民法總論第一第二章

1、民法總論周江洪浙江大學(xué)光華法學(xué)院參考網(wǎng)頁：浙江大學(xué)本科課程中心目錄導(dǎo)論第一章民法概述第二章 民法的基本原則第三章 民事法律關(guān)系第四章 民事權(quán)利主體第五章 民事權(quán)利客體第六章 法律行為第七章 代理第八章 訴訟時效、除斥期間與期限 導(dǎo)論1.民法是做什么的？【例1】：A大學(xué)畢業(yè)后，到B公司工作；向C租賃甲房屋；3年后用向D房地產(chǎn)公司購買乙房產(chǎn)，并向E銀行貸款，以該房產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)。A與F結(jié)婚，很不幸，婚后不久因車禍住院，入住G醫(yī)院，但遭遇醫(yī)療事故死亡，由F及A的父母H、I繼承其遺產(chǎn)。 社會熱點：房屋拆遷、失火、橋梁倒塌、動車事故、藥案第三季、200萬豪車損害、情人節(jié)等都涉及民法問題思辨問題：A將某不動

2、產(chǎn)出賣于B、B再將該不動產(chǎn)出賣于C，后因A與B之間的合同無效、B與C之間的合同是否也無效，該如何處理？等等。導(dǎo)論2.民法學(xué)的學(xué)習(xí)方法從抽象到具體、從一般到特殊的學(xué)習(xí)方法。及基本上按照民法典的結(jié)構(gòu)順序進(jìn)行學(xué)習(xí)。從具體到抽象、從特殊到一般的學(xué)習(xí)方法。即從具體的事例（盡量以實際案例，如人民法院案例選案例）入手學(xué)習(xí)民法。 亦可以生活事件為原型設(shè)例（如公共自行車的“借用”）體系性的學(xué)習(xí)方法和注重法條的方法（應(yīng)備有常用法律法規(guī)，隨時待查）。推薦：法制社學(xué)生常用法規(guī)小全書 2011年版。*學(xué)習(xí)法律不僅僅是記憶，而是一種法律人的思維方式。 參考資料推薦教材：魏振瀛主編民法北京大學(xué)出版社2010年第四版；陳信勇

3、民法，浙江大學(xué)出版社2010年；梁慧星民法總論法律出版社2011年第四版；徐國棟民法總論高教出版社2007年；佟柔主編：中國民法學(xué)民法總則（修訂版），人民法院出版社2008年；王澤鑒民法概要，北京大學(xué)出版社2009年。漢斯布洛克斯：德國民法總論，人民大學(xué)出版社2012年版，張艷譯；我妻榮民法學(xué)講義中國法制出版社2008年；崔建遠(yuǎn)：民法總論，清華大學(xué)出版社2010年版推薦網(wǎng)站http:/ 中國民商法律網(wǎng) 中國知網(wǎng)（圖書館頁面登錄）http:/ 中國法院網(wǎng)圖書館數(shù)據(jù)庫：北大法寶、北大法意推薦讀物：1.人民法院案例選、最高人民法院公報2.王澤鑒法律思維與民法實例，法大出版社2001年（北大出版社新版

4、）3.蘇永欽民事立法與公私法的接軌梅迪庫斯：請求權(quán)基礎(chǔ)，法律出版社2012年版（對照陳衛(wèi)佐的德國民法典閱讀） 第一章 民法概述第一節(jié) 民法的涵義第二節(jié) 民法的歷史沿革第三節(jié) 民法的調(diào)整對象及其體系第四節(jié) 民法的淵源第五節(jié) 民法的效力、適用與解釋第一節(jié) 民法的涵義一 民法的概念二 形式民法與實質(zhì)民法三 民法的語源四 民法的性質(zhì)五 民法與民法學(xué)六 民法與其他部門法一 民法的概念民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 相關(guān)法條：民法通則第2條 中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。思考：這一概念將人身關(guān)系排列在財產(chǎn)關(guān)系之后，是否

5、有損民法的人文主義精神？（徐國棟教授）20世紀(jì)80年代及21世紀(jì)初對調(diào)整對象的爭論二 形式民法與實質(zhì)民法 形式上的民法，指系統(tǒng)編撰的民事立法，也就是傳統(tǒng)的民法典；實質(zhì)意義上的民法，指所有調(diào)整人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的民事法律規(guī)范的總稱。 到目前為止，我國還沒有一部真正的民法典，但實質(zhì)意義上的民法卻是存在的，它是調(diào)整民法法律關(guān)系主體間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律總和。 三 民法的語源 我國民法、術(shù)語及制度均移植繼受于法國、德國等歐陸國家的“市民法”，其移植繼受的途徑，清末民初為日本，中華人民共和國成立后為前蘇聯(lián)。津田真道把荷蘭語的burgerlyk regt譯為“民法”，該荷蘭語是拉丁語jus civi

6、le的轉(zhuǎn)譯，在德國稱為Brgerliches Recht, 在法國稱為droit civil. 原義均為“市民法” 。（另一說認(rèn)為源自法語的日文翻譯）相關(guān)知識：羅馬法區(qū)分“市民法”和萬民法，“市民法”是適用于羅馬市民的法律，而“萬民法”則是適用于羅馬人與外邦人之間以及適用于外邦人之間的法律。但在古代羅馬法后期，“市民法”一詞有時也僅指法律中的私法而言，中世紀(jì)時，“市民法”指世俗社會的法律，與“教會法”相對。而到了中世紀(jì)注釋法學(xué)派研究羅馬法時，往往以“市民法（jus civile）”一詞指稱羅馬法私法（jus privatorum），而jus privatorum一詞反倒不用。后世西方國家直接承

7、襲注釋法學(xué)傳統(tǒng)，用市民法（jus civile）一詞表述私法。四 民法的性質(zhì) （一）民法的私法屬性（二）私法自治原則 民法的私法屬性通說認(rèn)為是私法。1公私法劃分的依據(jù)（利益說、平等說、主體說、實質(zhì)說）：不同的學(xué)說具有各自的說明價值2區(qū)分的相對性：任何標(biāo)準(zhǔn)都不能對整個法律體系做出非此即彼的絕對劃分。所謂“社會法”，被認(rèn)為是公法與私法之間的第三法域：勞動法、經(jīng)濟(jì)法等。3民法屬于私法。 備注：主體說，依法律關(guān)系的參與者來劃分。若某法律規(guī)范調(diào)整的法律關(guān)系以主權(quán)者的參與為必要，則屬于公法規(guī)范；若某法律規(guī)范所調(diào)整的法律關(guān)系產(chǎn)生出來的權(quán)利義務(wù)適用于一切人，則屬于私法規(guī)范。目前為許多德國學(xué)者所支持。（陳衛(wèi)佐第

8、11頁） 實質(zhì)說：凡規(guī)范與國家生活有直接關(guān)系之法律為公法，凡規(guī)范與私人生活有關(guān)聯(lián)之法律為私法（林誠二，第4頁）；公法是受約束的決策的法，而私法是指自由決策的法（梅迪庫斯第14頁）。民法是私法嗎？參考資料：徐國棟：“民法私法學(xué)還能維持多久行為經(jīng)濟(jì)學(xué)對時下民法學(xué)的潛在影響”,法學(xué)2006年第5期；同作者：“再論民法中人格法的公法性兼論物文主義的技術(shù)根源”，法學(xué)2007年第4期）徐國棟：民法總論高教社2007年第88頁以下民法為公私混合法（同上書第92頁），但學(xué)界通常認(rèn)為其私法屬性思考題某甲酒后駕車違規(guī)超速，撞倒路人某乙致其重傷并逃逸。問題：甲應(yīng)負(fù)什么法律責(zé)任？討論：這些法律責(zé)任的性質(zhì)及后果有何區(qū)別

9、？私法自治原則私法自治的含義亦稱意思自治，指民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更和消滅，均取決于當(dāng)事人自己的意思，原則上國家不作干預(yù)。私法自治的實質(zhì)，就是由平等的當(dāng)事人通過協(xié)商決定相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或者依自己的意思而決定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 這一原理，體現(xiàn)在民法的各個部分，例如在物權(quán)法上叫所有權(quán)自由；在繼承法上叫遺囑自由；在合同法上叫合同自由。私法自治并非不受限制。 私法自治原則私法自治原則，指個人得依其自主的意思，自我負(fù)責(zé)地形成其私法上的權(quán)利義務(wù)的原則。其體現(xiàn)為：（1）所有權(quán)自由，即所有人于法令限制之范圍內(nèi)，得自由使用收益處分其所有物，并排除他人之干涉。（2）遺囑自由，即個人于其生前，得以遺囑處分財產(chǎn)

10、，決定死后其財產(chǎn)的歸屬。（3）契約自由，此在法律交易上最為重要。契約自由，指當(dāng)事人得依其意思之合致，締結(jié)契約而取得權(quán)利，負(fù)擔(dān)義務(wù)。 私法自治原則的限制 私法自治原則功能的發(fā)揮須以當(dāng)事人之自由平等及由此而產(chǎn)生的自由競爭、機(jī)會均等為前提條件。 國家的介入：勞動者保護(hù)；消費者保護(hù)；婦女兒童權(quán)益保護(hù)等。五 民法與民法學(xué) “民法”一詞有時指的是作為一個部門法的民法，有時指作為法學(xué)學(xué)科的民法學(xué)。民法學(xué)是研究民法規(guī)范及有關(guān)學(xué)理的一門法律科學(xué)。 民法是指民法規(guī)范的總稱，或者指作為一個部門法的民法，也可能是指某個單行民法規(guī)范，是由國家強(qiáng)制力保證實施的。而民法學(xué)只是一種學(xué)說，除非法律明確規(guī)定學(xué)說作為民法的法律淵源

11、，一般來說不具有國家強(qiáng)制力。（備注：最近最高院判決及公報案例的一些變化，如“根據(jù)民法一般原理”） 六 民法與其他部門法 （一）民法與商法：民商分立還是民商合一 目前我國既沒有民法典，也沒有商法典，但從民法通則與合同法的規(guī)定來看，我國立法體現(xiàn)的是民商合一制；從將來的立法論來看，多數(shù)學(xué)者也都主張民商合一。但就此問題學(xué)界尚有爭論。 相關(guān)內(nèi)容鏈接： A民商完全融合論 B民商分立論 C大融合、小分立 但是，民法的商法化，乃至商法特殊性的喪失是不斷發(fā)生的現(xiàn)象，民商法之間的區(qū)別具有流動性。即使是某一原理已經(jīng)成為商交易特有的原理，它此后也可能逐漸地發(fā)展成為財產(chǎn)交易關(guān)系共通的一般原理，這種情況不在少數(shù)。（我妻榮

12、民法講義新訂民法總則第5頁） 推薦閱讀文章：張谷：商法，這只寄居蟹兼論商法的獨立性及其特點，清華法治論衡2005年第2期（過度商化和商化不足之問題）六 民法與其他部門法（二）民法與其他法律之間的關(guān)系民法與勞動法：由于勞動者這一特殊的主體地位與民法所調(diào)整的平等主體的地位存在著一定的區(qū)別，因此勞動法已逐漸成為一個獨立的法律部門；但需要注意的是有許多國家在民法典中也規(guī)定有雇用合同，如德國和日本。而瑞士民法、意大利民法以及荷蘭民法的最新趨勢也是試圖實現(xiàn)民法與勞動法的重新結(jié)合。 民法與經(jīng)濟(jì)法：20世紀(jì)80年代的法學(xué)界曾就此進(jìn)行了廣泛的爭論 黃風(fēng)：民法是一切部門法的基礎(chǔ)，其他各種可以說都是從不同的側(cè)面對民

13、事法律關(guān)系和基本原則的保護(hù)、充實和發(fā)展，或者為他們的完滿實現(xiàn)創(chuàng)造必要的法制條件和環(huán)境。（羅馬法教科書譯后記，法大出版社1992年）課后思考題某市煤氣公司是該市唯一的經(jīng)營管道煤氣的企業(yè)，所有用戶都要與該公司簽訂合同：由煤氣公司包建筑安裝、包燃具供應(yīng)、包通氣點火。煤氣公司指定甲公司為其燃?xì)庠罹叩奈ㄒ唤?jīng)銷商。用戶王某于與煤氣公司簽訂合同后，接受甲公司的灶具使用煤氣，但由于灶具質(zhì)量不合格而無法使用。王某要求甲公司退換，被其以雙方?jīng)]有合同為由拒絕。王某起訴煤氣公司，要求其返還煤氣灶款，同時王某向工商局舉報煤氣公司不允許用戶自行購置灶具的做法。問題：、民法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系；、二者對市場秩序的調(diào)整方法。原告某

14、公司與被告盧某于1998年達(dá)成協(xié)議：由原告支付0元作為被告學(xué)習(xí)汽車駕駛的培訓(xùn)費，盧某領(lǐng)取駕照后，應(yīng)為原告開車3年，月工資200元，如有違反，罰款5000元。原告在合同簽訂后，支付被告0元培訓(xùn)費，盧某也取得駕照并依約到原告公司開車，直到2000年，被告以原告每月扣元工資為由，停止為原告開車。原告認(rèn)為，盧某吃、住都在原告公司，每月從工資中扣除100元生活費是合理的，被告不為其開車是違約，故起訴要求被告支付違約罰款5000元。問題：民法與勞動法的關(guān)系第二節(jié) 民法的歷史沿革一 羅馬法的編撰及其影響 二 各主要民法典及其特色 三 中國近現(xiàn)代民法概述 一 羅馬法的編撰及其影響羅馬法，是羅馬共和國及羅馬帝國

15、所制定的法律規(guī)范總稱。 民法大全（Corpus Juris Civilis）。該法典是羅馬法的集大成者。包括優(yōu)士丁尼法典（Codex）；學(xué)說匯纂（Digesta或Pandectae）；法學(xué)階梯（Iustiniani Institutiones）；新律（Novellae Constitutiones Justiniani）。民法大全為世界上最具有影響力的法學(xué)著作之一。 “欲治法，必先治民法；而欲治民法，則必先治羅馬法”。 徐國棟羅馬私法要論羅馬法對后世民法產(chǎn)生了重大的影響： 形成了羅馬法體系。法國民法典、德國民法典 羅馬法的許多具體制度和原則，對資產(chǎn)階級立法也有巨大影響。如法人制度，物權(quán)制度，契

16、約制度，陪審制度，私人權(quán)力平等原則等等。 羅馬法中的許多概念、術(shù)語 羅馬法學(xué)家的思想學(xué)說及羅馬法發(fā)展的成果，也為后世資產(chǎn)階級法學(xué)的重要組成部分。薩維尼羅馬法教科書（朱虎譯薩維尼：當(dāng)代羅馬法體系，中國法制出版社2010年） 二 各主要民法典及其特色 法學(xué)階梯式民法典：法國民法典；通俗易懂、精練、文字優(yōu)美。潘德克吞式民法典：德國民法典；重視法律規(guī)則的邏輯性和體系化，有利于保障司法裁判的統(tǒng)一和公正。但初學(xué)者感到困難。瑞士民法典：賦予法官很大的自由裁量權(quán)。日本民法典：民法移植的一個典范。目前正進(jìn)行大修改1992年荷蘭民法典：迄今為止最為先進(jìn)的民法典。參見王衛(wèi)國：荷蘭民法典（第3、4、5編），法大出版社

17、2006年俄羅斯民法典：轉(zhuǎn)型國家的代表性民法典。其他民法典：埃塞俄比亞民法典、阿根廷共和國民法典 三 中國近現(xiàn)代民法概述 近代民法的歷程：清末修律（松岡正義）、北洋政府民法、南京國民政府民法（padoux寶道作為顧問） 大清民律草案：對現(xiàn)代中國的民事法和民法理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，開創(chuàng)了中國法制現(xiàn)代化之路；中華民國民法典是中國歷史上第一次正式施行的民法典。中華人民共和國民法典的四次起草（1956年、1964年、1982年、2002年四大草案）1998年組建專家組；分步驟起草。合同法、物權(quán)法、侵權(quán)法、涉外民事關(guān)系法律適用法（潘德克頓體系的解構(gòu)）推薦閱讀：李鵬：李鵬人大日記，新華出版社；俞江：中國民

18、法典誕生百年祭政法論壇2011年第4期；張新寶：中國民法百年變遷，中國社會科學(xué)2011年第6期；柳經(jīng)緯：關(guān)于中國民法學(xué)體系構(gòu)建問題的思考 ，中國政法大學(xué)學(xué)報連載中國民法典誕生百年祭摘要百年中國民法發(fā)展史,需要超越本位的角度,從財產(chǎn)制角度加以反思。這樣可以發(fā)現(xiàn)兩條主線:第一是外來的個人財產(chǎn)制與傳統(tǒng)的家產(chǎn)制之間的矛盾;第二是土地所有權(quán)上國有制和私有制并存帶來矛盾。從中國近代以來的立法和社會糾紛中,都能看到這兩種矛盾帶來的困擾。一方面,個人財產(chǎn)制與家產(chǎn)制的對立沖突,使民法的一些制度被架空,而社會中的家產(chǎn)關(guān)系和糾紛得不到規(guī)范和調(diào)整。這種沖突格局集中反映在今天的農(nóng)村分家、土地承包經(jīng)營、城市家庭的財產(chǎn)分割

19、等問題上。另一方面,土地所有權(quán)雙層結(jié)構(gòu)違反所有權(quán)平等原則,是近代以來私人的不動產(chǎn)所有權(quán)得不到有效保障的主要原因。 第三節(jié) 民法的調(diào)整對象及其體系一 民法的調(diào)整對象（一）平等主體（二）平等主體之間的人身關(guān)系（三）平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系（四）思考題（五）相關(guān)司法解釋及裁判文書二 民法的體系及民法學(xué)的體系（一）民法的體系（二）民法學(xué)的體系一 民法的調(diào)整對象 民法通則第2條規(guī)定，中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。設(shè)問： 振富房地產(chǎn)案（一）平等主體 1當(dāng)事人的法律地位平等。當(dāng)事人在參與民事法律關(guān)系時，不同類型的關(guān)系有不同的內(nèi)容，每個具體的民事關(guān)系的當(dāng)

20、事人權(quán)利義務(wù)各有不同，但其地位都是平等的，任何一方當(dāng)事人都不具有凌駕或者優(yōu)越于另一方當(dāng)事人的法律地位。2當(dāng)事人適用法律規(guī)則的平等。平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，不因主體不同而適用不同的法律規(guī)范。3例外：民法調(diào)整平等主體之間的社會關(guān)系，但這種關(guān)系也存在例外。 德國將消費者合同納入民法典，日本正在討論是否在民法中引入“消費者”、“事業(yè)者”的概念。我國合同法第49條也規(guī)定了消法的適用問題。思考題1.人事保證合同是否屬于民法的調(diào)整范圍之內(nèi)？（中國工商銀行哈爾濱市和平支行訴高延民擔(dān)保合同糾紛案，公報2002年第5期。該問題尚有爭議）年月日，原告和平支行與被告高延民之子高峰巖簽訂聘用合同，聘用高峰巖為

21、該行的合同制干部。合同約定：被招收的合同制干部必須按照合同制干部管理辦法和合同制干部擔(dān)保辦法的有關(guān)規(guī)定，為自己確定經(jīng)濟(jì)擔(dān)保人。年月，高延民在作為聘用合同附件的合同制干部擔(dān)保辦法上蓋章，同意作高峰巖合同期內(nèi)的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保人。合同制干部擔(dān)保辦法第六條規(guī)定：擔(dān)保人有責(zé)任教育被擔(dān)保人嚴(yán)格履行合同，如發(fā)生貪污、盜竊、嚴(yán)重違紀(jì)等方面問題，擔(dān)保人應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。被擔(dān)保人高峰巖在合同期內(nèi)將儲戶存款萬元取出后去向不明，經(jīng)哈爾濱動力區(qū)反貪局立案偵查，高峰巖系重大犯罪嫌疑人，并攜款潛逃。二審法院認(rèn)為：本案“擔(dān)保合同”所指向的“主合同”，約定的不是平等主體之間的債權(quán)債務(wù)，而是企業(yè)內(nèi)部的管理工作?！皳?dān)?！钡膬?nèi)容不是要實現(xiàn)債權(quán)

22、人的債權(quán)，而是要保證“被擔(dān)保人”的違法違紀(jì)行為不損害企業(yè)利益。因此，本案的“擔(dān)保合同”不符合民法通則和擔(dān)保法的規(guī)定，由此引發(fā)的糾紛不應(yīng)當(dāng)由民法調(diào)整，本案不屬于人民法院受理的民事訴訟范圍。 2.軍隊離退休干部騰退軍產(chǎn)房糾紛法院是否受理？（最高院批復(fù)）因軍隊離退休干部安置、騰遷、對換住房等而發(fā)生的糾紛，屬于軍隊離退休干部轉(zhuǎn)由地方安置管理工作中的遺留問題，由軍隊和地方政府通過行政手段解決為妥。故我們同意你院審判委員會的傾向性意見，即此類糾紛人民法院不宜受理。 大慶市振富房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與大慶市人民政府債務(wù)糾紛案最高院 (2006)民一終字第47號【案情】1998年大慶市政府利用政府的優(yōu)惠政策吸引社

23、會資金參與城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。原計劃由政府投資6億元建設(shè)的鍋爐房因投資過大市政府難以承受停建，改由社會投資者建設(shè)。振富公司請示由其投資1億元建設(shè)，但同時請求請求開發(fā)相關(guān)地段房地產(chǎn)、免收規(guī)費等一系列的優(yōu)惠政策。1999年市政府決定給予各種優(yōu)惠，并減免各種稅費1億左右。1999年10月工程竣工投入使用，并對工程工程竣工結(jié)算款、優(yōu)惠額等進(jìn)行核算。經(jīng)五次審計，2003年，市政府副市長、市長助理等核定結(jié)果為：市政府欠振富公司資金7000多萬元。因市政府主要領(lǐng)導(dǎo)變更，市政府停止向振富公司支付優(yōu)惠政策未到位的抵頂款項。2004年，振富公司向法院起訴請求：市政府應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)會議紀(jì)要支付欠付優(yōu)惠政策未到位而形成的

24、欠款5000多萬元。一審駁回請求，上訴。 （返回）判決（1）本案雙方當(dāng)事人在優(yōu)惠政策制定和履行中地位不平等，不屬于民法意義上的平等主體。 （2）本案雙方當(dāng)事人之間沒有形成民事合同關(guān)系。綜上，盡管本案雙方當(dāng)事人之間訟爭的法律關(guān)系存在諸多民事因素，但終因雙方當(dāng)事人尚未形成民法所要求的平等主體關(guān)系，市政府辦公會議關(guān)于優(yōu)惠政策相關(guān)內(nèi)容的紀(jì)要及其文件不是雙方平等協(xié)商共同簽訂的民事合同，故本案不屬于人民法院民事案件受理范圍。 （二）平等主體之間的人身關(guān)系 人身關(guān)系，是指沒有直接的財產(chǎn)內(nèi)容但有人身屬性的社會關(guān)系。包括人格關(guān)系和身份關(guān)系。民法調(diào)整的人身關(guān)系的特點：（1）非財產(chǎn)性。人身關(guān)系不能直接表現(xiàn)為一種財產(chǎn)

25、利益，其體現(xiàn)的是主體精神上和道德上的利益。盡管人身關(guān)系具有非財產(chǎn)性，但其與財產(chǎn)關(guān)系具有密切的聯(lián)系。（2）專屬性。人身關(guān)系中所體現(xiàn)的利益與主體的人身往往是難以分離的。（3）人格關(guān)系的固有性。人格關(guān)系中的利益大多是民事主體必須具備的利益，如生命權(quán)、健康權(quán)等。當(dāng)然，身份關(guān)系不一定具有固有性。 （三）平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系 財產(chǎn)關(guān)系，指人們在產(chǎn)品的生產(chǎn)、分配、交換和消費過程中形成的具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的關(guān)系。平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系的類型（1）財產(chǎn)歸屬關(guān)系。財產(chǎn)歸屬關(guān)系，是指財產(chǎn)所有權(quán)人和其他權(quán)利人因占有、使用、收益和處分財產(chǎn)而發(fā)生的社會關(guān)系。民法對財產(chǎn)歸屬關(guān)系的調(diào)整：確認(rèn)權(quán)利主體對特定財產(chǎn)享有支配權(quán)；賦予權(quán)利

26、人對財產(chǎn)享有利用權(quán)；賦予權(quán)利人排除侵害的權(quán)利。（2）財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，是指因財產(chǎn)的交換而發(fā)生的社會關(guān)系。民法對財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的調(diào)整：確認(rèn)交易主體的意思自治和合同自由；規(guī)范典型的交易關(guān)系形式；調(diào)整交易關(guān)系的特殊形式和變態(tài)形式。（3）財產(chǎn)繼承關(guān)系。財產(chǎn)繼承關(guān)系，是指將死者遺留的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人所有的社會關(guān)系。（4）知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系。相對于物權(quán)、債權(quán)和繼承權(quán)而言，知識產(chǎn)權(quán)是一種新型的財產(chǎn)權(quán)利，其既包括財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，又具有人身權(quán)內(nèi)容。 課后思考題比較：下列關(guān)系中哪些是平等主體之間的關(guān)系？1、財政部發(fā)行國庫券2、財政部處罰違反財經(jīng)紀(jì)律的單位3、公安局臨時租用甲的房屋作辦公樓課后思考題：規(guī)定“平等主體”是

27、否必要？民法確定人、財產(chǎn)并調(diào)整人之間的關(guān)系（徐國棟民法總論第60頁）除了俄羅斯的存在自相矛盾的定義提到民法調(diào)整對象的平等性外，其他定義中，沒有一個存在這樣的限制語（同上第60頁）二 民法的體系及民法學(xué)的體系 設(shè)例：A大學(xué)畢業(yè)后，到B公司工作；向C租賃甲房屋；3年后用向D房地產(chǎn)公司購買乙房產(chǎn)，并向E銀行貸款，以該房產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)。A與F結(jié)婚，很不幸，婚后不久因車禍住院，入住G醫(yī)院，但遭遇醫(yī)療事故死亡，由F及A的父母H、I繼承其遺產(chǎn)。試問現(xiàn)行法律如何規(guī)定此所涉及的各種私法上的法律關(guān)系？ （一）民法的體系現(xiàn)行民法體系：1.民法通則為基本法2.物權(quán)法，合同法、擔(dān)保法、婚姻法、繼承法、涉外民事關(guān)系法律適用

28、法為主要法律；3.各種商事法與知識產(chǎn)權(quán)法為民事特別法；4.其他單行民事法及其他法律規(guī)范中的民事部分。如土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法、農(nóng)地承包法等中的民事規(guī)范；消費者權(quán)益保護(hù)法、勞動法、勞動合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法、農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法、道路交通安全法、食品安全法等法律中的民事規(guī)范等。未來民法體系，討論和爭論較多的主要問題是：1.人身權(quán)是否單獨成編；2.知識產(chǎn)權(quán)是否列入民法典的一編；3.侵權(quán)是否應(yīng)與債編分離、獨立成編（侵權(quán)責(zé)任法）；4.民事責(zé)任是否應(yīng)與債分離，建立新的民事責(zé)任體系；5.總則中的法律行為、債總、合同法總則、買賣合同規(guī)范之間的關(guān)系問題（二）民法學(xué)的體系 1.總論：（1）民法的概念、調(diào)整對象；（

29、2）民事法律關(guān)系；（3）民事主體；（4）民事法律行為與代理；（5）時效與期間；（6）民法方法論等2.物權(quán)；3.債權(quán)；4.知識產(chǎn)權(quán)；5.人身權(quán)；6.婚姻家庭；7.繼承權(quán)；8.民事責(zé)任與侵權(quán)行為。3.民法總論與民法總則之間的關(guān)系：立法上的民法總則與學(xué)說上的民法總論存在密切關(guān)聯(lián)；即使不存在民法總則的拉丁法族民法典，雖無潘德克吞式的總則，但這些國家仍舊存在發(fā)達(dá)的民法總論。 第四節(jié) 民法的淵源 一 含義二 種類（一）制定法（二）習(xí)慣（三）判例（四）法理 （五）政策相關(guān)問題一 含義 民法淵源：這一概念可以從不同的角度理解?？梢哉f是其產(chǎn)生的根源，也可以說是法官裁決民事案件的法源，通常說的民法淵源是指民法的效

30、力淵源，即根據(jù)民法的效力來源劃為的民法的不同形式，包括制定法、判例法、習(xí)慣以及法理等。民通第6條規(guī)定了政策：民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。 二 種類（一）制定法 ：、憲法中的民法規(guī)范；、民事法律；、國務(wù)院制定發(fā)布的民事法規(guī)；、地方性法規(guī)、自治法規(guī)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)中的民事規(guī)范；、特別行政區(qū)的民事規(guī)范；、國家機(jī)關(guān)對民法規(guī)范的解釋；、國際條約中的民法規(guī)范。（二）習(xí)慣：我國民法對習(xí)慣沒有做出一般規(guī)定，只就特定情況對此做出了明文規(guī)定。合同法第61條、125條、物權(quán)法第85條、116條 （三）判例：我國現(xiàn)行法律，判例無法律拘束力。英美法系之判例、大陸法系之判例、中國之案例指導(dǎo)制度（

31、最高法院、檢察院分別頒布了關(guān)于案例指導(dǎo)的規(guī)定）以及說服性法源問題參考資料：法學(xué)研究2006年案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)、2008年案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭議問題研究以及法學(xué)2008年；解亙：案例研究反思，政法論壇2008年第4期及截止目前發(fā)布的三批指導(dǎo)案例；另參見周江洪：合同解除與違約金責(zé)任之辨，華政學(xué)報2011年第5期（四）法理：我國現(xiàn)行法律與司法實踐，均未將法理作為民法淵源；但學(xué)說影響案件判決這一點可以肯定。 補(bǔ)充知識：條理事物的本質(zhì)性法則，亦稱理法或事物的自然法則（五）國際條約與國際慣例（及外國法）民法通則第142條、涉外民事關(guān)系法律適用法；最高院涉外民事法律關(guān)系適用法解釋（一）【補(bǔ)充知識

32、】國際條約、國際慣例問題全國人大法律委員會經(jīng)同最高人民法院和有關(guān)專家研究，國際條約涉及面廣，情況復(fù)雜，對國際條約的適用問題，各方面有不同意見，實踐中也有不同做法。在本法中對國際條約的適用問題不作規(guī)定為宜。本法對該問題不作規(guī)定，民法通則、民事訴訟法等法律中有關(guān)規(guī)定仍然適用，以后在其他法律中還可以再作規(guī)定。據(jù)了解，國外一般也不在法律適用法中規(guī)定國際條約的適用問題（來源：/2010-10/25/c_12699815.htm（新華網(wǎng)）最高院司法解釋：第四條 涉外民事關(guān)系的法律適用涉及適用國際條約的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)中華人民共和國民法通則第一百四十二條第二款以及中華人民共和國票據(jù)法第九十五條第一款、中華

33、人民共和國海商法第二百六十八條第一款、中華人民共和國民用航空法第一百八十四條第一款等法律規(guī)定予以適用，但知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際條約已經(jīng)轉(zhuǎn)化或者需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律的除外。 第五條 涉外民事關(guān)系的法律適用涉及適用國際慣例的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)中華人民共和國民法通則第一百四十二條第三款以及中華人民共和國票據(jù)法第九十五條第二款、中華人民共和國海商法第二百六十八條第二款、中華人民共和國民用航空法第一百八十四條第二款等法律規(guī)定予以適用。裘銘江訴樊朝菊與被繼承人是重婚關(guān)系不能繼承遺產(chǎn)案（人民法院案例選1998年第4輯第46頁）【案情】1947年，樊朝菊與李某按當(dāng)?shù)亓?xí)俗結(jié)婚，婚后生育三子?；楹螅赵鴥纱闻c他人以

34、夫妻名義同居生活。1983年，樊朝菊認(rèn)識了裘某。為與裘某結(jié)婚，樊朝菊化名廖仁菊，謊稱自己丈夫已死，并開具假證明，與裘某登記結(jié)婚。1991年下半年，裘某病重臥床，由樊朝菊照料。1992年1月3日，裘某病故。1993年初，檢察院向法院提起公訴，指控樊朝菊在有合法配偶情況下，改名換姓與他人登記結(jié)婚，已構(gòu)成重婚罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。其辯護(hù)人稱，樊朝菊與原配丈夫李某未進(jìn)行結(jié)婚登記，不是合法夫妻，與裘某登記結(jié)婚不構(gòu)成重婚罪。法院經(jīng)審理，認(rèn)定重婚罪成立。此后，裘銘江（裘某之子）訴至法院，認(rèn)為樊朝菊與被繼承人是重婚關(guān)系，不能繼承遺產(chǎn)?！九袥Q】樊朝菊隱瞞有配偶的事實，改名換姓，以欺騙手段與裘某登記結(jié)婚，該婚姻

35、關(guān)系無效?，F(xiàn)裘下子夫妻死亡，裘銘江是其唯一合法繼承人?！痉治觥苛?xí)慣的淵源性本案中，對樊朝菊和李某之間在解放前形成的事實婚姻關(guān)系的效力認(rèn)定，尊重了當(dāng)時的習(xí)慣。認(rèn)可了雙方之間的婚姻關(guān)系具有法律上的效力即承認(rèn)了習(xí)慣是民事法律的間接淵源。于云鵬訴于海濱等四人祭奠方式糾紛案(人民法院案例選2005年第2輯)原被告系同父異母兄妹關(guān)系，原被告生父于鳳儀與原告生母胡鳳仙于1933年結(jié)婚。1954年胡鳳仙去世。于鳳儀于1955年與馮云霞結(jié)婚，并先后生育上述四被告人。2003年1月31日于鳳儀去世，同年9月馮云霞去世。原被告生父于鳳儀與原告生母胡鳳仙遺物、被告生母馮云霞骨灰合葬于新鄉(xiāng)市福泰公墓。但是墓碑上未刻原告

36、生母胡鳳仙姓名。原告認(rèn)為被告侵犯了對尊親的祭奠權(quán)，遂訴諸法院，請求：（1）共有位于新鄉(xiāng)市福泰公墓的父母墓地使用證，更換墓碑及相關(guān)碑文；（2）被告賠禮道歉并支付精神撫慰金5000元。四被告辯稱，被告為自己的父母購買墓地，安葬父母，并為父母立碑，沒有任何過錯，也沒給原告造成任何損害后果。被告的行為對原告不構(gòu)成侵權(quán)，依法不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任。被告父母所安葬的新鄉(xiāng)市福泰公墓墓地，使用人就是父母二人，原告未對該墓地盡任何義務(wù)，要求共有墓地使用證，沒有任何事實和法律依據(jù)，請求法院依法駁回原告于云鵬的訴訟請求?！九袥Q】法院經(jīng)審理認(rèn)為，公民的合法權(quán)益受法律保護(hù)。祭奠是民事主體對死者表示悼念、敬意的一種情感活動

37、。喪葬風(fēng)俗只要不違背法律、法規(guī)和有關(guān)政策，并符合公序良俗，應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)。本案原告生母早年去世，其生父與馮云霞再婚，均系合法夫妻，死后三人合葬，子女為父母購買公墓，樹碑立傳亦屬民間善良道德風(fēng)俗，沒有違反法律法規(guī)和有關(guān)政策的規(guī)定。所立墓碑上刻有原告于云鵬親系人員，未刻原告生母胡鳳仙姓名。原告要求墓碑上應(yīng)刻其生母姓名，符合我國的道德倫理、傳統(tǒng)風(fēng)俗，亦在情理之中。原被告之間為同父異母兄妹，本應(yīng)和睦相處，共同妥善安排父母后事，以求親情長續(xù)。現(xiàn)原被告因長期矛盾而對簿法庭，實為不該。祭奠方式雖有多種，但根據(jù)本案情況，原告主張的換碑增刻生母姓名的請求應(yīng)予支持，但應(yīng)按照善良民俗進(jìn)行，有關(guān)墓碑其他變動內(nèi)容雙方可

38、協(xié)商處理。關(guān)于原告請求的賠禮道歉、支付精神撫慰金及共有墓地使用證等訴請，因未有相關(guān)證據(jù)，本院不予支持。 【延伸閱讀】孫維飛：祭奠糾紛的類案研究，交大法學(xué)2012年第1期課后思考題（1）：河南省種子案2001年5月22日，河南汝陽縣種子公司與伊川縣種子公司簽訂合同，約定由伊川種子公司以伊川縣種子公司沒有履約而將其訴至洛陽市中級人民法院，請求賠償。雙方在賠償損失的計算方法上產(chǎn)生嚴(yán)重爭議。汝陽縣種子公司認(rèn)為，按照全國人大常委會制定的中華人民共和國種子法（以下簡稱種子法）的規(guī)定及其立法精神，玉米種子的銷售價格應(yīng)按市場價執(zhí)行。而伊川縣種子公司認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)河南省人大常委會制定的河南省農(nóng)作物種子管理條例（以

39、下簡稱條例）以及河南省物價局、農(nóng)業(yè)廳根據(jù)該條例發(fā)布的河南省主要農(nóng)作物種子價格管理辦法的通知（以下簡稱通知），按政府指導(dǎo)價進(jìn)行賠償。2003年5月27日，洛陽市中級人民法院作出一審判決書，認(rèn)定：河南農(nóng)作物種子管理條例作為法律位階較低的地方性法規(guī)，其與種子法相沖突的條款自然無效，而河南省物價局、農(nóng)業(yè)廳下發(fā)的通知又是依據(jù)該條例制定的一般性規(guī)范文件，其與種子法相沖突的條款為無效條款。法院因此依據(jù)國家種子法而非河南省制定的條例和通知的規(guī)定，判令伊川縣種子公司按照市場價格對汝陽縣種子公司進(jìn)行賠償。一審判決作出后，河南省人大認(rèn)為這樣的表述“其實質(zhì)是對省人大常委會通過的地方性法規(guī)的違法審查，違背了我國人民代表

40、大會制度是嚴(yán)重違法行為。”并要求河南省高院對洛陽市中院的“嚴(yán)重違法行為作出認(rèn)真、嚴(yán)肅的處理，對直接責(zé)任人和主管領(lǐng)導(dǎo)依法作出處理”?！焙髞矶彿ㄔ弘m然維持原判，但認(rèn)為一審法院不能宣布河南農(nóng)作物種子管理條例自然無效，在省高院和省人大常委會的過問下，洛陽市中院黨組作出決定，撤銷判決書簽發(fā)人民事庭趙廣云的副庭長職務(wù)和李慧娟的審判長職務(wù)，免去李慧娟的助理審判員職務(wù)。課后思考題（2）：政策的定位問題民法通則第6條：民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。延伸思考：房產(chǎn)政策；房地產(chǎn)稅等等。推薦閱讀文獻(xiàn)：李友根：司法裁判中政策運用的調(diào)查報告基于含“政策”字樣裁判文書的整理，南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)人

41、文科學(xué)社會科學(xué)），2011年第1期?！菊n后思考】憲法作為法源的思考齊玉玲案最高法院200125號批復(fù)：以侵犯姓名權(quán)的手段、侵犯了依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利。后被廢除。一般民事法院，可運用合憲性解釋方法，彌補(bǔ)民事實體法之不足。不能直接援引憲法規(guī)范，而只能間接通過私法規(guī)范、如善良風(fēng)俗、公序良俗等概括條款的媒介憲法基本權(quán)利。在侵權(quán)受教育權(quán)案中，可通過一般人格權(quán)或侵權(quán)法第2條中的“權(quán)益”概念來媒介“教育權(quán)”等基本權(quán)利。第五節(jié) 民法的效力、適用與解釋一 民法的效力（一）含義（二）對人的效力（三）空間效力（四）時間效力二 民法的適用三 民法的解釋（一）導(dǎo)入：法律適用的邏輯思維（二）法律解釋的含義

42、（三）法律解釋的種類（四）法律解釋的方法一 民法的效力（一）含義民法的效力又稱民法的適用范圍：是指民法發(fā)生效力的范圍，即民法對什么人、在什么地方和在什么時間發(fā)生效力。 （二）對人的效力民法通則第8條第2款規(guī)定，本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人，法律另有規(guī)定的除外。 （三）空間效力民法通則第8條第1款規(guī)定“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動，適用于中華人民共和國法律，法律另有規(guī)定的除外?！?備注：涉外民事法律關(guān)系，如何適用法律，參見涉外民法關(guān)系法律適用法（2011年4月1日實施），共八章，一般規(guī)定，民事主體、婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、附則?！狙a(bǔ)充知識】

43、什么是涉外民事法律關(guān)系最高院涉外民事法律關(guān)系適用法司法解釋第1條 民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系：（一）當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；（二）當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；（三）標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；（五）可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形。（四）時間效力1.民法的生效時間2.民法的失效時間3.民法的溯及力問題。第1條合同法實施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定；合同法實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋

44、另有規(guī)定的以外，適用當(dāng)時的法律規(guī)定，當(dāng)時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定。（法不溯及既往原則）第3條人民法院確認(rèn)合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當(dāng)時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。（法不溯及既往原則的例外） 二 民法的適用（略） 1.特別法優(yōu)于普通法；2.新法優(yōu)于舊法立法法第83、85條新的一般法與舊的特別法相沖突時，如何解決，應(yīng)當(dāng)由全國人大常委會裁決。3.強(qiáng)行法優(yōu)于任意法；消費者權(quán)益保護(hù)法第24條的規(guī)定，經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知

45、、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。4.例外規(guī)定排斥一般規(guī)定；民法通則第128條規(guī)定，因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。前半部分為一般規(guī)定，而后半部分為例外規(guī)定。5.具體條款優(yōu)于一般性條款。6.類推適用。合同法第174條規(guī)定，法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定?！狙由扉喿x】關(guān)于上位法由于下位法。有學(xué)者認(rèn)為不能簡單適用，法源包含了多階層的規(guī)范，法律適用時可能涉及多階層的規(guī)范，規(guī)范之間可能是補(bǔ)充關(guān)系、也可能是具體化關(guān)系。屬于補(bǔ)充關(guān)系的規(guī)范，內(nèi)容沖突時，應(yīng)決定何者優(yōu)先適用；屬

46、于具體化規(guī)則時，則應(yīng)以接近規(guī)范事實的具體規(guī)范優(yōu)先于距離事實較遠(yuǎn)的抽象規(guī)范。如司法解釋的定位問題，雖然其位階底，但我國司法實踐中優(yōu)先適用。（崔建遠(yuǎn)民法總論第18頁） 【推薦閱讀】周江洪懲罰性賠償責(zé)任的競合及其適用，法學(xué)2010年第4期三 民法的解釋 （一）導(dǎo)入：法律適用的邏輯思維（二）法律解釋的含義（三）法律解釋的種類（四）法律解釋的方法推薦閱讀：梁慧星：民法解釋學(xué)；鄭永流：法律方法階梯；王利明：法律解釋學(xué)導(dǎo)論以民法為視角；王利明：法學(xué)方法論；黃茂榮：法學(xué)方法與現(xiàn)代民法；拉倫茨：法學(xué)方法論（一）導(dǎo)入：法律適用的邏輯思維若以法律規(guī)范（T）為大前提，以待決案件事實（S）為小前提，以特定的法律效果（R

47、）的發(fā)生為其結(jié)論。TR （若具備T構(gòu)成要件應(yīng)適用R法律效果）。 S=T（待決案件事實S符合T構(gòu)成要件） 。結(jié)論：SR（該案件事實應(yīng)適用R法律效果）【補(bǔ)充知識】法律適用的目的將法律規(guī)定適用于生活事件中（如書面形式之要求）法律適用的目的不僅在于在發(fā)生爭議前解決法律問題，還在于裁決本爭議本身。Brox，民法總論第44頁以下例子：民法通則92條，不當(dāng)?shù)美?，?gòu)成要件：沒有法律規(guī)定，得到利益，使他人受到損害，法律效果：是要返回。例子：被告張三，取錢1000元，銀行給了他10000元，多得了9000元，銀行發(fā)現(xiàn)了，要求返還。法院查清了本案事實，法官對照民法通則92條，和這條的法律構(gòu)成是完全一致的，這樣就形成

48、了這個等式。屬于不當(dāng)?shù)美?例子結(jié)論：判決被告張三返還原告9000元。備注：法官在適用法律時，則以主張、抗辯并圍繞與此相關(guān)的證明責(zé)任等展開。（二）法律解釋的含義 法律解釋，指闡明法律規(guī)范的確切含義、真實意圖、適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果的工作。凡法律均須解釋，法律必須經(jīng)過解釋才能正確適用。我們的民法學(xué)，從本質(zhì)上來說也是對法律的一種解釋。 （三）法律解釋的種類（略） 立法解釋與司法解釋（有權(quán)解釋）裁判解釋與學(xué)理解釋 廣義解釋和狹義解釋（找法過程）廣義解釋包括狹義解釋，漏洞補(bǔ)充和價值補(bǔ)充。（四）法律解釋的方法1.文義解釋 2.體系解釋3.歷史解釋4.擴(kuò)張解釋5.縮小解釋6.當(dāng)然解釋7.目的解釋8.

49、合憲性解釋9.反對解釋10.類推適用11.比較法解釋 12.社會學(xué)解釋 文義解釋例子：“人”，日常用語與法律術(shù)語體系解釋：周江洪：前民法典時代的孳息歸屬問題研究，浙江社會科學(xué)2011年第5期歷史解釋：侵權(quán)法第34條的替代責(zé)任目的解釋：合同法第80條債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的效力比較法解釋：拋棄與先占的問題縮?。ㄏ拗疲┙忉專汉贤ǖ?2條第5項的強(qiáng)制性規(guī)范擴(kuò)張解釋：間接損害的例子【補(bǔ)充閱讀】關(guān)于民法解釋學(xué)一般的來說，以薩維尼、惹尼等為代表的學(xué)者堅持的傳統(tǒng)民法解釋方法有四種：文法解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋，后又發(fā)展出三個大概是最被接受的新方法：比較法的解釋、合憲性解釋、經(jīng)濟(jì)分析方法。（參見http:/

50、article/default.asp?id=57179） 課后思考題1. 甲等開辦新村青年服務(wù)站，于1985年6月招雇乙為臨時工，招工登記表中注明“工傷概不負(fù)責(zé)”。次年11月17日，該站在天津堿廠拆除舊廠房時，因房梁折落，造成乙左踝關(guān)節(jié)挫傷，引起局部組織感染壞死，導(dǎo)致因膿毒性敗血癥而死亡。乙生前為治傷用去醫(yī)療費1萬5千余元。為此，乙的父母丙丁向雇主甲等索賠，甲等則以“工傷概不負(fù)責(zé)”為由拒絕承擔(dān)民事責(zé)任。丙丁遂向法院起訴。問題：試用民法解釋的方法闡述該問題。2.辨析“適用規(guī)定 ”、“依照.規(guī)定”、“參照.之規(guī)定 ”、“視為.” 等法律用語。3.依目的解釋方法對民通意見第25條作一分析。（民通意

51、見第25條：申請宣告死亡的利害關(guān)系人的順序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；（四）其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。申請撤銷死亡宣告不受上列順序限制。 ）本章重點提示民法的概念、調(diào)整對象補(bǔ)充知識點：民法調(diào)整對象：人、物、行為三者的不同組合（羅馬法）。私法自治原則民法的效力民法適用應(yīng)遵循的原則了解民法解釋的各種方法第二章 民法的基本原則第一節(jié) 民法基本原則概述第二節(jié) 平等原則第三節(jié) 自愿原則第四節(jié) 誠實信用原則第五節(jié) 禁止權(quán)利濫用原則第六節(jié) 公平原則第七節(jié) 公序良俗原則第八節(jié) 結(jié)語：民法基本原則的適用 第一節(jié) 民法基本原則概述一 民法基本原則的含義二

52、 民法基本原則的特征三 民法基本原則的功能一 民法基本原則的含義什么是民法的基本原則？是指民事立法、民事司法與民事活動的基本準(zhǔn)則。它是指導(dǎo)民事立法、民事司法和民事活動的基本準(zhǔn)則；是貫穿于各種民事法律制度的基本準(zhǔn)則；是民法調(diào)整的社會關(guān)系與民法觀念的綜合反映（魏振瀛教材第21頁以下）。民法通則在第一章明確規(guī)定了“基本原則”，其中第3、4、5、6、7條均被理解為是關(guān)于基本原則的規(guī)范。我國民法的基本原則可概括為平等原則、自愿原則、誠實信用原則、禁止權(quán)利濫用原則、公平原則、公序良俗原則。 二 民法基本原則的特征（一）民法基本原則是非規(guī)范性規(guī)定，不直接涉及當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。（二）民法基本原則是強(qiáng)行性規(guī)

53、范，不允許當(dāng)事人排除其適用。（三）民法基本原則是不確定性規(guī)范，該規(guī)范授予了司法機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)。（四）民法基本原則是衡平性規(guī)范。除此之外，也有學(xué)者認(rèn)為民法的基本原則還存在著內(nèi)容上的根本性揮和效力上的貫徹始終性這兩個特征。三 民法基本原則的功能（一）指導(dǎo)功能對民事立法、民事行為和民事司法都具有指導(dǎo)意義。（二）約束功能對民事立法、民事行為和民事司法都具有約束力。（三）補(bǔ)充功能法官以民法基本原則來彌補(bǔ)法律的不足或法律漏洞。另外，也有學(xué)者將上述功能表述為立法準(zhǔn)則的功能、行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則的功能、授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動的功能。 案例1999年10月24日傍晚6時左右，原告夫婦帶孩子以及朋友到

54、被告經(jīng)營的五月花餐廳就餐，由餐廳禮儀小姐安排在二樓就座，座位旁是名為“福特”的餐廳包房。約6時30分左右，“福特”包房內(nèi)突然發(fā)生爆炸，殃及原告及孩子。孩子受傷后搶救無效死亡。妻子受傷后致殘。丈夫少許擦傷。爆炸的原因是，一農(nóng)民將爆炸物裝在酒盒里偽裝成酒作為禮物送給醫(yī)生，而醫(yī)生將該“禮物” 帶入“福特”包房內(nèi)就餐（該餐廳允許顧客自帶酒水），服務(wù)員開啟時發(fā)生爆炸。原告向法院起訴要求被告承擔(dān)全部損害賠償責(zé)任403萬元。問：依民法通則，該案該如何處理？（公報2002年第2期） 一審法院處理結(jié)果該爆炸是第三人違法犯罪行為所致，與被告所提供的商品或者服務(wù)無關(guān)；在當(dāng)時的環(huán)境下，被告通過合理的注意，無法預(yù)見此次

55、爆炸，而且已盡到了保障顧客人身安全的義務(wù)，不構(gòu)成違約或侵權(quán)。五月花公司與加害人之間也不存在任何法律上的利害關(guān)系，不能替代其承擔(dān)法律責(zé)任。原告應(yīng)當(dāng)向有過錯的第三人請求賠償，不能讓同樣是受害人的被告代替加害人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。因此駁回原告的訴訟請求。二審法院處理結(jié)果被上訴人在本案中既沒有違約也沒有侵權(quán)，不能以違約或者侵權(quán)的法律事由判令其承擔(dān)民事責(zé)任。但民通意見第157條中規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進(jìn)行活動的過程中受到損害的，可以責(zé)令對方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”根據(jù)這一規(guī)定和上訴人一家的經(jīng)濟(jì)狀況，為平衡雙方當(dāng)事人的受損結(jié)果，酌情由被上訴人給上訴人補(bǔ)

56、償一部分經(jīng)濟(jì)損失，是適當(dāng)?shù)?。一審認(rèn)定五月花公司不構(gòu)成違約和侵權(quán)，不能因此承擔(dān)民事責(zé)任，是正確的，但不考慮雙方當(dāng)事人之間的利益失衡，僅以上訴人應(yīng)向加害人主張賠償為由，駁回上訴人的訴訟請求，不符合民法通則第4條關(guān)于“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”的規(guī)定，判處欠妥，應(yīng)當(dāng)糾正。（補(bǔ)償30萬元。）推薦閱讀： 梁上上：“五月花”案的利益衡量妥當(dāng)嗎，判解研究2006年第6期參考類似案例：崔生秀、溫七女、郭斌、郭俊訴廈門都會健康俱樂部有限公司人身損害賠償糾紛案，人民法院案例選2009年第4輯第156頁以下第二節(jié) 平等原則一 平等原則的含義二 平等原則的基本內(nèi)容一 平等原則的含義平等原則

57、，是指民事主體在法律地位上是平等的，其合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)受法律的平等保護(hù)。民法通則第三條規(guī)定，當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。法、德、日、瑞士等國家的民法典沒有明文規(guī)定平等原則，學(xué)者稱其為無須明文規(guī)定的公理性原則。 （日本民法典：男女兩性實質(zhì)平等）二 平等原則的基本內(nèi)容（一）人格（主體資格、權(quán)利能力）的平等民通第10條：公民的民事權(quán)利能力一律平等。 （二）對各類民事主體平等對待盡可能避免對民事主體進(jìn)行分類；針對不同民事主體的具體情況區(qū)別對待。 （三）對民事主體進(jìn)行平等的法律救濟(jì)在當(dāng)事人的民事權(quán)利受到侵害時，法律應(yīng)給予所有民事主體一體保護(hù)，不得因行政權(quán)力和經(jīng)濟(jì)實力的差異而有所不同，也不應(yīng)當(dāng)以所有制成分為

58、區(qū)別對待的標(biāo)準(zhǔn)。 【延伸思考】“同命同價”？人身損害賠償司法解釋第17條、第29條、第30條侵權(quán)責(zé)任法第16條、第17條第三節(jié) 自愿原則一 自愿原則的含義二 自愿原則的基本內(nèi)容一 自愿原則的含義民法通則第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。該條中所表述的自愿原則，指的是民事主體根據(jù)自己的意愿，自主地行使民事權(quán)利，參與民事法律關(guān)系，不受國家權(quán)力及其他民事主體的非法干預(yù)。又被稱為意思自治原則。 二 自愿原則的基本內(nèi)容1民事主體根據(jù)自己的意愿行使民事權(quán)利。根據(jù)自愿原則，法律行為除違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范，均不否定其效力。2民事主體之間自愿協(xié)商設(shè)立、變更或者終止民事法

59、律關(guān)系。合同法第4條也規(guī)定，當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。3當(dāng)事人的意愿優(yōu)于任意性規(guī)范?！凹s定大于法定”(當(dāng)事人另有約定的除外)。“當(dāng)事人之間的合同為法律”（法國民法典第1134條）。4現(xiàn)代社會中，自愿原則受到了限制。如締約自由中的強(qiáng)制締約問題。例如，合同法第289條規(guī)定，“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求”；再如執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第24條規(guī)定，“對危急患者，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)采取緊急措施進(jìn)行診治，不得拒絕急救處置” 。再如合同法第229條買賣不破租賃、勞動合同法、消費者保護(hù)、強(qiáng)制保險、情勢變更、反壟斷法、不動產(chǎn)所有權(quán)人自由的限制第四節(jié) 誠實信用原則一

60、 誠實信用原則的含義二 誠實信用原則的功能三 誠實信用原則的基本內(nèi)容一 誠實信用原則的含義誠實信用原則，是要求民事主體在民事活動中維持各方當(dāng)事人之間的利益平衡，以及平衡當(dāng)事人利益與社會利益的基本準(zhǔn)則。一方面要求主體有良好的行為（客觀誠信），另一方面要求主體具有毋害他人的內(nèi)心意識（主觀誠信）。誠實信用原則被認(rèn)為是道德規(guī)則的法律化，其起源于羅馬法，但為現(xiàn)代各國所繼受。該原則被稱為“帝王條款”，而且強(qiáng)調(diào)該原則不僅適用于民法領(lǐng)域，在公法領(lǐng)域也有其適用價值。在我國現(xiàn)行法中誠實信用原則規(guī)定在民法通則第4條。 設(shè)問：打賭中的“誠信”問題二 誠實信用原則的功能（一）確立行為規(guī)則的功能；（二）通過解釋填補(bǔ)法律漏