“新官”能否理“舊賬”？-由一起特殊的行政案例引發(fā)的法律思

1、.：.；“新官能否理“舊賬？由一同特殊的行政案例引發(fā)的法律思索法學論文新官不理舊賬中國官場的古訓中國有句老話：“新官不理舊賬。是指新上任的官吏對其前任經(jīng)手的案件不會自動重審，更不會自動翻案，否那么會給本人招來費事。但是有一同“新官理舊賬的特殊案件，頗耐人尋味。1998年5月至9月，國務院A機關的職能部門B司對國有企業(yè)C公司執(zhí)行了財務檢查。1999年3月，A機關就查出的違規(guī)違法問題，對C公司作了處分。C公司要求聽證，A機關指定機關黨組成員兼B司司長1998年10月接任司長職務為聽證會主持人，于1999年4月舉行了聽證會。聽證結果維持原處分決議。本案的特殊之處就在于聽證主持人的身份，既是機關指點集

2、體成員，又是案件調查執(zhí)行部門的擔任人；而對C公司的檢查，是由該主持人的前任執(zhí)行的。用該主持人本人的話來講，這顯然不符合“新官不理舊賬的情理。另外，A機關作為國務院部委，是國家最高一級行業(yè)主管部門；行政主體的特殊性使此案更具典型意義。那么，這位主持人作為B司的“新官，應不應該去理“舊賬呢？Nemodebetessejudexinpropriacausa西方法律的格言這句拉丁文的意思是：任何人不得在本人的案件中充任法官。1這起聽證案的關鍵在于，該黨組成員兼B司司長能否具備聽證主持人的資歷。A機關向C公司發(fā)出處分決議是在1999年3月，而主持人接任司長職務是在1998年10月很顯然，他沒有主持資歷；

3、這筆“賬不是“舊賬，而是他本人經(jīng)手的“賬；他充任了本人案件的法官。然而，假設該主持人是在作出處分決議后繼任B司司長的，他處置的完全是真正的“舊賬，那又會怎樣呢？這將在下文進一步討論。實體問題關于行政主體及行政主體資歷我國第四十二條第四款規(guī)定：“聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持。這在立法技術上屬典型的“排除性規(guī)定。排除條件少，那么未被排除者的范圍就廣?！耙慕雷值刂v，“非本案調查人員可以是A部委內除B司以外的職能部門及其任務人員，可以是A機關的首長，甚至可以是B司內未參與對C公司檢查的任務人員，更有甚者可以是B司內未參與對C公司檢查，但參與起草對C公司處分決議的任務人員！單就字面了解，的這

4、一規(guī)定會被執(zhí)行者有意無意地做出多種不同的解釋。但是，我們面對的是莊嚴神圣的國家法律。法律有其嚴密的邏輯，執(zhí)法者不能僅按字面簡單地背誦和生硬地執(zhí)行法條，而應該透過法條的文字外殼，探求和了解蘊涵在其背后的法的精神本質。只需這樣，法律才干真正起到應起的作用。大多數(shù)科學，都有被稱作“公理的根本法那么。這些公理在本學科研討范圍內都無需證明，由于它們是“不證自明的，是整個學科的基石，是本學科其他規(guī)律通常稱作“定理、“規(guī)那么等的推理根底，如傳統(tǒng)幾何學中的“兩點之間直線間隔 最短、會計學中的“主體可繼續(xù)運營等。公法中的“公理之一，就是國家主權即對內最高統(tǒng)治權和對外獨立自主外交權的永久性的繼續(xù)存在。超越這一規(guī)那

5、么的命題，通常不屬法學而屬政治學研討的范疇。詳細到本文所舉案例，不論國家的國體、政體如何改動，政府如何換屆更迭，政府各職能部門如何設立和撤并，各職能部門中改換了多少任官吏和公務人員，國家都有權對國有企業(yè)、國有資產(chǎn)進展監(jiān)管和檢查，這是國家主權的一種詳細運用，是一種國家行政權益，且這種權益是繼續(xù)的。反過來講，如今主管國有企業(yè)C的行政機關A，未來能夠因政府機構調整而被撤換為X，但不論怎樣，只需C公司還是國有企業(yè)，就一定有某個行政機關代表國家來對其行使監(jiān)管權和檢查權。這可以以為是由上述公法“公理推導出的“定理。行使行政權益，就必然有行政行為，這時就出現(xiàn)了行政行為主體或者行政主體的問題。通常情況下，行政

6、行為主體是行政機關2.任何未經(jīng)國家法律授權的個人，包括機關任務人員，即使是作為機關法定代表人的機關首長，都不具備行政主體資歷；不能將行政行為的主體和詳細執(zhí)行人員混為一談。由于這涉及公法的另一個“公理主權在民，即國家主權是屬于人民的、絕對的、至高無上的權益。按照讓?雅克?盧梭在3中的論述，“主權的本質就是人民公意4的運用；人民公意以人格化的次序和法的方式出現(xiàn)，就是主權者；人民經(jīng)過法，根據(jù)治理國家的各種詳細需求，組建各專門職權機關，并將執(zhí)行主權的各種權益，包括立法權、行政權、司法權等賦予這些職權機關而非個人；除了機關包括獨任制機關，任何私法法人、自然人或其集團都無權以“主權者的身份出現(xiàn)，否那么就能

7、夠使個人意志或者部分人的“眾意凌駕于公意之上，導致民主甚至獨裁。在哲學范疇中，行為普遍有其對象，雖然客觀對象和客觀對象之間有時會出現(xiàn)偏向。而在法律范疇中，對納入法律調整的行為及其對象都有確切的規(guī)定。行政法范疇中也不外如此。行政機關管理的對象既有民間的自然人、法人和其他組織，也包括本身的下屬機關及其任務人員；對應這兩種情況，行政機關或者是作為外部行政主體，或者是作為內部行政主體出現(xiàn)。在本文所舉案例中，A機關恰恰兼具外部和內部行政主體的雙重資歷和身份；主持人是代表A機關的，但也可以同時代表B司?；谛姓袨橹黧w的觀念，應將第四十二條第四款所規(guī)定的“本案調查人員作為一個整體加以對待，賦予其主體含義。

8、說得再明確一些，“本案調查人員應指B司整體，由于相對于A機關，它“本案調查人員的集合是一個內部行政主體；作為財務檢查這種詳細行政行為的詳細執(zhí)行者，作為C公司的相對一方，它是一個具有不完全行政行為才干的外部行政主體。只需是B司的成員，不論能否實踐參與了對C的檢查，或者未參與檢查行動但參與了處分決議的制定，或者兩者都沒有做，均應歸入“本案調查人員的集合，司長當然也不例外應該說更不能例外。行政聽證的目的就是“兼聽那么明，保證最終公正地作出行政決議；因此公正性是聽證程序的第一要求，任何人在與本人有關的案件中不能同時充任原告、證人和法官中的任何兩者甚至三者。所以在此案中，B司司長即使是A機關指點集體的成

9、員，在普通意義上具有代表A機關的資歷，也不應該坐到聽證主持人的位置上。以上基于行政行為主體的觀念，對法條中“本案調查人員的概念做了擴張性的解釋，從邏輯上對這一概念的內涵僅作了“執(zhí)行了相應的詳細行政行為和“具有相應的行政主體資歷的規(guī)定，減少了概念的內涵，這樣它的外延就擴展了。這就可以防止本節(jié)開頭提到的對法條規(guī)定有意無意做出多種解釋，從而擴展“非本案調查人員范圍的問題。當然，從立法技術角度講，無妨采取列舉加排除的方法，使法條本身更加明確。如美國556b條款關于聽證主持人的規(guī)定就是如此5.然而問題并未到此為止。假設舉行聽證的不是對C公司作出處分決議的A機關，而是其上級機關國務院，不就可以防止這種“內

10、部主體資歷與外部主體資歷相矛盾的情況嗎？這固然是主體問題，但更多地具有程序法的意義，將在下一節(jié)接著討論。 程序問題關于行政程序的職能分別原那么及其他行政聽證程序與司法程序類似，它們都是為了追求正義。為了給當事人以正義，就必需使程序本身表達民主原那么，以防正義被民主所剝奪。而職能分別是民主的前提，倘非如此那么極難防止權益過分集中所導致的民主。所以兩種程序都確立了職能分別原那么。“任何人不能在與本人有關的案件中同時充任原告、證人和審問官就是這一原那么的詳細表達。這就是第四十二條第四款規(guī)定主持人應是非本案調查人員的法理根據(jù)。但行政聽證程序與司法程序又有很大不同。凡事有其長那么必有其短，比如物理學的杠

11、桿原理杠桿動力臂越長那么越省力，但同時越費間隔 ；司法程序固然嚴密且權威性更高，但惟其如此也費時費力甚至曠日耐久，總體本錢較高。行政程序相對更注重效率性，由于從總體上講，行政職權部門處置的事務具有全面性，幾乎涉及日常社會生活的每個方面，相對于立法、司法等其他職權部門的事務，范圍和內容要繁雜得多，且專業(yè)性更強。因此行政程序在一定范圍內允許職能交融，以避繁就簡，提高效率。實際中，除非特別必要，普通由行政機關對本機關的行政事項進展聽證，不用由其上級機關舉行。縱觀世界各國行政程序法，普通都允許行政機關就本身處置的行政事項舉行聽證。如美國556b條款所列舉的聽證主辦者第1項即為“機關。又如西班牙1992

12、年第六編第三章第四節(jié)第84條第1款對聽證程序規(guī)定：“審理程序后，并緊接著在起草判決建議前，應告知利害關系人或其代表，6此處“審理、“起草判決建議和“告知利害關系人的主語顯然是行政機關，而且是同一個機關。但是，職能交融的前提依然是職能分別原那么，也就是說，職能交融是職能分別原那么下有限的職能交融。本文所舉案例中，A機關雖然是對本人作出的行政處分事項進展聽證，但聽證根本上是一種行政性質的準司法程序，主持人與本案調查人員的職能必需分別，才干做到公正。尤其要強調的是，主持人本身作為執(zhí)行本案調查的部門的擔任人，依其職權必然有權益也有義務處置本部門的一切行政事務，聽取手下任務人員自然包括參與本案調查的人員

13、的報告，向手下下達行政命令和指令，與他的手下實踐構成了一種“一方面接觸，那么聽證必失之公允。有的學者以為聽證制度是現(xiàn)代行政程序法的中心制度7.筆者覺得這一觀念值得商榷，但是假設說聽證制度是行政民主的詳細表達那么決不為過。民主權益是屬于實體的，權益在實體的行為中動態(tài)地表達；存在法律意義的行為，那么必然存在程序。非經(jīng)合法程序那么無法保證明體的權益。所以法學上有“以程序制約實體之說。有位法學家說過：“假設有兩個國家任我選擇其中一個實體法是民主的，程序法是民主的；而另一個恰好相反我寧可選擇后者。程序法的重要性由此可見一斑。而程序法的根本原那么之一就是職能分別。權益的分別和制衡是民主的前提；民主和獨裁勢

14、必將國家推向災難。歷史在此留下了無數(shù)前車之鑒。有句話講得很好：“權益惟其有限，方才有效。8試想，一個人管的事情過多，能將一切的事都管好嗎？再“鉆牛角尖新官究竟能不能理“舊賬？話題再轉回來，新官究竟能不能理“舊賬？答案是：有時可以，而且必需；有時那么萬萬不可。讓我們重新回到實體問題上來。公法“主權在民的公理推出一項定理主權不可處分。道理很簡單：主權屬于人民而不屬于官員，甚至也不屬于國家機關；國家機關是人民的“代理人“機關一詞在英語中是agency，官員和公務人員是人民的“公仆“公務員英語作civilservant。任何一個民主國家包括其職權機關，都不因其指點人今天姓王而姓“王，明天姓張而改成姓“

15、張；行政機關內部機構的職能不因其指點人和職員的更替而中止并重啟。任何官員和公務員到任時，必需將其前任所承當?shù)囊磺新殑諜嘁婧土x務無條件地、毫無保管、一絲不差地予以承繼，承當?shù)奖救松砩希坏米孕刑幏?。這是法律規(guī)定的，法律代表的是人民的意志。法律規(guī)定承當?shù)穆殭嗍茿+B，就不能只行使A或B，由于這是失職、瀆職；行使的是A+B+C，超出法定范圍，就是越權；即使屬于A+B的范圍，假設行使不當，也是濫用職權。所以，能理“舊賬與否，取決于法律對職權主體及其職權的規(guī)定，必需嚴厲遵照執(zhí)行。為官之人，謹記，切記！剩余的思索怎樣運用法律？法律終究能做什么？筆者本人是一名國家公務員。在國家機關里流行一句調侃話：“要領會

16、指點的意圖。假設拋開此話“溜須拍馬的含義，正面的意思應該是正確了解指點指令的意思，才會把指點交辦的事項辦好。這不由讓筆者聯(lián)想到執(zhí)法者和法律的關系。毫無疑問，執(zhí)法必先知法。但是對法律的誤解會導致執(zhí)法失當。所以對執(zhí)法者來說，正確了解法律是必要的。西方有句法諺：“Legesnonverbis，sedrebus，suntimpositae.9意思是：法律的推行不取決于文字，而取決于現(xiàn)實。這句話有教育執(zhí)法者不要僅靠文字而要靠行動去推行法律的意思，還有一層意思，就是要執(zhí)法者必需實事求是，不拘泥于文字，而是要透過法律的文字外殼，去探求法律的精神本質。然而，執(zhí)法者個人的客觀了解力畢竟是有限的，能夠誤解法律，而

17、且能夠以個人行為錯誤地取代國家行為，這就需求有法律解釋權的國家機構經(jīng)過國家行為來解釋法律。另外，法律調整的對象社會生活是豐富多彩且不斷變化的，而法律規(guī)定是概括的且相對固定的，因此在運用法律時必然會出現(xiàn)詳細現(xiàn)實與法條的出入，就象本文中的聽證案例，問題的焦點就在于對法條中“非本案調查人員概念的了解，這時對法律的解釋就尤為重要。既然法律是用來調整社會生活的國家強迫性規(guī)范，那么對它的解釋就不能違背它的初衷。這就是法律解釋中所謂的“法律目的論10.立法者與法律的關系也不外乎如此。法律是人民公意的表達。立法者必需清楚本人手中的立法權是人民給的，本人是在代表人民立法。這就要求立法者“從人民中來，到人民中去，

18、熟習社會生活，了解人民的需求。這樣，制定出來的法律才干嚴謹、科學，才干行之有效。立法者還必需明白，“制造法律不是表現(xiàn)本人政績的手段，不然經(jīng)他們手產(chǎn)生的法律也都是空洞的、慘白的、脫離社會生活實踐的；這樣的法律數(shù)量再多，也不能叫做“法制完備。在國家立法機關，衡量立法任務者政績的規(guī)范決不只在于此。況且，真正完備的法制不僅是“有法可依，還應該是“有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究。對法律的尊崇，不是其強迫力，而是其被信仰。惡法固然會招致抵觸和對抗，而法律制定得再好，假設執(zhí)行不當，落不到實處，使人民對其失卻了自信心，也會在實踐上失去效能。筆者做了十余年“公仆，混跡“官場，也見識了不少社會景象，并且由于某些特殊

19、的緣由，參與過一些國家級特、大、要案的調查、審理任務，其中也曾走過彎路，可謂感觸良多。我想說的只需一句：法律是神圣的，法律是科學的，法律不是萬能的。讓我們記住那句古老的格言：Jurispraeceptasunthaec：honestevivere，alterumnonlaedere，suumcuiquetribuere.Therearethepreceptsofthelaw：Tolivehonorably，tohurtnobody，torendertoeveryonehisdue.法律的格言是這樣的：面子地生活，不損傷任何人，使人們各得其所。注釋1相應的英文：Nomanoughttobeaju

20、dgeinhisowncause.見修訂本法律1999年1月版，第526頁。2這不排除經(jīng)過國家法定授權的個人具有“國家機關的主體資歷，這就是通常所說的“獨任制。如根據(jù)的規(guī)定，中華人民共和國主席就具有國家機關的主體資歷。3parJeanJacquesRousseau.本文參考的中譯本是商務印書館1980年2月修訂第2版，何兆武譯。4按照歷史唯物主義觀念，“人民的概念在不同的歷史時期有不同含義。至于“公意，實踐是統(tǒng)治階級的意志；而“法律是上升為國家意志的統(tǒng)治階級意志。這是客觀存在，絲毫不需求粉飾的。在以私有制為根底的階級社會，“主權在民的觀念一定程度上帶有理想化顏色。而法學范疇內，也存在所謂“應然

21、與“實然的概念。筆者以為，這兩者是對立的一致，不是截然相斥的。5美國第556條b款是這樣規(guī)定的：“b主持接納證據(jù)的應是1機關；2構成機關指點集體的一個或多個成員；或3根據(jù)本編第3105條任命的一名或多名行政法官。本節(jié)的規(guī)定并不取代由法律特別規(guī)定或按法律要求特別指定的委員會，或由機關其他雇員舉行或主持的特別程序的全部或一部分?！霸氖牵骸癰Thereshallpresideatthetakingofevidence1theagency；2oneormoremembersofthebodywhichcomprisestheagency；or3oneormoreadministrativelawju

22、dgesappointedundersection3105ofthistitle.Thissubchapterdoesnotsupersedetheconductofspecifiedclassesofproceedings，inwholeorinpart，byorbeforeboardsorotheremployeesspeciallyprovidedforbyordesignatedunderstatute“本文所引美國為1998年修訂的第五編第5章Quotedas“TheFederalAdministrativeProcedureAct，5U.S.C.，ch.5。英文本下載自美國Offi

23、ceoftheLawRevisionCounsel法律修訂咨議局及U.S.HouseofRepresentatives美國眾議院的官方因特網(wǎng)網(wǎng)站；中譯本參考，中國法制1999年1月版，第79頁。6參見應松年主編，中國法制1999年1月版，第308頁。7見王萬華著中國法制2000年11月版第七章。8“權益只需它是有限的，它才是有效的。美國聯(lián)邦上訴法院第五巡回區(qū)法官ThomasM.Reavley語。原刊1998年1月30日，援用于賀衛(wèi)方編中國政法大學1998年10月版第260頁。9相應的英文是：Lawsareimposed，notonwords，butthings.見修訂本，法律1999年1月版，第456頁。1019世紀末德國功利主義法學家魯?shù)婪蝰T耶林RudolfvonJhering就是這一學說的代表。參考文獻中華人民共和國憲法，1982年12月4日第五屆全國人民代表大會第五次會議經(jīng)過，1982年12月4日全國人民代表大會公告公布施行，憲法1988年、1993年、1999年修正案THEFEDERALADMINISTRATIVEPROCEDUREACTquotedas：5U.S.C.，ch.5，Chap