項目實施合同糾紛管理DRB訴訟

1、項目實施合同糾紛管理Project Management and Contract Administration合同管理與合同談判業(yè)主方的合同管理承包商的合同管理分包合同管理索賠管理爭端審議委員會仲裁與訴訟 “爭端審議委員會”（Dispute Review Board）起源于美國的建筑工程管理領(lǐng)域，是美國最早采用的一種解決合同爭端的辦法。 其主要任務(wù)是協(xié)助合同雙方解決一切不能自行解決的重要合同爭端，包括合同責(zé)任爭端、項目質(zhì)量爭端、工期爭端和索賠款額爭端等。 它旨在通過非正式的方式，及時、公正地以較小的代價解決項目實施過程中發(fā)生的合同爭端，其實質(zhì)是爭端雙方邀請第三方進行調(diào)解解決爭端。六、爭端審議

2、委員會1.爭端審議委員會產(chǎn)生的背景 此方式是在項目承包實踐中出現(xiàn)、總結(jié)和發(fā)展起來新型解決爭端方式。因項目承包履約時間長，大量技術(shù)問題和商務(wù)問題、法律問題纏繞在一起，使業(yè)主和承包商間爭端解決變得非常困難和復(fù)雜。 特別是在漫長的履約過程中不斷出現(xiàn)糾紛，如不及時解決不僅會影響項目進展，而且拖到項目后期，往往會使?fàn)幎私痤~變成一個很大數(shù)字，即使最后提交仲裁或訴訟，也可能會變成為一個費時、費錢的疑難大案。所以工程界一直都在尋求一種能在六、爭端審議委員會1.爭端審議委員會產(chǎn)生的背景 合同執(zhí)行過程中隨時排除糾紛、解決爭端方式 因通過仲裁等其他方式解決爭端費用越來越高，人們對工程師（常被認為是業(yè)主“代理人”）在

3、解決爭端中獨立性表示疑慮，逐漸廣泛地采用傳統(tǒng)方式之外方式解決項目實施過程中發(fā)生爭端，其中最明顯趨勢就是采用爭端審議委員會方式。 據(jù)不完全統(tǒng)計，截止到1994年，全世界有60多個項目采用審議委員會，90多個項目正采用DRB。六、爭端審議委員會1.爭端審議委員會產(chǎn)生的背景 約有200多個項目計劃采用DRB。總投資為220多億美元。目前DRB在美、英、法、南非、印度和孟加拉等國家得到廣泛采用。實踐證明，因采用了DRB，提交仲裁的爭端大大減少。 DRB處理承包項目爭端方式是20世紀70年代中期在美國的隧道項目中發(fā)展起來的，它第一次是在美國科多拉多州的艾森豪威爾隧道工程中使用。這條隧道的土建、電氣和裝修

4、三個合同采用DRB六、爭端審議委員會1.爭端審議委員會產(chǎn)生的背景 工程價值128億美元，在長達4年多實施期間，DRB對其28次不同的爭端進行了聽證和評審，DRB提出處理意見都得到了爭端各方的尊重和執(zhí)行，從未發(fā)生仲裁和訴訟。 艾森豪威爾隧道工程采用DRB解決爭端方式取得成功，在美國的工程承包界產(chǎn)生了較大的影響，后來在美國不僅許多地下工程、水壩工程中較為普遍地采用這種方式，在一些大型的民用工程、橋梁和道路工程中也都得到廣泛的采用。六、爭端審議委員會1.爭端審議委員會產(chǎn)生的背景 世行和泛美開行貸款支持的洪都拉斯的埃爾嘎洪（ELCAJON）水電站工程，是一項價值236億美元的大型國際工程，具有一座高7

5、80英尺和長1000英尺的雙曲拱壩，建設(shè)時間為19801986年。當(dāng)時它是美洲大陸也是全世界最高的混凝土薄拱壩，壩下有一座300兆瓦的水電廠，還有一些隧道。 由意、德和洪都拉斯當(dāng)?shù)毓窘M成聯(lián)營體承包其土建工程。工程開始不久，在專家建議下由業(yè)主和承包商聯(lián)營體簽訂了一項組成DRB解決爭端協(xié)議。這是世界銀行在其貸款的大型工程六、爭端審議委員會1.爭端審議委員會產(chǎn)生的背景 承包項目中首次采用這種新的爭端解決方式，并取得了很大的成功。該項目由DRB處理了五次爭端，總爭端金額達2030萬美元，DRB處理建議都被業(yè)主和承包商接受執(zhí)行，項目按期完成而沒有發(fā)生仲裁和訴訟，DRB費用僅為30萬美元。 這是在承包中

6、用DRB方式處理爭端范例六、爭端審議委員會2.世行和FIDIC采用爭端審議委員會的情況 1995年1月，世行將DRB納入世行招標(biāo)文件范本，規(guī)定世行貸款額度超過5000萬美元的項目必須采用DRB。1000萬5000萬美元的項目可由業(yè)主和承包商商定采用下述三個方案中的任一個： 方案一，采用爭端審議委員會； 方案二，采用爭端審議專家； 方案三，采用FIDIC“土木工程施工合同條件” 中由工程師解決爭端的辦法。六、爭端審議委員會2.世行和FIDIC采用爭端審議委員會的情況 世行標(biāo)準招標(biāo)文件第13章“爭端解決程序”中將DRB和爭端審議專家現(xiàn)則和程序作了詳細規(guī)定，在業(yè)主方招標(biāo)時如欲采用DRB或DRE，則應(yīng)

7、將有關(guān)方案合同條款及相應(yīng)規(guī)則程序正式列人“合同專用條件”。 95年9月，F(xiàn)IDIC將類似DRB的解決爭端機制納入了FIDIC的“設(shè)計一建造與交鑰匙工程合同條件”中，引人了爭端裁決委員會（Dispute Adjudication Board，以下簡稱DAB）的概念，并在、六、爭端審議委員會2.世行和FIDIC采用爭端審議委員會的情況 1996年發(fā)布的“土木工程施工合同條件”（合同一般條件）增補版引進由1人或3人組成的DAB。 1999年FIDIC出版新標(biāo)準合同條件中“施工合同條件、工程設(shè)備和設(shè)計建造合同條件”、EPC交鑰匙項目合同條件”中均正式引人DAB概念，并以附錄形式列入“爭端裁決協(xié)議書通用

8、條件”、DAB“程序規(guī)則”和“爭端裁決協(xié)議書”格式。 FIDIC的DAB與世行關(guān)于DRB的概念、辦法與程序在許多方面是相同或相近。六、爭端審議委員會3.爭端審議委員會在我國的應(yīng)用情況 97年5月，我國財政部編寫出版“世界銀行貸款項目招標(biāo)義件范本土建工程國際競爭性招標(biāo)文件”第三章“A標(biāo)準合同專用條款”中基本采納了世行招標(biāo)文件范本中關(guān)于DRB的使用方案C。 財政部同時編寫出版“土建工程國內(nèi)競爭性招標(biāo)文件”中將類似DRB合同爭端解決程序?qū)懭牒贤瑮l件，并在“投標(biāo)人須知”第35條“調(diào)解”中規(guī)定：調(diào)解員小組由3名成員組成，其每一成員均應(yīng)獨立六、爭端審議委員會3.爭端審議委員會在我國的應(yīng)用情況 于合同各方并

9、與此合同無任何利益關(guān)系。在“投標(biāo)人須知前附表”的第13項提出兩個備選方案： 備選方案一：合同中項目監(jiān)理將被授權(quán)承擔(dān)調(diào)解員作用，不再指定調(diào)解員； 備選方案二：合同中將指定有3名成員調(diào)解小組。在注釋中規(guī)定：對于合同價格等于或高于700萬美元合同，第13項中選擇備選方案二，對于合同價格低于700萬美元合同，選擇備選方案一。六、爭端審議委員會合同管理與合同談判業(yè)主方的合同管理承包商的合同管理分包合同管理索賠管理爭端審議委員會仲裁與訴訟 項目合同爭端法律解決途徑有兩種方式，即仲裁機構(gòu)仲裁裁決和法院訴訟判決。 所有經(jīng)中間調(diào)停解決途徑尚未解決的一切合同爭端，都將通過該途徑得到最后解決。它雖不是理想辦法，但當(dāng)

10、一切協(xié)商和調(diào)停都不能奏效時，仍不失為一個有效的最終解決途徑，因仲裁或訴訟判決都具有法律權(quán)威，對雙方都有約束力，可強制執(zhí)行 在兩種法律解決方式中，一般國家均盡量減少通過法院訴訟判決方式，而強調(diào)采取國際仲裁方式。七、仲裁與訴訟1.仲裁的特點1）仲裁屬于法律程序 許多國家通過立法賦予仲裁法律地位，使依法仲裁結(jié)果得到國家法律承認和保護。 聯(lián)合國于1958年制訂承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約，已有80多個國家和地區(qū)正式承認這項公約，這使國際商事仲裁在該公約簽字國家間獲執(zhí)行法律保障。也有一些國家雖沒參加該公約，但他們與某些國家簽訂了雙邊或多邊協(xié)定或條約，相互承認對方國家仲裁裁決有效性，這些國家也會給予與之有條

11、約約束的外國仲裁裁決以法律保障。七、仲裁與訴訟1.仲裁的特點1）仲裁屬于法律程序 如被申請承認和執(zhí)行仲裁裁決國家不是上述國際公約簽字國，又與作出裁決國家沒有雙邊或多邊條約或協(xié)定制約，可通過國家之間司法協(xié)助，或通過外交途徑請求對方國家政府有關(guān)當(dāng)局協(xié)助，或可直接向?qū)Ψ絿曳ㄔ浩鹪V通過司法審理程序來執(zhí)行 我國從1954年起許多法律和法令中，對仲裁和涉外仲裁賦予了法律的地位。七、仲裁與訴訟1.仲裁的特點1）仲裁屬于法律程序 94年8月由我國人大會常務(wù)委員會通過并于1995年9月1日施行的中華人民共和國仲裁法，使我國仲裁活動包括涉外仲裁有了更為明確法律依據(jù)。 我國已于1987年4月22日正式加入了承認及

12、執(zhí)行外國仲裁裁決公約，我國涉外仲裁機構(gòu)（目前有兩家，即中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會）作出的裁決在上述公約簽字國可獲得法律保障。我國涉外仲裁裁決執(zhí)行情況良好。七、仲裁與訴訟1.仲裁的特點1）仲裁屬于法律程序2）仲裁是爭端雙方自愿選擇的解決爭端方式 仲裁必須是完全自愿的，表現(xiàn)在雙方簽訂的仲裁協(xié)議或合同中的仲裁條款中。 任何仲裁機構(gòu)或臨時仲裁庭對案件的管轄權(quán)完全來自雙方當(dāng)事人的授權(quán)，即他們雙方都愿意接受該仲裁機構(gòu)或仲裁庭的仲裁及其裁決。 許多國家法律制度完全尊重自愿選擇仲裁程序原則，一旦雙方在協(xié)議中規(guī)定采取仲裁方式解決其爭端，法律規(guī)定法院不得受理，排除法院管轄權(quán)。七、仲裁與訴訟1.

13、仲裁的特點2）仲裁是爭端雙方自愿選擇的解決爭端方式 仲裁裁決在執(zhí)行中，若任何一方不自愿執(zhí)行時，可能要通過法院強制執(zhí)行，這時，法院將只審查仲裁協(xié)議有效性，仲裁協(xié)議是否承認仲裁裁決是終局的，及仲裁程序合法性等，不審查實體問題。 許多國家法律制度最大限度地減少對仲裁的司法干預(yù)，以保證仲裁程序的獨立、公正、實際和迅速地進行，并確認仲裁裁決的終局性和提供執(zhí)行的便利。七、仲裁與訴訟1.仲裁的特點3）仲裁具有靈活性 表現(xiàn)在爭端雙方有許多選擇自由。只要是雙方事先達成協(xié)議，基本上都能得到仲裁庭尊重。這包括雙方當(dāng)事人可事先約定提交仲裁爭端范圍，以此決定仲裁庭管轄和裁決范圍；雙方還可事先選擇適用法律、仲裁機構(gòu)、仲裁

14、規(guī)則和仲裁地點及仲裁程序所使用語言等。 雙方當(dāng)事人可自己選擇仲裁員，許多仲裁機構(gòu)備有仲裁員名單，不僅有法律專家和知名律師，七、仲裁與訴訟1.仲裁的特點3）仲裁具有靈活性 還有許多有經(jīng)驗的技術(shù)專家、教授和具有管理經(jīng)驗的德高望重的知名人士等。 將有較復(fù)雜的專業(yè)內(nèi)容爭端的案件交給專家們仲裁，比法院由專門研究法律而相對缺少行業(yè)專門知識的法官審判更具有權(quán)威性和說服力。七、仲裁與訴訟1.仲裁的特點4）仲裁程序的保密性 仲裁程序一般都是保密的，仲裁程序從開始到終結(jié)的全過程中，雙方當(dāng)事人和仲裁員及仲裁機構(gòu)的案件管理人員都負有保密的責(zé)任。 除非雙方當(dāng)事人一致同意，仲裁案件審理不公開進行，不允許旁聽或者采訪。這對

15、涉及商業(yè)秘密或當(dāng)事人不愿意因處理爭端而影響日后商業(yè)信譽和活動案件，當(dāng)事人可放心地將案件提交仲裁解決。七、仲裁與訴訟1.仲裁的特點5）仲裁程序效率較高且費用相對較低 因許多國家法律制度對民事案件訴訟采用多審制（二審、三審終審制），每次審理大都要經(jīng)過申訴、反申訴、立案、開庭、辯護、休庭調(diào)查、判決等程序，初審判決后可能上訴再審，時間花費較長，而且受到法律制度的程序限制，不可能加快進程。而仲裁則是一審終局的，無須上訴。 仲裁程序從立案到最終裁決的持續(xù)時間短，且爭端各方可指定熟悉專業(yè)的人士擔(dān)任仲裁員。七、仲裁與訴訟1.仲裁的特點5）仲裁程序效率較高且費用相對較低 因時間短和效率高，仲裁程序所花費用也會比

16、訴訟程序相對低一些。6）仲裁裁決易于執(zhí)行 因仲裁程序是爭端雙方自愿選擇的，同時仲裁程序中爭端雙方對立程度不像訴訟中那么深，審理和裁決又是非公開的，因此，大多數(shù)當(dāng)事人愿意并能夠自覺執(zhí)行裁決。即使一方當(dāng)事人不執(zhí)行裁決，還可依法申請法院強制執(zhí)行。七、仲裁與訴訟2.仲裁協(xié)議 是各方當(dāng)事人愿意將他們之間的爭端提交仲裁解決的一項協(xié)議，它可以是一份專門的仲裁協(xié)議，也可以是一項在合同中的仲裁條款。這種協(xié)議可以在事前簽訂，也可以在爭端發(fā)生之后簽訂。由于爭端發(fā)生之后往往難以達成一致，最好是在簽合同時一并將仲裁協(xié)議或?qū)ｉT的仲裁條款簽好。 是爭端各當(dāng)事人處理其爭端的自治意愿的體現(xiàn)，它一經(jīng)簽定，又將約束各方當(dāng)事人行為，

17、任何人不得任意改變仲裁協(xié)議中規(guī)定的事項，也不得就協(xié)議中現(xiàn)定的仲裁范圍內(nèi)的爭端提起訴訟。七、仲裁與訴訟2.仲裁協(xié)議 包括以下協(xié)議和條款：1）仲裁范圍2）仲裁機構(gòu)3）仲裁地點4）仲裁裁決的效力5）仲裁程序規(guī)則6）有關(guān)仲裁的其它事項七、仲裁與訴訟2.仲裁協(xié)議3.推薦的仲裁協(xié)議條款 鑒于仲裁協(xié)議是約束雙方處理其爭端重要文件，又是仲裁機構(gòu)管轄、審理和裁決依據(jù)，因此，須條文具體和完整、語言簡潔和明確，決不可模棱兩可和含混不清，否則，將引起管轄權(quán)的混亂，以致嚴重影響裁決的執(zhí)行。為避免此情況發(fā)生，許多國際仲裁機構(gòu)都擬定“推薦性條款”，供當(dāng)事人擬定仲裁協(xié)議時參考、七、仲裁與訴訟2.仲裁協(xié)議3.推薦的仲裁協(xié)議條款

18、 幾種推薦條款可供選擇：l）中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會推薦的仲裁條款；2）斯德哥爾摩商會仲裁院推薦的仲裁條款；3）國際商會國際仲裁院推薦的仲裁條款；4）倫敦國際仲裁院推薦的仲裁條款；5）香港國際仲裁中心推薦的仲裁條款；6）組成臨時仲裁庭的推薦仲裁條款。七、仲裁與訴訟2.仲裁協(xié)議3.推薦的仲裁協(xié)議條款 合同爭端，尤其是索賠爭端最終的、最有權(quán)威的解決途徑，只能依靠國際仲裁。 國際性及各國法律賦予仲裁法律地位，仲裁機關(guān)裁決是終局性的，法律保證其得以強制執(zhí)行。國際仲裁機構(gòu)聘用大量的、有專門知識的專家為仲裁員，保證其裁決的公正性和高水平。因此，重大的索賠爭端，通過國際仲裁機構(gòu)的審理裁決，可得到公正而權(quán)威

19、的最終解決。七、仲裁與訴訟2.仲裁協(xié)議3.推薦的仲裁協(xié)議條款 但是，另一方面，索賠爭端的國際仲裁，由于其技術(shù)復(fù)雜，往往涉及數(shù)個國家的機構(gòu)和人員，仲裁裁決的款額巨大，因而經(jīng)常需要很長的時間，需要爭端雙方付出巨額的仲裁費用和索賠經(jīng)費。 因此，合同爭端雙方應(yīng)該盡量尋求非仲裁的解決索賠爭端的各種途徑。七、仲裁與訴訟2.仲裁協(xié)議3.推薦的仲裁協(xié)議條款4.訴訟1）訴訟 屬于使用司法程序處理爭端。 （l）如果爭端各方既不能通過談判、調(diào)解等方式解決其爭端，雙方事先或產(chǎn)生爭端之后又不同意提交仲裁作為最后解決爭端的方式，那么，該爭端不得不通過司法程序來解決，即向法院起訴，由法院作出判決。七、仲裁與訴訟2.仲裁協(xié)議3.推薦的仲裁協(xié)議條款4.訴訟1）訴訟 屬于使用司