是對原生效裁判文書的執(zhí)行問題，按訴訟對待似有不妥，應放在強制執(zhí)行程序中解決，由執(zhí)行法官根據監(jiān)護人提出中止對方探

20、望權的申請作出是否中止的裁決，可以復議，但不允許上訴，待中止事由消失后，再根據探望權人的申請裁定恢復其探望權的行使。婚姻法將探望權的中止明確規(guī)定為由人民法院判決，這就限定在訴訟審理程序之中，勢必會給當事人增加訴累，不便及時解決糾紛。 五、探望權的強制執(zhí)行問題 婚姻法（修正案）第四十八條規(guī)定：對拒不執(zhí)行扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行，有關個人和單位應負協(xié)助執(zhí)行的責任。法律通過這條規(guī)定，對探望權賦予了提起強制執(zhí)行的效力。 探望權案件的執(zhí)行，是未與子女生活的一方對子女的親權得以實現的法律保障。離婚后，父母與子女的關系并不解除，父母對子女都有

21、親權。但是，如果未與未成年子女共同生活的一方不能定期看望、關心子女，那么其實現親權的意義就成為沒有必要。因此，探望權案件的執(zhí)行是必要的教養(yǎng)得以實現的重要形式。 因探望問題發(fā)生糾紛的，多是夫妻在離異時就已矛盾重重，離異后無法心平氣和地協(xié)商子女的探望問題，如果監(jiān)護一方就是不讓探視，法院如何采取強制執(zhí)行？判決容易執(zhí)行難的問題在此類案件中將會尤為突出。 （一）探視權糾紛案件不同于一般民事案件執(zhí)行的特點： 第一，執(zhí)行標的模糊。其他民事案件的執(zhí)行有明確的執(zhí)行標的，要么是金錢、物，要么是具有某一物質性結果的一定的行為，如加工、修繕；而探望權糾紛案件的執(zhí)行內容是探望權及其行使方式，具有抽象性，因而沒有明確的執(zhí)

22、行標的。 第二，執(zhí)行內容的長期性。其他民事案件的執(zhí)行，除定期支付撫養(yǎng)費的離婚案件外，往往是一次執(zhí)行完畢，當事人之間的權利義務即行消滅；而探望權糾紛案件的執(zhí)行內容具有長效性。 （二）執(zhí)行中可采取的做法 對探望權的強制執(zhí)行不同于其他的民事權利強制執(zhí)行，不能直接采取強制執(zhí)行措施將兒童交付給享有探望權的當事人，因為這樣就涉及到對人身執(zhí)行的問題。民事強制執(zhí)行的標的，只能是財物和行為，不能強制執(zhí)行人身。對子女的人身強制執(zhí)行，既不人道，又不利于雙方當事人矛盾的解決，更不利于子女身心健康。根據司法實踐，筆者認為在探望權案件的執(zhí)行中應注意以下問題： 1、在執(zhí)行時，要把思想教育和法制宣傳工作貫穿始終，切實做好疏導

23、教育工作。法院在執(zhí)行這類案件時，要做過細的疏導教育工作，使當事人認識到子女和父母的關系不因父母離婚而消除，另一方有探望子女的權利，阻礙、拒絕對方行使探望權的行為是違法行為，同時探望權的實現也是保證子女身心健康的需要，使當事人能夠為子女的健康成長創(chuàng)造適宜的氛圍，主動履行協(xié)助義務，從而使案件得到圓滿解決。 2、慎重適用強制措施。法院在執(zhí)行這類案件中以說服教育作思想工作為主，但對那些經常無故阻撓，刁難甚至隱匿子女、拒絕對方當事人行使探望權的人，也可以適當的采取強制措施。如拒不配合也會受到妨害民事訴訟的訓誡、罰款、拘留等懲罰，同時“對拒不履行判決者可追究其刑事責任的”極具法律威懾性的規(guī)定，也可以確保這

24、類案件得以執(zhí)行。但如果將直接撫養(yǎng)子女一方予以拘留或刑事處罰，必然不利于子女的最大利益，所以應慎用。 3、如果是子女拒絕探望，應區(qū)別情況對待。探望不僅是父母的權利，也是子女的權利。法院應根據子女的年齡和鑒別能力，正確判斷子女拒絕探望的原因，看子女能否獨立地作出拒絕父母一方探望的意思表示，究竟是子女自己不愿意接受探望還是受直接撫養(yǎng)一方父或母的挑唆而不愿接受探望，如子女年齡較大，有判斷能力，不愿接受探望，就不能強制執(zhí)行；如系后者，可根據情節(jié)是否嚴重對直接撫養(yǎng)一方采取批評教育甚至是拘留、罰款等強制措施，勒令其改正錯誤行為，說服子女同意探望。 （三）對策與建議： 探望權是人類文明的體現，對子女心理健康和親情的感受以及平衡發(fā)展均有利，它不僅是父母的權利，更是子女的權利，一方配偶阻礙原配偶對子女的探望，實是限制子女享有親權的權利。解決探望權的強制執(zhí)行問題，一方面要完善立法，加大普法力度；另一方面在司法實踐中應不斷摸索和積累經驗，探索一些新的解決問題的途徑。 1、如果父母雙方矛盾激烈，難以相互配合，可以考慮在探望