淺析法律原則適用的正當(dāng)性

1、淺析法律原則適用的正當(dāng)性趙煒卓摘要：本文從瀘州遺贈(zèng)案切入，以法律原則與法律規(guī)則的特性區(qū)別，引出為規(guī)則 創(chuàng)設(shè)例外時(shí)的正當(dāng)性追問，主要涉及法律原則對(duì)抗形式原則的正當(dāng)性問題，以及 適用原則時(shí)的道德識(shí)別問題，最后借瀘州遺贈(zèng)案對(duì)阿列克西的“沖突法則”作一 簡(jiǎn)要分析。關(guān)鍵詞：法律原則；道德；正當(dāng)性2001年4月18日，四川省瀘州市納溪區(qū)某廠職工黃永彬立下書面遺囑， 將夫妻共同財(cái)產(chǎn)中屬于自己的部分遺贈(zèng)給自1996年起與其同居的“第三者”張 學(xué)英。4月22日，黃永彬病逝后，張學(xué)英索要財(cái)產(chǎn)末果。以黃永彬之妻蔣倫芳 侵害其財(cái)產(chǎn)權(quán)為由，向四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院提起訴訟，要求法院保護(hù)她 受遺贈(zèng)的權(quán)利。10月11日

2、上午，納溪區(qū)人民法院不以繼承法為據(jù)，而以民 法通則的基本原則“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德”為據(jù)駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。瀘州遺贈(zèng)案之所以引發(fā)熱議，并不是因?yàn)檫z贈(zèng)雙方身份的特殊，而是法官為 現(xiàn)行繼承法規(guī)則創(chuàng)設(shè)例外并徑行適用民法原則的裁判方法是否超越了現(xiàn)有的 法秩序范圍，并且該適用方法將對(duì)法的形式性及安定性造成怎樣的沖擊。本文將 以法律原則的適用為中心展開分析。一法律原則與法律規(guī)則的關(guān)系瀘州遺贈(zèng)案中跳過規(guī)則適用原則引起破壞法的安定性的質(zhì)疑，為了解答這個(gè) 疑問，并為原則適用找尋法秩序下的位置，我們必須先從法律原則與法律規(guī)則特 性的區(qū)別分析，進(jìn)而闡釋二者的效力位階。1當(dāng)將法律原則與法律規(guī)則進(jìn)行對(duì)比，原則的顯

3、著特性就凸顯了：其本身并不 預(yù)設(shè)任何具體、確定的事實(shí)狀態(tài)，也未指定任何具體、確定的法律效果。法律原 則不具備規(guī)則所具有的事實(shí)要件和效果要件上的對(duì)稱性，它所擁有的只是一些對(duì) 不特定事實(shí)所作的評(píng)價(jià)或指示。換而言之，規(guī)則具有嚴(yán)格的邏輯結(jié)構(gòu)，而原則卻 沒有。德國(guó)法學(xué)家阿列克西認(rèn)為，原則與規(guī)則的差異還在于它們的初始性特征不 同。在一個(gè)法律規(guī)則存在例外的情況下，我們要么認(rèn)為該規(guī)則有效，例外不成立； 要么不適用此規(guī)則而支持例外，因?yàn)橛懈?jìng)爭(zhēng)性的原則支持例外的成立。在后一種 情況下，我們就不僅要在支持該法律規(guī)則的原則與支持例外的原則之間權(quán)衡，而 且要在支持例外的原則與支持該法律規(guī)則有效的形式原則（如由正當(dāng)權(quán)威在

4、其權(quán)1林來梵,張卓明.論法律原則的司法適用一從規(guī)范性法學(xué)方法論角度的一個(gè)分析.中國(guó)法學(xué)，2006（2） 力范圍內(nèi)制訂的規(guī)則必須被遵守的原則）之間進(jìn)行衡量。法律原則來自于道德，是道德的法律化表達(dá)，作為法律與道德的中介，并基 于原則的特性，法律原則在法規(guī)范體系里所起的作用主要有：當(dāng)規(guī)則語義模糊或 者缺位時(shí)，為了貫徹立法精神，依法律原則來解釋規(guī)則，使得規(guī)則不會(huì)被任意解 釋；當(dāng)規(guī)則過于剛性，直接適用可能導(dǎo)致極端不正義時(shí)，原則可能被用于為規(guī)則 創(chuàng)設(shè)例外，以維持個(gè)案正義。既然法律原則也可被視為法規(guī)范的一種，那么按照多數(shù)學(xué)者的意見，法律原 則當(dāng)然可以被適用。其中一些學(xué)者提出了適用法律原則的規(guī)則與條件，一些國(guó)

5、外 法學(xué)家提出了適用原則的規(guī)范方法論。其中舒國(guó)瀅先生提出了適用法律原則的三個(gè)規(guī)則：“窮盡法律規(guī)則，方得適 用法律原則疽；“法律原則不得徑行適用，除非旨在實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義?！?；“若無更強(qiáng) 理由，不適用法律原則疽2如果單從這三個(gè)規(guī)則出發(fā)，而暫不考慮原則適用的規(guī) 范方法，瀘州遺贈(zèng)案的裁判仍不符合上述三個(gè)規(guī)則的要求，因?yàn)樵谂袥Q書中對(duì)更 強(qiáng)理由（其中一點(diǎn)：為何公序良俗原則可以強(qiáng)過“由正當(dāng)權(quán)威在其權(quán)力范圍內(nèi)制 訂的規(guī)則必須被遵守的原則”）未有涉及。德國(guó)法學(xué)家提出的原則衡量規(guī)范方法 論將在下文分析瀘州遺贈(zèng)案時(shí)一并分析。二 法律原則被適用的正當(dāng)性討論法律原則被適用的正當(dāng)性，并不是討論法律原則是否屬于法律規(guī)范的范

6、疇，因?yàn)橐坏┓穸ㄆ鋵儆谡降姆梢?guī)范，那么也就沒有繼續(xù)討論的必要。此處 主要討論哪些形式的法律原則可以被適用，以及怎樣盡可能少地破壞法的形式 性。既然肯定法律原則的可適用性，那么表明部分法律原則確實(shí)具有適用的可 能，而不論其相對(duì)較低的明細(xì)性。那么我們需要對(duì)法律原則做一分類。德國(guó)學(xué)者拉倫茲把法律原則區(qū)分為“開放式的”和“法條形式的”兩種類 型，前者“通常具有主導(dǎo)性法律思想的特質(zhì)，其不能直接適用以裁判個(gè)案”；而 后者“已經(jīng)凝聚成可以直接適用的規(guī)則，其不僅是法律理由，并已是法律本身”； 3舒國(guó)瀅先生也指出，法律原則的存在形式多種多樣，有的原則潛在于人們的意 識(shí)之中，尚未被形成系統(tǒng)的理論認(rèn)識(shí)；有些已形

7、成觀念、學(xué)說或者思想，尚未被 實(shí)在法上升為正式的法定原則；有些原則被習(xí)慣法、判例法所承認(rèn)，尚未得到成2舒國(guó)瀅.法律原則適用的困境一方法論視角的四個(gè)追問.蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)，2005（1）3拉倫茲.法學(xué)方法論，陳愛娥譯.臺(tái)灣五南圖書出版公司，1996 文法或制定法的明文規(guī)定；有些法律原則被成文法或制定法所規(guī)定，但尚未體現(xiàn) 為人們的普遍實(shí)踐行為等等。法律原則的存在形態(tài)多種多樣，大致可以分為：實(shí)定的法律原則與非實(shí)定的 法律原則。前者意指被法律（包括制定法與判例法）明確規(guī)定下來的法律原則； 后者則沒有被實(shí)在法明文規(guī)定，仍處在自我存在的狀態(tài)，因此又被稱之為“自存 的法律原則”。瀘州遺贈(zèng)案中，法官正是運(yùn)用了實(shí)定

8、的民法原則作出裁判，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為實(shí) 定的法律原則，已為法律所明文規(guī)定，屬于正式法源，無疑具有法律效力；誠(chéng)然 實(shí)定的法律原則具有法的正式效力，但是這與該種原則都可以被直接適用并不存 在必然的聯(lián)系，因?yàn)橐豁?xiàng)原則有效力，可能只是立法時(shí)的指導(dǎo)效力或解釋規(guī)則時(shí) 的參照效力，而非全是適用的效力。之所以要對(duì)實(shí)定的法律原則作如此區(qū)分，因 為原則的特性以及其與道德、政策的聯(lián)系，使得一些法律原則幾乎與道德原則或 政策性原則無異，這樣的原則缺乏法應(yīng)有的推演性，如果不加限制地適用這些原 則，勢(shì)必對(duì)現(xiàn)有法秩序造成不利沖擊。例如民法上的公序良俗原則，這樣的法律 原則無異于道德原則，如果直接適用，勢(shì)必要面臨這樣的問題：裁判

9、者據(jù)以判決 的法律原則是基于社會(huì)道德還是裁判者個(gè)人的道德觀。4對(duì)此，德沃金提出了一個(gè)“基于政治道德并能融通既有法制”的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)， 即被適用的法律原則，必須立論于一種客觀的政治道德而非裁判者個(gè)人的道德 觀，并能與既有法制保持一致，亦即能夠與法律體系融會(huì)貫通，并解釋得通以往 有關(guān)此類案子的一切判例。5從這個(gè)層面講，適用某些原則尤其像公序良俗原則， 首先要解決的的是界定社會(huì)道德與個(gè)人道德，其實(shí)質(zhì)就是解決法與道德的關(guān)系， 及何種范圍內(nèi)的道德可以被法律原則所保護(hù)。如果不能解決，那么借規(guī)則違反原 則（實(shí)質(zhì)無異于道德原則）之名，可以輕而易舉得越過規(guī)則而直達(dá)原則。因此如 果要適用某些非自古而來的普通法原則或自

10、然法原則之外的原則，就必須將其做 一定的具體化處理，比如將公序良俗展開，我國(guó)現(xiàn)行民法到底保護(hù)哪些社會(huì)公德， 而非一概而論，亦或?qū)⑵浼?xì)化為多項(xiàng)原則，如“任何人不得因其過錯(cuò)而獲得利益 原則”。如此才可能使得裁判者的個(gè)人道德與社會(huì)道德相分離，限制法官裁量的 空間，進(jìn)而保證法律的客觀性。4葛洪義.法律原則在法律推理中的地位和作用一一個(gè)比較的研究.法學(xué)研究，2002（6）5梁迎修.法律原則的適用一基于方法論視角的分析.華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2007（11）法律原則適用的正當(dāng)性方面還有另一個(gè)問題需要回答：法律原則基于何種法 理可以對(duì)抗支持原規(guī)則的形式原則（如“由正當(dāng)權(quán)威在其權(quán)力范圍內(nèi)制訂的規(guī)

11、則 必須被遵守的原則”）。在特定時(shí)期，需要對(duì)實(shí)在法之實(shí)質(zhì)正確性進(jìn)行評(píng)價(jià)，但 這顯然不是該處法律原則的功能，因?yàn)樗皇窃趥€(gè)案中宣布某一規(guī)則臨時(shí)失效， 而非徹底否定一部法律。德沃金認(rèn)為可以采用建構(gòu)性闡釋的方法：在推論或討論 的過程中，法律適用者建立一個(gè)對(duì)審判有用的法律理論，用這一理論表明某一原 則、政策或政治道德準(zhǔn)則是其中的一部分，并表明理論能證明已經(jīng)確定的制定法 及判例中的具體規(guī)則是正當(dāng)?shù)?。即仍需要有前例的支持，才能為突破?guī)則找到理 由。但是如果是首例，那么這種形式正義如何維護(hù)，或者說如何為這種正義的臨 時(shí)舍棄在法學(xué)理論上找到依據(jù)。此時(shí)根據(jù)法的形式理論已經(jīng)很難找到突破口，因 為實(shí)質(zhì)正義與形式正義

12、是法的兩方面，不存在誰高于誰，要為實(shí)質(zhì)正義取代形式 正義找到根據(jù)，必須將二者進(jìn)行對(duì)比，此時(shí)只能將二者內(nèi)化為兩種利益，從維護(hù) 利益的實(shí)質(zhì)方面進(jìn)行取舍。學(xué)者梁上上先生從利益之層次結(jié)構(gòu)的視角，按照“由具體到抽象的遞進(jìn)”和 “包容和被包容”的關(guān)系，將利益劃分為“當(dāng)事人的具體利益”、“群體利益”、 “（法律）制度利益”和“社會(huì)利益”，認(rèn)為在具體案件的利益衡量中，對(duì)當(dāng)事人 的具體利益進(jìn)行衡量只有放置在利益的層次結(jié)構(gòu)中進(jìn)行衡量，才能保證利益衡量 的公正和妥當(dāng)。6其中，妥善處理所涉及的法律制度的制度利益和社會(huì)公共利益 的關(guān)系是關(guān)鍵。雖然該理論在成熟性、操作性方面尚未得到普遍認(rèn)可，但其跳出 形式推理的范疇，運(yùn)用

13、實(shí)質(zhì)對(duì)比，使得法律原則突破實(shí)在法規(guī)則具有了初步的理 論支撐，否則只能被認(rèn)定為對(duì)法的安定性的侵?jǐn)_。原則的適用往往引入了價(jià)值判斷，勢(shì)必涉及法與道德的關(guān)系。適用原則往往 是在維護(hù)公認(rèn)的“道德”，但這時(shí)我們需要直面一個(gè)問題：法的制定與法的適用 似乎都在維護(hù)道德，存在二次維護(hù)。而法的內(nèi)在道德：形式性、確定性，被隨意 擱置，因此適用原則并非良方，只是為彌補(bǔ)法之漏洞的最后之策。尤其當(dāng)形式法 治較為薄弱時(shí)，不可過于追求實(shí)質(zhì)法治。三法律原則衡量的困境瀘州遺贈(zèng)案中，公序良俗原則對(duì)抗的不僅是繼承法規(guī)則，更是規(guī)則背后的遺 囑自由原則。當(dāng)兩個(gè)原則競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，實(shí)質(zhì)是在進(jìn)行價(jià)值判斷，為了使判斷的結(jié)果趨 于一致，有跡可循，而非恣

14、意裁斷，那么需要為原則的衡量預(yù)設(shè)條件，當(dāng)存在不6梁上上.利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開.法學(xué)研究，2002 同的優(yōu)先條件時(shí)，原則分量的對(duì)比情況也會(huì)不同。在原則衡量的規(guī)范方法論方面， 德國(guó)學(xué)者阿列克西提出了解決原則沖突的“沖突法則”7：在具體案件中，相沖 突的原則P1和原則P2會(huì)導(dǎo)出兩個(gè)內(nèi)容上相互矛盾的要求，從而相互限制對(duì)方 實(shí)現(xiàn)的法律可能性。此沖突無法通過宣告一方無效來解決，也無法通過在一原則 上加上例外條款來解決，而是有賴于透過法益衡量，在該具體案件中加上“優(yōu)先 條件”（C），為兩個(gè)原則建立一個(gè)“有條件的優(yōu)先關(guān)系”（P）；如果假定在C條 件下原則P1優(yōu)先，那么原則P2必須退讓，而這兩個(gè)原則的

15、“有條件的優(yōu)先關(guān) 系”則可以表述為：（P1 P P2） C若原則P1在C條件下具有法律效果Q，則下列規(guī)則生效：CQ根據(jù)西德聯(lián)邦最高法院的判例，如果被繼承人立其情婦為繼承人“旨在酬謝 其滿足自己的性欲或旨在決定或加強(qiáng)這種兩性關(guān)系的繼續(xù)”，那么這種行為通常 被認(rèn)為是違反善良風(fēng)俗的；相反，如果被繼承人具有其他動(dòng)機(jī)，即如旨在給其情 婦提供生活保障，則這種行為通常就是有效的。在“為酬謝其滿足自己的性欲或旨在決定和加強(qiáng)兩性關(guān)系而遺贈(zèng)給其情人或 第三者”（C1）的情況下，保護(hù)合法婚姻家庭的利益（P2）優(yōu)先，若以公式表 示，即I：（P2 P P1）C1而在“出于給其情人或第三者提供生活保障，或者為答謝其情人或

16、第三者 在其生前的幫助、照料生活及扶養(yǎng)等值得尊重的動(dòng)機(jī)而遺贈(zèng)給其情人或第三者， 且不會(huì)因此致使其法定繼承人的生活陷入困頓”（C2 ）的情況下，個(gè)人的遺囑自 由（P1）優(yōu)先，若以公式表示，即：（P1 P P2） C2由于判例制度在我國(guó)尚未建立，因此每次都需要建構(gòu)優(yōu)先條件，并根據(jù)優(yōu)先 條件進(jìn)行原則的衡量。但在筆者看來即使建立起了優(yōu)先條件，優(yōu)先條件是否能確 切地導(dǎo)出某一原則的勝出仍存疑問，例如在該案中“第三者”確實(shí)悉心照料了被 繼承人，此時(shí)恐怕仍不能導(dǎo)出“個(gè)人遺囑自由”高于“合法婚姻家庭關(guān)系”，因 為該優(yōu)先條件與法益保護(hù)結(jié)果并不存在法應(yīng)有的邏輯必然性或形式必然性，即法 官可能認(rèn)為，不管“第三者”出于

17、真心還是假意，只要其破壞了他人的合法婚姻 家庭，那么其必不能因此不道德行為而獲得遺贈(zèng)。此時(shí)所謂的原則適用公式也就 失去了意義，因?yàn)椴煌膬?yōu)先條件可能導(dǎo)致同樣的法益保護(hù)結(jié)果，除非有更高的7張嘉尹.法律原則、法律體系與法概念論一Robert Alexy法律原則理論初探，輔仁法學(xué)，第24期。 普通法原則如“善意付出可得利益”的保障。如果判例制度建立了，問題也未能完全解決，因?yàn)槿源嬖诘谝淮尾门袉栴}。 看似原則適用具有公式，使其獲得了正當(dāng)性，但在C1條件下，P1、P2何者更 有分量，這在不同的法文化背景、法治進(jìn)程乃至制度環(huán)境下，會(huì)有不同的選擇， 加之法官有其獨(dú)立的價(jià)值判斷與法信仰，因此得出結(jié)果的一致性并不那么令人樂 觀。因此即使承認(rèn)判例的效力，在第一次裁判上，也不宜使用該“沖突法則”， 而是應(yīng)該承擔(dān)創(chuàng)制例外的論證義務(wù)，運(yùn)用其他普通法原則或經(jīng)驗(yàn)規(guī)則進(jìn)行論證， 在保證實(shí)在法安定性的同時(shí)，達(dá)到原則適用的應(yīng)有效果。參考文獻(xiàn)：1林來梵，張卓明.論法律原則的司法適