銀行主張風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)債權(quán)的技巧和方式

1、銀行主張風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)債權(quán)的技巧和方式一、風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)和催收技巧和方式 為保證銀行的勝訴權(quán)， 就必須保全訴訟時(shí)效。 貸款債權(quán)屬于 一般債權(quán)， 其訴訟時(shí)效為二年。 保全時(shí)效最常見的方法就是依法 中斷訴訟時(shí)效。 訴訟時(shí)效中斷的前提是債權(quán)仍在訴訟時(shí)效內(nèi)， 中 斷的法律后果是重新起算訴訟時(shí)效。 依照法律規(guī)定， 訴訟時(shí)效因 提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。 據(jù)此， 貸款債權(quán)訴訟時(shí)效中斷的事由大致可以分為以下情形：1、銀行提起訴訟或仲裁； 2、銀行向人民法院申請(qǐng)支付令； 3、銀行向債 務(wù)人催收并由債務(wù)人簽署催收回執(zhí)； 4、銀行在債務(wù)人存款賬戶 上扣款還貸； 5、借款人主動(dòng)還款或與銀行協(xié)商還款；

2、6、銀行與 債務(wù)人簽署還款協(xié)議或由債務(wù)人單方面作出還款承諾。（一）中斷時(shí)效應(yīng)注意的問題1、關(guān)于催收回執(zhí)問題。銀行向借款人發(fā)送催收貸款通知單 時(shí)，該通知單一式兩份，應(yīng)準(zhǔn)確填寫，且要兩份內(nèi)容填寫一致， 否則容易發(fā)生糾紛。 如荊州市化學(xué)研究所在某支行貸款 70 萬(wàn)元， 改行工作人員在催收時(shí)， 將催款通知單及回執(zhí)上的貸款余額均誤 填為 7 萬(wàn)元。后我行發(fā)現(xiàn)該錯(cuò)誤，遂將由我行留存的回執(zhí)改為 70 萬(wàn)元，而對(duì)方保留的催款通知單上貸款余額仍為 7 萬(wàn)元。后 我行提起訴訟主張債權(quán)， 對(duì)方提出了異議。 盡管有借據(jù)等證據(jù)證 明我行的貸款債權(quán)為 70 萬(wàn)元，但還是暴露了銀行內(nèi)部管理不完 善的問題，也給訴訟工作帶來了

3、不利影響。在取得催收回執(zhí)時(shí)應(yīng)注意，債務(wù)人是個(gè)人的，應(yīng)由其本人簽收回執(zhí)； 是企業(yè)或其他組織的， 應(yīng)由債務(wù)人法定代表人或授權(quán)人 簽收，或者由債務(wù)人加蓋單位公章，最好簽字與簽章同時(shí)具備。2、借款人償還部分本息的， 不管還多還少， 都中斷訴訟時(shí)效。 對(duì)這種情況，在消借據(jù)時(shí)要掌握技巧，即先消逾期已久的，再消 近期的。如果有多筆逾期貸款的，就每一筆貸款都消一點(diǎn)。如果 債務(wù)人是以現(xiàn)金還貸， 應(yīng)要求還款人或其經(jīng)辦人員在銀行的收貸 憑證上簽字。 第三人還款的， 應(yīng)由第三人注明其代誰(shuí)還款和還款 日期，以免出現(xiàn)時(shí)候債務(wù)人表示異議的情況。 特別是在借貸雙方 對(duì)訴訟時(shí)效是否喪失存在爭(zhēng)議時(shí)， 第三人的書面證據(jù)將起關(guān)鍵作

4、用。3、銀行與借款人簽訂還款協(xié)議的， 不管訴訟時(shí)效期間是否已 經(jīng)超過， 協(xié)議都可以起到終端或恢復(fù)時(shí)效的后果， 但簽訂協(xié)議時(shí) 應(yīng)當(dāng)注意不能讓擔(dān)保人免責(zé)， 即應(yīng)通知擔(dān)保人并征得擔(dān)保人的同 意。4、關(guān)于申請(qǐng)支付令。向基層人民法院申請(qǐng)支付令時(shí)，一般要 選擇債權(quán)債務(wù)關(guān)系清楚、 證據(jù)充分的貸款。 如果一筆債務(wù)上有幾 個(gè)債務(wù)人， 銀行應(yīng)對(duì)幾個(gè)債務(wù)人分開申請(qǐng)下達(dá)支付令， 其中一個(gè) 債務(wù)人有異議的， 不影響其他支付令的效力。 如果同一債務(wù)人有 數(shù)筆債務(wù)， 債務(wù)人對(duì)支付令中部分提出異議的， 不影響其他部分 的效力。 銀行只需要對(duì)有異議的內(nèi)容提起訴訟， 對(duì)無(wú)異議的部分 則可直接申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，程序簡(jiǎn)便、費(fèi)用低廉、

5、生效快。5、對(duì)保證人、合伙人、聯(lián)營(yíng)企業(yè)的催收（ 1）、對(duì)保證人的催收。 保證人如果承擔(dān)的是一般保證責(zé)任， 銀行必須先在保證期間內(nèi)選擇起訴或仲裁方式追償債務(wù)人的財(cái) 產(chǎn)，對(duì)不足部分才可找保證人追償， 即一般保證的保證人有先訴 抗辯權(quán)。但依據(jù)擔(dān)保法第十七條規(guī)定，下面三種情況下一般 保證人不得行使先訴抗辯權(quán)： A 、借款人住所變更，致使債權(quán)人 要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的； B 、人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn) 案件，中止執(zhí)行程序的； C、保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán) 的。一般保證中， 銀行在保證期間屆滿前對(duì)債務(wù)人提起訴訟或申 請(qǐng)仲裁的， 從判決或仲裁裁決生效之日起。 開始計(jì)算保證合同的 訴訟時(shí)效。該時(shí)效期

6、間為 2 年，其中斷、中止適用訴訟時(shí)效的一 般規(guī)定。保證人如果承擔(dān)的是連帶保證責(zé)任，則銀行應(yīng)在保證期間內(nèi) （未約定保證期間的， 推定為貸款到期之日起六個(gè)月內(nèi)） 向保證 人主張權(quán)利， 主張權(quán)利的方式既可以是書面通知保證人要求其承 擔(dān)保證責(zé)任，也可直接對(duì)保證人提取訴訟。 如果采取前一種方式， 則從書面通知送達(dá)的次日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。（2）、對(duì)合伙人的催收。對(duì)自然人合伙產(chǎn)生外債時(shí)（生產(chǎn)經(jīng) 營(yíng)貸款中就有此類主體） ，首先以合伙的共有財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)（無(wú) 限連帶責(zé)任，合伙人以全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任） ，所以對(duì)各個(gè)合 伙人都必須進(jìn)行催收。3）、對(duì)聯(lián)營(yíng)企業(yè)（松散型）的催收企事業(yè)單位依照協(xié)議共 同經(jīng)營(yíng)

7、， 不具備法人條件的， 參與聯(lián)營(yíng)的各企事業(yè)單位依法對(duì)經(jīng) 營(yíng)期間的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任， 合伙型聯(lián)營(yíng)組織在注冊(cè)期限屆滿或 聯(lián)營(yíng)終止時(shí)， 聯(lián)營(yíng)各方應(yīng)作為共同義務(wù)人對(duì)聯(lián)營(yíng)期間的債務(wù)承擔(dān) 連帶責(zé)任，其催收必須送達(dá)給各方聯(lián)營(yíng)人。6、借款人主體資格發(fā)生變化后怎樣催收 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)終止時(shí)，銀行如果沒有足額受償，可以向原投 資人追償， 投資人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任， 這也就是企業(yè)之債轉(zhuǎn)換為 個(gè)人之債。但債權(quán)人應(yīng)在企業(yè)終止后五年內(nèi)（不便期間）提出償 債要求，否則，投資人的償債責(zé)任消滅。有限責(zé)任公司、股份有限公司分立或合并，依法仍應(yīng)承擔(dān)清 償銀行債權(quán)的義務(wù)。如沙市活力 28 天與天頤集團(tuán)合并、荊州人 保公司與荊州壽保公司合

8、并后， 銀行仍可以向合并后的公司催收 貸款。（二）已過時(shí)效的債權(quán)保全方式 喪失訴訟時(shí)效貸款債權(quán)的保全方式主要有兩種：一是借款人 重新再貸款催收通知書上簽字或蓋章： 二是借貸雙方重新達(dá)成還 款協(xié)議。最高人民法院的兩個(gè)司法解釋為這兩種喪失訴訟時(shí)效的 貸款債權(quán)的保全方式提供了法律依據(jù)。 根據(jù)最高人民法院關(guān)于 超過訴訟時(shí)效期間借款人通知單上簽字或者蓋章的法律效力問 題的批復(fù) 精神，超過訴訟時(shí)效期間借款人在催款通知單上簽字 或者蓋章的， 應(yīng)當(dāng)視為對(duì)原債務(wù)的重新確認(rèn)， 該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng) 受法律保護(hù)。 1997年 4月 26日最高人民法院關(guān)于超過訴訟時(shí) 效期間的當(dāng)事達(dá)成的還款協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)問題的批復(fù)

9、 規(guī)定：“根據(jù)中華人民共和國(guó)民法通則第九十條規(guī)定的精神， 對(duì)超過訴訟時(shí)效期間， 當(dāng)事人雙方就原債務(wù)達(dá)成還款協(xié)議， 應(yīng)當(dāng) 予以保護(hù)”。二、風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)的清收技巧和方式 在銀行債權(quán)為喪失訴訟時(shí)效的基礎(chǔ)上，銀行可采取訴訟和非 訴訟兩種方式來主張自己的債權(quán)。其具體措施有：（一）采取向債務(wù)人主張債權(quán)，要求債務(wù)人履行債務(wù)1、采取協(xié)商等低成本方法進(jìn)行催收。如債務(wù)人拒不配合的， 則應(yīng)該向人民法院提出訴訟請(qǐng)求， 起訴債務(wù)人和有關(guān)擔(dān)保人， 并 通過申請(qǐng)?jiān)V前保全、訴中保全等方式，對(duì)債務(wù)人施加壓力。應(yīng)該 注意的是， 訴前保全的有效期只有 15天，如在該 15天內(nèi)仍不能 與債務(wù)人達(dá)成協(xié)議或收回貸款本息， 則應(yīng)向人民法院提交

10、正式訴 狀。如與債務(wù)人協(xié)議成功，則 15 天后保全措施自動(dòng)失效，不需 在提起訴訟。此舉可減少訴訟費(fèi)用， 只需向人民法院交納保全費(fèi)。 另外對(duì)情況緊急或證據(jù)暫時(shí)不足的案件， 均可以采取訴前保全方 式。2、對(duì)符合相關(guān)法律規(guī)定的， 也可直接向基層人民法院申請(qǐng)支 付令。3、如果銀行與債務(wù)人簽訂了相關(guān)仲裁協(xié)議的， 則應(yīng)向有關(guān)仲 裁機(jī)關(guān)申請(qǐng)仲裁。4、對(duì)借貸雙方辦理了強(qiáng)制執(zhí)行公證， 并具備執(zhí)行效力的債權(quán)， 銀行可以直接向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。這一方式，減少了訴累，提 高了效率。（二）行使代位權(quán)代位權(quán)是指?jìng)鶆?wù)人怠于行使其對(duì)第三人享有的到期債權(quán)而對(duì) 債權(quán)人造成損害的， 債權(quán)人可以取代債務(wù)人的地位， 行使債務(wù)人 的債權(quán)

11、。其行使的方式是：向法院提起代位權(quán)訴訟。如乙欠銀行 的貸款，期限已屆滿，同事丙欠乙的錢，也到期，如果乙不向丙 追討債務(wù)的話， 則銀行就可向丙提起代位權(quán)訴訟。 各方的訴訟地 位是：銀行是原告，被告是借款人乙的債務(wù)人丙，而借款人乙為 第三人。行使代位權(quán)必須滿足的四個(gè)條件： （ 1）銀行的債權(quán)合法存在 且確定；（2）借款人欠銀行的帶跨已經(jīng)到期，借款人對(duì)次債務(wù)人 的債權(quán)也已到期；（3）借款人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)銀行造成 損害；（4）借款人的債權(quán)不是專屬于自身的債權(quán)（扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、 贍養(yǎng)、繼承等具有人身關(guān)系的債權(quán)） 。我們?cè)谇迨毡P活中， 反復(fù)強(qiáng)調(diào)弄清借款人的應(yīng)收款項(xiàng)的意義， 就在于確認(rèn)是否能行駛代位權(quán)，

12、 這也是幫助清盤工作向縱深發(fā)展 的一項(xiàng)舉措。除了行使訴訟代位權(quán)外，銀行還可以行使代位執(zhí)行權(quán)。即首 先對(duì)債務(wù)人（第三人）的到期債權(quán)（申請(qǐng)執(zhí)行人或被執(zhí)行人均可 以向人民法院提出申請(qǐng)） ，向第三人發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。 第三人在履行通知指定的期限內(nèi)沒有提出異議而拒不履行的， 執(zhí) 行法院有權(quán)裁定對(duì)其強(qiáng)制執(zhí)行。（三）行使撤銷權(quán)如果借款人放棄其到期債權(quán)、無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或以明顯不合理 的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)， 致使銀行到期債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的， 銀行可以行使 撤銷權(quán)，請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)與代位權(quán)的區(qū)別： a、代位權(quán)是針對(duì)債務(wù)人（借款人） 消極不作為行為， 而撤銷權(quán)責(zé)任針對(duì)債務(wù)人的積極作為行為； b、 代位

13、權(quán)著重解決三角債的問題， 而撤銷權(quán)則是解決企業(yè)逃廢債的 問題。撤銷權(quán)制度對(duì)銀行實(shí)現(xiàn)債權(quán)的作用尤為顯著。撤銷權(quán)的行使方式：銀行以自己的名義向借款人住所地人民 法院提起訴訟， 請(qǐng)求法院撤銷借款人不當(dāng)處分其財(cái)產(chǎn)的行為。 在 撤銷權(quán)訴訟中，銀行為原告，借款人為被告，受益人或受讓人為 訴訟第三人。 銀行行使撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之 日起一年內(nèi)行使，自行為發(fā)生之日起 5 年內(nèi)沒有形式撤銷權(quán)的， 該權(quán)利消滅。該 5 年為不變期間，不適用時(shí)效中止、中斷、延長(zhǎng) 的規(guī)定。（四）行使抵銷權(quán)若銀行與借款人之間互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、 品質(zhì)相同， 銀行可依法將自己的債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)撤銷。 銀行在

14、主張抵銷時(shí)應(yīng)通知對(duì)方， 通知自到達(dá)對(duì)方是生效。 抵銷不得附條 件或者附期限。 銀行既可以和債務(wù)人行使抵銷權(quán)， 也可以和債務(wù) 人的保證人行使抵銷權(quán)， 若發(fā)現(xiàn)存貸不在一行時(shí)， 可實(shí)施債權(quán)轉(zhuǎn)移。在形式抵銷權(quán)是應(yīng)注意，儲(chǔ)戶的定期存款不宜扣收，且抵銷 權(quán)不得對(duì)抗司法權(quán)。（五）行使擔(dān)保物權(quán) 根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋第 12 條規(guī)定， 擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時(shí)效結(jié)束后， 擔(dān)保權(quán)利人 在訴訟時(shí)效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的， 人民法院應(yīng)當(dāng)予以 支持。1、行使擔(dān)保物權(quán)的基本條件是： a 抵押是合法有效的； b 主 債權(quán)未過訴訟時(shí)效， 或主債權(quán)已喪失訴訟時(shí)效而擔(dān)保物權(quán)未喪失 訴訟時(shí)效； c

15、 抵押物仍存在， 或被擅自轉(zhuǎn)讓， 或抵押物已被毀損、 滅失、附合、混合、加工、征用，但有關(guān)當(dāng)事人向抵押物所有者 支付了保險(xiǎn)金、賠償金或補(bǔ)償金。2、行使擔(dān)保物權(quán)的方式： （ 1）抵押物仍存在的，可以協(xié)議折 價(jià)或者拍賣、 變賣該抵押物受償， 如協(xié)議不成的， 可以提起訴訟； （ 2）、行使物上追及權(quán)。 債務(wù)人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知債權(quán)人或告知 受讓人的， 債權(quán)人可主張?jiān)撧D(zhuǎn)讓行為無(wú)效。 但取得抵押物所有權(quán) 的受讓人可以行使？權(quán)，即可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)， 使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。 （ 3）、行 使物上代位權(quán)。在抵押物滅失、損毀、被征用或被附合、混合或 加工使抵押物的所有權(quán)為第三

16、人所有的， 債權(quán)人可以就抵押物的 保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金優(yōu)先受償。3、行使擔(dān)保物權(quán)應(yīng)注意的問題：在目前形勢(shì)下，抵押權(quán)并不 具有絕對(duì)的優(yōu)先權(quán)。 根據(jù)合同法第 286條和最高人民法院 關(guān) 于建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)第 1條、第 2 條規(guī)定， 支付了全部或大部分款項(xiàng)的商品房購(gòu)買者為第一受償人， 建筑工 程承包人為第二受償人、 抵押權(quán)人為第三受償人， 其他債權(quán)人最 后。所以在涉及房產(chǎn)抵押的借貸糾紛時(shí)， 應(yīng)弄清抵押物的價(jià)值到 底是多少， 否則就可能使抵押權(quán)無(wú)法優(yōu)先受償， 最后幫別人打了 一場(chǎng)官司。三、銀行債權(quán)的保全方式（一）對(duì)老貸款補(bǔ)辦新的抵押 這種情況必須注意主從合同的銜接性。在擔(dān)保合同上載

17、明擔(dān) 保貸款的借款人、數(shù)額、日期、利率、合同編號(hào)等。對(duì)補(bǔ)辦抵押應(yīng)注意的幾點(diǎn)法律風(fēng)險(xiǎn)1、根據(jù)破產(chǎn)法第 35 條第 3 款規(guī)定，在補(bǔ)辦抵押后的 6 個(gè)月內(nèi)， 銀行不能主動(dòng)申請(qǐng)債務(wù)人破產(chǎn)， 同時(shí)也要設(shè)法阻止債務(wù) 人申請(qǐng)破產(chǎn)。2、根據(jù)擔(dān)保法司法解釋第 69 條規(guī)定，債務(wù)人有多個(gè)普 遍債權(quán)人，在清償債務(wù)時(shí)，債務(wù)人與其中一個(gè)債權(quán)人惡意串通， 將其全部或者部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人， 因此喪失了履行其他債 務(wù)的能力， 損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益， 受損害的其他債權(quán)人 可以請(qǐng)求人民法院撤銷該抵押行為。 為了防止這一現(xiàn)象， 銀行可 與借款人在協(xié)議中載明尚未抵押的財(cái)產(chǎn)來對(duì)抗其他債務(wù)人。 如在 協(xié)議中寫明我行抵押財(cái)產(chǎn)有

18、多少， 尚未抵押財(cái)產(chǎn)有多少， 我行有 權(quán)視債權(quán)的實(shí)現(xiàn)程度來決定增減抵押物。3、關(guān)于抵押的等級(jí)部門，依據(jù)擔(dān)保法司法解釋第60 條規(guī)定，以不動(dòng)產(chǎn)抵押的，縣級(jí)以上政府對(duì)登記部門未作規(guī)定的， 在土地部門或房產(chǎn)部門任何一家辦理抵押登記的， 法院可確認(rèn)其 登記的效力。但如果政府規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)抵押必須分別到土地、房 產(chǎn)部門登記的，辦理抵押時(shí)就應(yīng)分開登記。4、依據(jù)擔(dān)保法第 37 條的規(guī)定，禁止抵押的財(cái)產(chǎn)有： a 土地所有權(quán)： b 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的 土地使用權(quán)，但本法第三十四條第（五）項(xiàng)、第三十六條第三款 規(guī)定的除外； c 學(xué)校、幼兒園、 醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、 社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施

19、、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；d 所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)； e 依法被查封、扣押、監(jiān) 管的財(cái)產(chǎn)； f 依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。（二）對(duì)老貸款提供新的保證擔(dān)保， 最好選擇連帶保證責(zé)任。 辦理新的保證擔(dān)保時(shí)應(yīng)注意的幾個(gè)法律問題：1、對(duì)保證人主題的審查， 公司不得為本公司的股東和其他個(gè) 人債務(wù)提供擔(dān)保。 當(dāng)前企業(yè)之間， 尤其是關(guān)聯(lián)企業(yè)之間超出自身 能力進(jìn)行“多頭擔(dān)?！?、“連帶擔(dān)?！钡那闆r經(jīng)常發(fā)生。銀行在辦 理保證擔(dān)保時(shí)， 應(yīng)加強(qiáng)對(duì)保證人的能力審查， 注意調(diào)查了解公司 的對(duì)外擔(dān)保情況，防范其超能力擔(dān)保。2、在辦理保證時(shí)， 要選擇連帶責(zé)任保證擔(dān)保而不選擇一般責(zé) 任保證擔(dān)保。 連帶責(zé)任保證中， 債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行 期滿不履行債務(wù)的，保證人就應(yīng)在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任； 而一般責(zé)任保證中， 只有在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)， 才由保證人 承擔(dān)保證責(zé)任。連帶責(zé)任與一般責(zé)任的區(qū)別在于債務(wù)人“不”和 “不能”履行債務(wù)。 “不履行”包括債務(wù)人客觀上的不能履行和 主觀上的不愿履行債務(wù)，而“不能履行”單指?jìng)鶆?wù)人客觀上的不 能。根據(jù)擔(dān)保法規(guī)定，一般保證的保證人只有在主合同糾紛 經(jīng)過審判或仲裁， 并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù) 時(shí)，一般保證人才承擔(dān)保證責(zé)任。所以，銀行在簽訂保證擔(dān)保合 同時(shí)，為便于及時(shí)實(shí)現(xiàn)債權(quán)，應(yīng)選擇