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文檔簡介

1、私募基金常見糾紛(三) :合伙協(xié)議中固定收益與保底條款的效力2017-05-08 20:42結(jié)合人民法院的裁判文書以及本所律師代理私募股權(quán)投資糾紛的經(jīng)驗,筆者將私募基金糾紛中普通合伙人與有限合伙人之間的常見糾紛概括為如下幾類:( 1)私募基金募集中的爭議;(2)私募基金管理中的爭議;(3)合伙協(xié)議中預(yù)期收益率、固定收益與保底條款的爭議。本文承接私募基金常見糾紛(一):基金募集過程中的爭議和私募基金常見糾紛(二):合伙人的權(quán)利及其限制,進而論述合伙協(xié)議中固定收益與保底條款的效力。固定收益與保底條款一般指有限合伙人不參與合伙企業(yè)經(jīng)營管理,也不承擔(dān)合伙企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險,只是收取固定收益,或者取得不低于

2、一定金額或比例的收益(最低回報條款)或至少保證本金不受損失(保本條款)。為了吸引投資者、募集資金,普通合伙人或管理人常以各種形式承諾定期返本返息,或者支付保底收益。實踐中,關(guān)于固定收益與保底條款的糾紛屢見不鮮,而人民法院也未對此形成統(tǒng)一的認識。結(jié)合法律法規(guī)以及人民法院的判決,我們認為,固定收益與保底條款違反私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法和私募投資基金募集行為管理辦法,但并非無效條款。一、實踐中對固定收益與保底條款的處理(一)認定合伙協(xié)議有效,而固定收益與保底條款無效原告韓旭東與被告于傳偉、山東大工建設(shè)工程有限公司、第三人大工創(chuàng)投(北京)投資有限公司(以下簡稱 “創(chuàng)投公司” )股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案

3、,山東省濟南市中級人民法院(2014)濟商初字第140 號民事判決書認為合伙企業(yè)內(nèi)部約定的保底條款無效,指出:韓旭東與于傳偉、創(chuàng)投公司簽訂的合伙協(xié)議、補充協(xié)議均系當事人之間真實意思表示,均合法有效。上述協(xié)議簽訂后,韓旭東依約實繳了出資,于傳偉、創(chuàng)投公司實繳了部分出資,依約成立了合伙企業(yè)邦盛公司。但是, 補充協(xié)議約定了韓旭東保底收益,違反了合伙企業(yè)法法關(guān)于風(fēng)險共擔(dān)的規(guī)定,屬于無效條款,但不影響整個補充協(xié)議的效力 。(二)認定包含固定收益與保底條款的合伙協(xié)議 “名為合伙,實為借貸”對于合伙企業(yè)或普通合伙人作出的固定收益與保底承諾,人民法院傾向于認定該合伙協(xié)議 “名為合伙,實為借貸” ,判決出資人收

4、回本金,合伙企業(yè)或普通合伙人按一定比例支付利息(通常是按銀行同期貸款利率計算)。上訴人北京同鑫匯投資基金管理有限公司(以下簡稱 “同鑫匯公司 ”)因與被上訴人周麗琴、田旭、瞿紅霞、聶云,原審被告北京金豐厚利投資管理中心(有限合伙)(以下簡稱 “金豐中心 ”)、安徽中杭集團有限公司(以下簡稱 “中杭公司 ” )、杭鎖亞、馬鞍山蘇杭置地發(fā)展有限公司民間借貸糾紛一案,北京市第三中級人民法院(2015)三中民(商)終字第15594 號民事判決書認定被上訴人名為金豐中心的合伙人,實際與金豐中心之間是借貸關(guān)系:同鑫匯公司分別與周麗琴、田旭、瞿紅霞、聶云簽訂的合伙協(xié)議合法有效,周麗琴、田旭、瞿紅霞、聶云 享

5、受固定收益,不承擔(dān)企業(yè)風(fēng)險,即該四人名為金豐中心的合伙 人,實際與金豐中心之間是借貸關(guān)系 ?,F(xiàn)該四人投資期限屆滿,金豐中心應(yīng)當 向其償還投資本金及收益,金豐中心未按期償還還應(yīng)分別向該四人支付相應(yīng)的違約金。而根據(jù)上述合伙協(xié)議,同鑫匯公司是金豐中心的普通合伙人,依據(jù)中華人民共和國合伙企業(yè)法第二條第三款及雙方簽訂的合伙協(xié)議第十六條,同鑫匯公司應(yīng)當對金豐中心的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。上海融泓股權(quán)投資基金管理有限公司(以下簡稱 “融泓公司 ”)、上海亞華湖劇院經(jīng)營發(fā)展股份有限公司等與顧蓓君借款合同糾紛一案,上海市第二中級人民法院( 2017)滬 02 民終 1878 號民事判決書亦認定原被告之間的法律關(guān)系

6、為借款合同關(guān)系:首先,僅從顧蓓君與融泓公司之間簽訂的合伙協(xié)議的內(nèi)容來看,是顧蓓君與融泓公司合伙出資成立藝魅投資進行經(jīng)營的意思表示,但綜合融泓公司出具的募集說明書、認購確認函、三份承諾書的內(nèi)容,結(jié)合藝魅投資在顧蓓君出資前已經(jīng)成立,藝魅投資原有股東及新加入股東并未重新簽訂合伙協(xié)議,且顧蓓君未被登記為藝魅投資合伙人的情節(jié), 顧蓓君的出資并不符合合伙的構(gòu)成要件,而是更傾向于私募基金發(fā)行與認購的關(guān)系 。但是,根據(jù)四上訴人所述, 系爭私募基金項目的設(shè)立,并未在中基協(xié)備案,融泓公司作為基金項目管理人也未在中基協(xié)登記,因此,融泓公司并不具有發(fā)起募集并管理系爭私募基金的資質(zhì); 加之,融泓公司在出具的認購確認函中

7、確認認購金額和最后一期預(yù)期收益退還日期為 2015 年 7 月 15 日,以及融泓公司與劉建兵多次出具補充協(xié)議及承諾書承諾還本付息一節(jié)來看,更符合借款的構(gòu)成要件。因此,本院確認融泓公司與顧蓓君之間建立的是借款合同關(guān)系。原告古某某與被告成都易安澤資產(chǎn)管理中心(有限合伙)(以下簡稱 “易安澤中 心 ”)、四川方諾資產(chǎn)管理有限公司(以下簡稱 “方諾公司 ”)、德陽金麒麟有色 金屬有限公司(以下簡稱 “金麒麟公司 ” )民間借貸糾紛一案,成都市武侯區(qū)人民法院(2014)武侯民初字第3406 號民事判決書認定被告向原告收取的 “投資款”實質(zhì)是借款:原告古某某與被告易安澤中心、方諾公司簽訂的投資管理合同、

8、風(fēng)險聲明書、入伙協(xié)議載明被告方諾公司作為合伙人邀請原告古某某等人出資合伙加入被告易安澤中心共同投資被告金麒麟公司的項目,被告方出具格式條款中雖載明原告古某某是合伙人,并對其進行風(fēng)險告知,不承諾保本和最低收益,但其后又明確載明 “預(yù)期年化收益為11%” , “合伙企業(yè)投資期內(nèi)取得的投資收益優(yōu)先分配有限合伙人,若合伙企業(yè)不能如期獲得預(yù)期投資收益,普通合伙人回購有限合伙人的合伙份額,回購金額不低于有限合伙人的投資金額和預(yù)期收益總額,回購后,有限合伙人視為自動退伙” ,并在原告古某某 “投資 ” 150萬元后的6個月時按協(xié)議支付原告古某某11%的 “收益 ”,在約定的期限屆滿后,被告方不能退還原告古某

9、某的款項,被告易安澤中心、方諾公司向原告古某某出具的關(guān)于本合伙企業(yè)投資份額分配的承諾書載明最遲于2014年 5 月 15 日支付古某某“150萬元本金”,以上情況均表明 被告方向原告古某某收取的 “投資款 ”實質(zhì)是借款,其向原告古某某承諾的 “年化收益 ”實際為支付的利息 。(三)普通合伙人承諾的固定收益保底條款有效原告王斌等有限合伙人與被告望洲資產(chǎn)管理(上海)有限公司其他合同糾紛系列案件,上海市虹口區(qū)人民法院(2016)滬0109 民初 17844 號至 17851 號民事判決書認定被告應(yīng)向原告返還投資款并支付預(yù)期收益。在該案中,被告在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會登記為私募基金管理人,被告作為普通

10、合伙人設(shè)立望州資產(chǎn)匯澤投資基金并在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會登記備案,原、被告簽訂匯澤投 資基金 1 期合同,該基金為封閉式契約型基金,存續(xù)期限為三年,預(yù)期年化收益為 %,雙方約定原告投資為固定期限六個月,到期贖回。到期后被告并未返還投資款、支付預(yù)期收益,上海市虹口區(qū)人民法院認定:原、被告簽訂的基金合同約定投資期限為六個月,期限屆滿后,被告不能按約向原告結(jié)算本金及收益,應(yīng)屬違約?,F(xiàn)原告要求被告返還投資款,支付固定期限的預(yù)期收益,于法有據(jù),被告亦無異議,本院予以準許。原告要求被告按中國人民銀行三年期貸款利率計支付固定期限后至實際清償之日止的利息損失,缺乏依據(jù),本院酌情調(diào)整為按中國人民銀行同期貸款利率

11、計至判決生效之日止。賀開宇與寶金國際投資有限公司(以下簡稱 “寶金國際公司 ”)合伙企業(yè)財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓糾紛一案,北京市朝陽區(qū)人民法院(2014)朝民初字第14525 號民事判決書認定普通合伙人自愿分擔(dān)風(fēng)險有效,并不違反合伙企業(yè)法的規(guī)定:賀開宇與寶金國際公司于 2011 年 12 月 8 日簽訂了附寶金國際公司受讓財產(chǎn)份額條款的合伙協(xié)議及協(xié)議書,均出自雙方當事人的真實意思表示,亦不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,均屬合法有效合同,雙方當事人應(yīng)按照約定恰當履行各自義務(wù)。寶金國際公司應(yīng)當按照協(xié)議書的約定按照每年15%的投資溢價受讓賀開宇持有的寶金投資中心100 萬元投資份額。賀開宇作為合伙企業(yè)的有限合

12、伙人,以其投入合伙企業(yè)的財產(chǎn)承擔(dān)合伙企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險, 寶金國際公司為招募更多投資人,自愿簽訂關(guān)于溢價收購?fù)顿Y人財產(chǎn)份額的協(xié)議,為投資人分擔(dān)部分風(fēng)險,不能改變賀開宇仍然承擔(dān)合伙企業(yè)投資風(fēng)險的事實。沈益軍訴上海譽淼投資中心(有限合伙)等合伙協(xié)議糾紛一案,上海市靜安區(qū)人民法院(2015)靜民二(商)初字第492 號民事判決書認為合伙企業(yè)承擔(dān)派發(fā)收益義務(wù),普通合伙人承擔(dān)一般保證責(zé)任: “上海譽淼投資中心(有限合伙)有限合伙協(xié)議系當事人的真實意思表示,合法有效,各合伙人和合伙企業(yè)應(yīng)遵守約定。合伙企業(yè)被告上海譽淼投資中心(有限合伙)有義務(wù)根據(jù)合伙協(xié)議約定的時間和金額,向作為有限合伙人的原告派發(fā)收益,其未在

13、基金項目約定的到期日向原告派發(fā)收益構(gòu)成違約,應(yīng)當承擔(dān)違約責(zé)任。 被告上海譽得股權(quán)投資基金管理有限公司2014 年 5 月 28 日的公告中所作出的 如屆時未完全退出,則債務(wù)由其承擔(dān)的承諾,符合中華人民共和國擔(dān)保法規(guī)定的一般保證的特征 ,被告上海譽得股權(quán)投資基金管理有限公司應(yīng)在被告上海譽淼投資中心(有限合伙)不能履行債務(wù)時,向原告承擔(dān)保證責(zé)任。 ”(四)合伙人之外的第三方對特定合伙人承諾的固定收益與保底條款有效山西出版?zhèn)髅郊瘓F有限公司(以下簡稱 “出版公司” )與邯鄲獵人行生態(tài)休閑度假有限公司(以下簡稱 “獵人行公司 ” )保證合同糾紛一案,出版公司與資億盛通(北京)投資基金管理有限公司(簡稱

14、“資億盛通 ”)簽訂資億基金合伙協(xié)議,成為資億盛通設(shè)立的北京琭裕源資產(chǎn)管理中心的有限合伙人,獵人行公司向出版公司提交協(xié)議履約擔(dān)保協(xié)議函,獵人行公司對前述投資以及預(yù)期收益承擔(dān)無限連帶保證?;饌鶛?quán)到期后,資億盛通未能依約向出版公司返還投資本金。河北省高級人民法院(2015)冀民二初字第13 號民事判決書指出:基金不能履行固定回報收益責(zé)任時,保證人承諾代為履行的,保證人應(yīng)承擔(dān)責(zé)原告俞培泓與被告上海浙嘉投資有限公司(以下簡稱 “浙嘉公司 ”)、第三人上海庸懇資產(chǎn)管理有限公司(以下簡稱 “庸懇公司 ”)保證合同糾紛一案,原告俞培泓分兩次認購庸懇公司發(fā)行、國信證券股份有限公司托管的庸懇高傅量化一號基金人

15、民幣1000 萬元。原、被告雙方簽訂承諾函,約定被告承諾如原告持有上述產(chǎn)品1000 萬元從成立之日起至到期日止的年化收益率低于10%的,則被告同意無條件補足前述差額部分;如原告持有上述產(chǎn)品 1000 萬元從成立之日起至到期日止的年化收益率高于10%的,原告應(yīng)當支付超過10%收益部分的80%給被告。經(jīng)清算,上述基金產(chǎn)品年化收益率不足10%,原告要求被告補足差額部分,被告辯稱該承諾函違反私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法第十五條而無效。上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民一(民)初字第43690號民事判決書認為:依據(jù)中華人民共和國合同法第五十二條第(五)項,違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。本

16、案被告所稱的該暫行辦法的性質(zhì)為部門規(guī)章,并非法律、行政法規(guī),且第十五條為管理性規(guī)定而非效力性強制性規(guī)定,該條也僅規(guī)定私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益,并未限定第三人為之提供擔(dān)保,故該承諾函具有法律效力,對于被告的此項辯稱本院不予采信。中企聯(lián)合融資擔(dān)保有限公司(以下簡稱 “中企聯(lián)合公司” )與陳會榮保證合同糾紛一案,北京市第三中級人民法院(2014)三中民終字第06864 號民事判決書指出:中企聯(lián)合公司與中銘源公司簽訂最高額委托保證合同,陳會榮與中銘源公司簽訂入伙協(xié)議、以及陳會榮與中企聯(lián)合公司于 2013 年 9 月 15 日簽訂的協(xié)議書,均系各方

17、當事人真實意思表示。 協(xié)議書系中企聯(lián)合公司對陳會榮的出資承擔(dān)保證責(zé)任的確認協(xié)議書中有關(guān)中企聯(lián)合公司為陳會榮出資提供連帶保證責(zé)任的內(nèi)容與上述兩份協(xié)議所確定的保證責(zé)任內(nèi)容一 致;有關(guān)陳會榮與中企聯(lián)合公司通過訴訟或仲裁達成和解,中企聯(lián)合公司償還 上述資本金,陳會榮不再主張利息和違約金的約定,是對保證責(zé)任承擔(dān)范圍附 條件的變更。協(xié)議書有關(guān)承擔(dān)保證責(zé)任、償付資本金等內(nèi)容不違反國家法 律、法規(guī)的強制性規(guī)定,應(yīng)屬合法有效,對雙方具有約束力。二、固定收益與保底條款原則不合規(guī),但有效如前所述,在司法實踐中,有法院認為固定收益與保底條款違反合伙企業(yè)共同投資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險、共享盈利”的原則,判決此條款無效,但

18、更多的法 院判令普通合伙人、合伙企業(yè)或第三人應(yīng)遵守固定收益與保底條款的約定,有 義務(wù)按固定收益與保底條款的約定支付本金和收益。我們認為,保底條款雖然不合規(guī),但原則上有效。(一)固定收益與保底條款存在合規(guī)風(fēng)險私募基金的運作除受法律、行政法規(guī)的規(guī)范,還受證監(jiān)會、基金業(yè)協(xié)會的合規(guī) 監(jiān)管。故某些操作方式即使不會被認定為無效,但也可能違反監(jiān)管部門的相關(guān) 規(guī)定,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。固定收益與保底條款顯然違反私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法第十五條私募基金管理人、私募基金銷售機構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益”的規(guī)定,也違反了私募投資基金募集行為管理辦法第二十四條 募集機構(gòu)及其從業(yè)人員推介私募基金時,禁止以任何方式承諾投資者資金不受損失,或者以任何方式承諾投資者最低收益,包括宣傳預(yù)期收益、預(yù)計收 益、預(yù)測投資業(yè)績等相關(guān)內(nèi)容”的規(guī)定。在私募基金中采用固定收益與保底條 款,有可能受到監(jiān)管部門的處罰,而且監(jiān)管部門也的確已對違反上述規(guī)定的私 募基金管理人或普通合伙人采取自律監(jiān)管措施、或處以行政處罰。(二)固定收益與保底條款符合合伙企業(yè)法的立法精神從合伙企業(yè)法來看,雖然該法沒有對固定收益與保底條款效力作出說明, 但該法第三十三條規(guī)定: 關(guān)于合伙企業(yè)的利潤分配,按照合伙協(xié)議的約定辦 理,如無約定或約定不明,再按照其他方法進行分配?!笨梢姡瑥牧⒎ㄕ叩慕嵌瘸霭l(fā),首先是充分尊重

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