司法考試卷二真題及答案解析

1、2013年國家司法考試卷二真題及答案解析2013年國家司法考試試卷二試題及解析一、單項選擇題。每題所設(shè)選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。本部分含150題，每題1分，共50分。1.甲給機(jī)場打電話謊稱“3架飛機(jī)上有炸彈”，機(jī)場立即緊急疏散乘客，對飛機(jī)進(jìn)行地毯式安檢，3小時后才恢復(fù)正常航班秩序。關(guān)于本案，下列哪一選項是正確的?A.為維護(hù)社會穩(wěn)定，無論甲的行為是否嚴(yán)重擾亂社會秩序，都應(yīng)追究甲的刑事責(zé)任B.為防范危害航空安全行為的發(fā)生，保護(hù)人民群眾，應(yīng)以危害公共安全相關(guān)犯罪判處甲死刑C.從事實和法律出發(fā)，甲的行為符合編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)追究其刑事責(zé)任D.對于散布虛假

2、信息，危及航空安全，造成國內(nèi)國際重大影響的案件，可突破司法程序規(guī)定，以高效辦案取信社會【答案】C【解析】依據(jù)刑法第291條之一的規(guī)定，編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的，成立此罪。甲謊稱機(jī)場有炸彈(爆炸信息)而迫使機(jī)場緊急疏散的，嚴(yán)重擾亂了機(jī)場的社會秩序，應(yīng)該成立編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。2.關(guān)于社會主義法治理念與罪刑法定原則的關(guān)系有以下觀點：罪刑法定的思想基礎(chǔ)是民主主義與尊重人權(quán)主義，具備社會主義法治理念的本質(zhì)屬性罪刑法定既約束司法者，也約束立法者，符合依法治國理念的基本要求罪刑法定的核心是限制國家機(jī)關(guān)權(quán)力，保障國民自由，與

3、執(zhí)法為民的理念相一致罪刑法定是依法治國理念在刑法領(lǐng)域的具體表現(xiàn)關(guān)于上述觀點的正誤，下列哪一選項是正確的?A.第句正確，第句錯誤B.第句正確，第句錯誤C.第句正確，第句錯誤D.第句均正確【答案】D【解析】考點是罪刑法定的基本原理。罪刑法定原則來自于1215年英國大憲章和1628年英國權(quán)利請愿書中限制王權(quán)的部分，天然地是為限制國家權(quán)力，保障國民自由而出現(xiàn)。罪刑法定原則的傳統(tǒng)思想基礎(chǔ)是三權(quán)分立和心理強(qiáng)制說，現(xiàn)代罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)是立法權(quán)為民選代表所有并要求反映國民的意思的民主主義，和法律不得懲罰未經(jīng)宣告為違法的行為的尊重人權(quán)主義。罪刑法定原則主要是對司法者的限制，但是實質(zhì)的罪刑法定原則要求立法具

4、有明確性以保障公民的行動自由，從而體現(xiàn)對立法者的約束。罪刑法定是現(xiàn)代法治國的基本憲政原則，體現(xiàn)的是法治在形式領(lǐng)域的要求。因此，四句話表達(dá)的內(nèi)容都是正確的。3.關(guān)于刑法解釋，下列哪一選項是錯誤的?A.學(xué)理解釋中的類推解釋結(jié)論，納入司法解釋后不屬于類推解釋B.將大型拖拉機(jī)解釋為刑法第116條破壞交通工具罪的“汽車”，至少是擴(kuò)大解釋乃至是類推解釋C.刑法分則有不少條文并列規(guī)定了“偽造”與“變造”，但不排除在其他一些條文中將“變造”解釋為“偽造”的一種表現(xiàn)形式D.刑法第65條規(guī)定，不滿18周歲的人不成立累犯;刑法第356條規(guī)定，因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重

5、處罰。根據(jù)當(dāng)然解釋的原理，對不滿18周歲的人不適用刑法第356條【答案】A【解析】類推解釋是一種對法條的違背罪刑法定原則的解釋方法。通過三種方式來實現(xiàn)對法條文義的突破：(1)新創(chuàng)犯罪構(gòu)成要件;(2)超出法條可能意義而擴(kuò)張犯罪構(gòu)成要件的涵蓋范圍;(3)加重刑罰。由于類推的特點就是突破法條的文義，無法使國民通過法條文字預(yù)測自己的行為是否會被追究刑責(zé)，所以違背了罪刑法定原則要求的文字的明確性。無論是何種對刑法法條的解釋，都不得采取類推的模式，除非在法律文字違背立法目的的情況下，可以做出有利于被告人的類推解釋。所以，認(rèn)為“學(xué)理解釋中的類推解釋結(jié)論，納入司法解釋后不屬于類推解釋”的說法是錯誤的，是否為類

6、推解釋不取決于解釋主體而取決于解釋的方法。在一般人的口語中，汽車并不當(dāng)然包含拖拉機(jī)，中國刑法學(xué)者歷來主張可以將拖拉機(jī)解釋為汽車，不認(rèn)為是類推解釋而是擴(kuò)大解釋。實際上不能僅因破壞拖拉機(jī)對公共交通運(yùn)輸安全的威脅與破壞汽車一樣，就將二者等同視之。不考慮事物與文字的相符度，只是依據(jù)危害性進(jìn)行解釋的，是類推解釋的方法。所以有學(xué)者提出此種解釋有類推的嫌疑。將大型拖拉機(jī)解釋為刑法第116條破壞交通工具罪的“汽車”，至少是擴(kuò)大解釋乃至是類推解釋的說法是正確的。我國刑法區(qū)分偽造和變造，如偽造貨幣罪和變造貨幣罪。但是個別地方志將偽造行為描寫為犯罪行為，如刑法第177條規(guī)定 “偽造信用卡”構(gòu)成偽造金融票證罪，就沒有

7、獨立列舉“變造”的情況，如果生活中出現(xiàn)了變造信用卡的，解釋為偽造信用卡，按照偽造金融票證罪處理。所以刑法分則有不少條文并列規(guī)定了“偽造”與“變造”，但不排除在其他一些條文中將“變造”解釋為“偽造”的一種表現(xiàn)形式的說法是正確的。總則規(guī)定的累犯與分則規(guī)定的特別再犯，都是法定的從重處罰情節(jié)。成立累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，并且不得適用緩刑、假釋。成立特別再犯只是應(yīng)當(dāng)從重處罰，不禁止緩刑和假釋。所以累犯重于特別再犯。為了保護(hù)未成年人，對于未成年人不適用累犯規(guī)定，那么重的不適用，輕的特別再犯就更不適用了，這被出題者認(rèn)為是“出罪時，舉重以明輕”，視為當(dāng)然解釋。實際上，舉重以明輕是對行為人的行為而言的，即重行為無罪

8、，輕行為自然無罪，而不是針對量刑情節(jié)的。筆者更愿意將此觀點認(rèn)定為有利于被告人的類推解釋。但是單選題目，D項就被和諧為正確說法了。4.刑法修正案(八)于2011年5月1日起施行。根據(jù)刑法第12條關(guān)于時間效力的規(guī)定，下列哪一選項是錯誤的?A.2011年4月30日前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，適用修正前的刑法條文，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰B.2011年4月30日前拖欠勞動者報酬，2011年5月1日后以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)方式拒不支付勞動者報酬的，適用修正后的刑法條文C.2011年4月30日前組織出賣人體器官的，適用修正后的刑法條文D.2011年4月30日前扒竊財物數(shù)額未達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)的，不得以盜竊罪論處【答案

9、】C【解析】罪刑法定原則就是要求成立犯罪，必須法律事前有規(guī)定，以不損害行動自由、不破壞預(yù)測可能性。所以禁止刑法溯及既往，除非新法對被告人更有利。自首又重大立功的，依據(jù)刑法修正案八之前的法條，是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除的處罰原則，依據(jù)刑八則是對自首可以從輕、減輕處罰，對重大立功可以減輕或者免除處罰，兩次適用。很顯然此處“可以”型重于“應(yīng)當(dāng)”型，對行為人應(yīng)該適用舊法(更有利)。刑八規(guī)定了拒不支付勞動報酬罪，此前同樣的行為并沒有被規(guī)定為犯罪。但是B選項不涉及“從舊兼從輕”的原則，因為此罪的犯罪行為是“拒不支付”，而不是“拖欠工資”，由于犯罪行為發(fā)生在刑八生效以后，所以只能適用刑八處理此案。刑八規(guī)定了新的犯罪

10、組織出賣人體器官罪，在此之前組織出賣人體器官的，按照故意傷害罪處理。刑八對組織出賣人體器官罪在一般情況下規(guī)定了“五年以下有期徒刑”的刑罰幅度，高于一般故意傷害罪的“三年以下有期徒刑”。所以對于刑八生效之前的組織出賣人體器官行為，應(yīng)該按照舊法認(rèn)定為故意傷害罪。刑八規(guī)定，扒竊成立盜竊罪，但是沒有規(guī)定數(shù)額和次數(shù)，明顯比舊刑法盜竊數(shù)額較大或多次盜竊才成立盜竊罪的規(guī)定降低了起刑點，加重了對竊賊的懲罰。即新法重于舊法，在刑八生效前實施數(shù)額不大的單詞扒竊行為的，不應(yīng)成立盜竊罪，不得使用新法，否則違背了法不溯及既往的原則。5.甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一雙滾軸旱冰鞋，企盼其運(yùn)動時摔傷。乙穿此鞋運(yùn)動時，果真

11、摔成重傷。關(guān)于本案的分析，下列哪一選項是正確的?A.甲的行為屬于作為的危害行為B.甲的行為與乙的重傷之間存在刑法上的因果關(guān)系C.甲具有傷害乙的故意，但不構(gòu)成故意傷害罪D.甲的行為構(gòu)成過失致人重傷罪【答案】C【解析】考點是客觀歸責(zé)理論中的風(fēng)險升高理論，即只有行為給對象制造或增加被法律所不容許的風(fēng)險，結(jié)果才可以歸責(zé)于行為。甲雖然希望乙摔傷，但是送旱冰鞋的行為并沒有制造被法律所不容許的風(fēng)險，畢竟滑旱冰時自己不小心摔倒，屬于自擔(dān)的風(fēng)險，不應(yīng)責(zé)難于送鞋人。所以甲的行為本身不是刑法上的危害行為，與乙的受傷之間也沒有因果關(guān)系。依據(jù)三階層的犯罪論體系，C選項的設(shè)計也有問題。沒有犯罪行為的時候，是不存在犯罪故意

12、的，所以應(yīng)該將C項改為“甲具有傷害乙的行為故意”。6.2010年某日，甲到乙家，發(fā)現(xiàn)乙家徒四壁。見桌上一塊玉墜，斷定是不值錢的仿制品，甲便順手拿走。后甲對丙謊稱玉墜乃秦代文物，值5萬元，丙以3萬元買下。經(jīng)鑒定乃清代玉墜，市值5000元。關(guān)于本案的分析，下列哪一選項是錯誤的?A.甲斷定玉墜為不值錢的仿制品具有一定根據(jù)，對“數(shù)額較大”沒有認(rèn)識，缺乏盜竊犯罪故意，不構(gòu)成盜竊罪B.甲將所盜玉墜賣給丙，具有可罰性，不屬于不可罰的事后行為C.不應(yīng)追究甲盜竊玉墜的刑事責(zé)任，但應(yīng)追究甲詐騙丙的刑事責(zé)任D.甲詐騙丙的詐騙數(shù)額為5萬元，其中3萬元既遂，2萬元未遂【答案】D【解析】盜竊罪的成立要求行為人有盜竊故意，

13、即意欲盜竊數(shù)額較大財物或者可能是數(shù)額較大財物。當(dāng)行為人認(rèn)定為不值錢之物而竊取時，則只有小偷小摸的故意，沒有盜竊故意。所以甲斷定玉墜不值錢而拿走，即使玉墜實際上值錢，也因為沒有盜竊數(shù)額較大財物的故意，不成立盜竊罪。但是甲謊稱玉墜為秦代文物，欺騙丙購買的，成立隱瞞真相、捏造事實，使得受騙人基于認(rèn)識錯誤而處分財物的詐騙罪。一個詐騙行為，主觀上意欲騙取5萬，客觀上騙取3萬的，主客觀重合在輕的范圍內(nèi)，成立詐騙罪既遂，按照可過所得3萬元計算。未遂的數(shù)額不可以和既遂的數(shù)額累加。所以D選項錯誤。7.甲對正在實施一般傷害的乙進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，致乙重傷(仍在防衛(wèi)限度之內(nèi))。乙已無侵害能力，求甲將其送往醫(yī)院，但甲不理會

14、而離去。乙因流血過多死亡。關(guān)于本案，下列哪一選項是正確的?A.甲的不救助行為獨立構(gòu)成不作為的故意殺人罪B.甲的不救助行為獨立構(gòu)成不作為的過失致人死亡罪C.甲的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)D.甲的行為僅成立正當(dāng)防衛(wèi)【答案】司法部官方答案C【解析】考點是正當(dāng)防衛(wèi)能否產(chǎn)生救助義務(wù)，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪l件。官方答案的理由不外張明楷教授所著刑法學(xué)(第四版)(以下簡稱刑法學(xué))第7677頁，第202頁的相關(guān)內(nèi)容。認(rèn)為：(1)正當(dāng)防衛(wèi)人對于不法侵害人應(yīng)該有救助義務(wù)。理由：“如果否定甲的保證人地位，就意味著甲的防衛(wèi)行為沒有過當(dāng)，但本書難以接受這樣的結(jié)論。應(yīng)當(dāng)肯定甲對可能過當(dāng)?shù)奈ｋU具有保證人地位，甲的不救助導(dǎo)致乙死亡的，屬于防衛(wèi)

15、過當(dāng)。”(2)不存在“手段過當(dāng)”而“結(jié)果不過當(dāng)”的情況。異議觀點認(rèn)為答案應(yīng)該是D，甲仍然是正當(dāng)防衛(wèi)。理由：爭議的處理依據(jù)不應(yīng)該是某個學(xué)術(shù)觀點，而應(yīng)該是法條和客觀現(xiàn)實。(1)學(xué)術(shù)觀點違背法條本意。刑法第20條第三款明確規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的”，才是防衛(wèi)過當(dāng)。就意味著“明顯超過必要限度”是對手段的描述，“造成重大損害”是對結(jié)果的描述，這是最基本的文義解釋。如果不存在和刑法目的的嚴(yán)重違背，是不可以對文義解釋隨意篡改的。而且在生活中存在“手段過當(dāng)”而“結(jié)果不過當(dāng)”或者相反的情況。例如：乙用拳頭不法毆擊甲，甲舉槍開火還擊的。此處甲的防衛(wèi)行為是明顯超過保護(hù)法益的必要限度的，但如果子

16、彈并沒有擊中乙或者只是擦傷乙的皮膚就將乙嚇退的，仍然在正當(dāng)防衛(wèi)的限度內(nèi)(“手段過當(dāng)”而“結(jié)果不嚴(yán)重”);如果將乙打死或者打傷才成立防衛(wèi)過當(dāng)(“手段過當(dāng)”而且“結(jié)果也嚴(yán)重”)。再如乙仍然用拳頭不法毆擊甲，甲拿起板凳擋住乙的拳頭。很顯然甲的防衛(wèi)行為沒有超過保護(hù)法益的必要限度，但若乙因此而骨折或者不小心脖子撞在凳腿上死亡的，顯然結(jié)果是重大損害(“手段不過當(dāng)”但“結(jié)果嚴(yán)重”)，甲的行為不可能因此被評價為防衛(wèi)過當(dāng)。因此，當(dāng)題目中明確甲對乙的防衛(wèi)屬于防衛(wèi)限度之內(nèi)時，就意味著造成重傷的反擊行為本身并沒有明顯超出保護(hù)法益的必要限度，不應(yīng)該成立防衛(wèi)過當(dāng)。(2)違背刑法學(xué)界的一般觀點。臺灣學(xué)者林東茂教授指出，如果

17、認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)者也具備對不法侵害人的救助義務(wù)，那么意味著無辜陌生人法益低于不法侵害者!因為對前者不救助是無罪的，而對后者不救助竟然是有罪的!張教授自己其實也不接受這一觀點，他只是認(rèn)為只要結(jié)果出現(xiàn)嚴(yán)重后果，就是防衛(wèi)過當(dāng)，所以防衛(wèi)人有阻止自己的行為由“正當(dāng)”發(fā)展為“過當(dāng)”的義務(wù)。按照張教授的這個觀點，生活中大多數(shù)正當(dāng)防衛(wèi)人都會有救助義務(wù)，因為當(dāng)防衛(wèi)行為實施完畢后，防衛(wèi)人并不能確信對方的傷情不會發(fā)展加重。很顯然，給正當(dāng)防衛(wèi)人加諸如此義務(wù)是違背正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的目的的。用“本書難以接受”，作為對抗刑法界一般觀點本身就缺乏論據(jù)，更不應(yīng)該出現(xiàn)在嚴(yán)肅的司法考試題目中。(3)原有答案自相矛盾假如認(rèn)為張教授的兩種

18、觀點都是正確的，即甲由于不救助而成立防衛(wèi)過當(dāng)，甲有救助義務(wù)，就會出現(xiàn)多個正確答案。因為防衛(wèi)過當(dāng)不是罪名，即案例中的甲必然對應(yīng)過失致人死亡罪或者故意殺人罪。很顯然，若C正確，則A和B中必有一個正確，單選題出現(xiàn)多選的答案。雖然出題者意圖通過“獨立的”來區(qū)分，但這種自創(chuàng)的文字游戲?qū)忌鷣碚f毫無區(qū)別的意義。8.甲深夜進(jìn)入小超市，持槍脅迫正在椅子上睡覺的店員乙交出現(xiàn)金，乙說“錢在收款機(jī)里，只有購買商品才能打開收款機(jī)”。甲掏出100元錢給乙說“給你，隨便買什么”。乙打開收款機(jī)，交出所有現(xiàn)金，甲一把抓跑。事實上，乙給甲的現(xiàn)金只有88元，甲“虧了”12元。關(guān)于本案，下列哪一說法是正確的?A.甲進(jìn)入的雖是小超市

19、，但乙已在椅子上睡覺，甲屬于入戶搶劫B.只要持槍搶劫，即使分文未取，也構(gòu)成搶劫既遂C.對于持槍搶劫，不需要區(qū)分既遂與未遂，直接依照分則條文規(guī)定的法定刑量刑即可D.甲雖“虧了”12元，未能獲利，但不屬于因意志以外的原因未得逞，構(gòu)成搶劫罪既遂【答案】D【解析】考點是搶劫罪等財產(chǎn)犯罪保護(hù)的法益是個別法益而非整體法益，即不考慮成本。甲持槍壓制被害人的反抗，勒令對方當(dāng)場交付財物的，成立搶劫罪。搶劫罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)有二：侵犯人身權(quán)造成輕傷害以上后果，或者侵犯財產(chǎn)權(quán)破壞了他人對財物的控制。所以持槍搶劫，也只有出現(xiàn)了人身傷亡或者財產(chǎn)損失才是既遂。甲雖然為了搶劫付出了100元的損失，但這不是刑法的評價內(nèi)容，甲對于被

20、害人的88元形成搶劫罪。最后，入戶搶劫依據(jù)司法解釋指得是為了犯罪，進(jìn)入與外界相對隔離的具有家庭生活內(nèi)容的空間搶劫，甲進(jìn)入商店搶劫，不是入戶。9.刑法第29條第1款規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。”對于本規(guī)定的理解，下列哪一選項是錯誤的?A.無論是被教唆人接受教唆實施了犯罪，還是二人以上共同故意教唆他人犯罪，都能適用該款前段的規(guī)定B.該款規(guī)定意味著教唆犯也可能是從犯C.唆使不滿14周歲的人犯罪因而屬于間接正犯的情形時，也應(yīng)適用該款后段的規(guī)定D.該款中的“犯罪”并無限定，既包括一般犯罪，也包括特殊身份的犯罪，既包括故意犯罪，也

21、包括過失犯罪【答案】司法部官方答案D【解析】單獨教唆、共同教唆都適用刑法第29條的規(guī)定。教唆他人犯罪的，我國刑法對其沒有獨立的處罰原則，而是將教唆犯根據(jù)在共同犯罪中所起的作用大小分為主犯、從犯來處罰。所以教唆犯也可以使從犯。A、B項的說法正確，并沒有爭議。爭議點在CD項上。司法部官方答案認(rèn)為D項說法錯誤，理由不外乎張明楷教授刑法學(xué)第410頁的內(nèi)容：“其中不滿18周歲的人包括沒有達(dá)到法定年齡的人。如教唆13歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。即使肯定這種行為成立間接正犯，但由于間接正犯和教唆犯并不是對立關(guān)系，相反應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這種情形的間接正犯也完全符合教唆犯的成立條件，故應(yīng)當(dāng)對其適用上述規(guī)定?！碑愖h觀點認(rèn)為

22、答案是C。理由：依據(jù)2013年國家司法考試輔導(dǎo)用書(俗稱“三大本”)的內(nèi)容只能選C，依據(jù)限制從屬性理論導(dǎo)致沒有答案。(1)輔導(dǎo)教材和答案矛盾。三大本第二卷第63頁寫的很清楚：“所應(yīng)注意的是，對教唆不滿十八周歲的人犯罪這一規(guī)定，應(yīng)根據(jù)教唆犯的成立條件以及刑法第17條的規(guī)定進(jìn)行理解。”這句話如果不是天書，而是要讓人看懂的話，那么它的意思只能是教唆未成年人實施了未成年人可以承擔(dān)責(zé)任的犯罪，對于教唆犯應(yīng)當(dāng)從重!而該書第62頁在教唆犯的成立條件下又寫道：“根據(jù)刑法理論，教唆犯所教唆的對象必須是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人?！蓖瑯拥闹R點，輔導(dǎo)教材寫這樣，考試變成那樣，這不是玩人嘛!(2)違法共

23、犯理論以及張教授自己的案例都證明D選項的說法是正確的。認(rèn)為D選項錯誤的理由應(yīng)該在教唆他人“過失犯罪”一處?？墒且罁?jù)共犯從屬性理論，只要教唆犯引發(fā)被教唆者的實行行為就可以成立教唆犯，并不需要被教唆者有責(zé)任(包括年齡、責(zé)任、罪過)，依照張教授在刑法學(xué)第381頁的原話“并不以被教唆者產(chǎn)生犯罪故意為前提”。張教授還在緊隨其后列舉了兩個案例“土藥案”、“無身份挪用案”，都在證明D項的正確性。最讓人奇怪的是，C和D的原理是一樣的限制從屬性理論，即如果C是正確的，D同樣也是正確的。既然張教授把教唆不滿14歲的間接正犯也解釋為包括了教唆犯，就是采納了限制從屬性理論，不再看重被教唆者的責(zé)任，只在乎違法行為是否存

24、在，那么在D選項中怎么又突然在乎起同屬責(zé)任的“過失”了呢?這樣的前后矛盾讓考生如何取舍呢?10.關(guān)于罪數(shù)判斷，下列哪一選項是正確的?A.冒充警察招搖撞騙，騙取他人財物的，適用特別法條以招搖撞騙罪論處B.冒充警察實施搶劫，同時構(gòu)成搶劫罪與招搖撞騙罪，屬于想象競合犯，從一重罪論處C.冒充軍人進(jìn)行詐騙，同時構(gòu)成詐騙罪與冒充軍人招搖撞騙罪的，從一重罪論處D.冒充軍人劫持航空器的，成立冒充軍人招搖撞騙罪與劫持航空器罪，實行數(shù)罪并罰【答案】C【解析】考點是招搖撞騙罪的罪數(shù)，招搖撞騙(包括冒充軍人招搖撞騙)的同時詐騙的，成立想象競合犯，應(yīng)該從一重論處。知識點來自2011年最高法最高檢關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體

25、應(yīng)用問題若干法律問題的解釋第八條的內(nèi)容：“冒充國家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行詐騙，同時構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！彼訟項特別法的說法錯誤，C項想象競合犯的說法正確。冒充軍警進(jìn)行搶劫的，是刑法第269條第六項規(guī)定的法定刑升格條件，不適用想象競合犯的處理模式，只定搶劫罪。冒充軍人劫持航空器的，只有一個行為，成立劫持航空器罪與冒充軍人招搖撞騙罪的想象競合犯從一重處罰，所以不會數(shù)罪并罰。11.被宣告_的犯罪分子，在_考驗期內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷_，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照刑法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。

26、關(guān)于三個空格的填充內(nèi)容，下列哪一選項是正確的?A.均應(yīng)填“假釋”B.均應(yīng)填“緩刑”C.既可均填“假釋”，也可均填“緩刑”D.既不能均填“假釋”，也不能均填“緩刑”【答案】B【解析】考點是緩刑的撤銷及其處理。根據(jù)刑法第77條的規(guī)定：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。”不可以填“假釋”的原因是，假釋的撤銷后的數(shù)罪并罰，存在與已執(zhí)行的刑期是否折抵的問題，所以適用的是第70條和第71條。刑法第86條規(guī)定：“被假釋的犯罪分子，在假釋考驗

27、期限內(nèi)犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷假釋，依照本法第七十一條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。在假釋考驗期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)被假釋的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷假釋，依照本法第七十條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰?！?2.甲在建筑工地開翻斗車。某夜，甲開車時未注意路況，當(dāng)場將工友乙撞死、丙撞傷。甲背丙去醫(yī)院，想到會坐牢，遂將丙棄至路溝后逃跑。丙不得救治而亡。關(guān)于本案，下列哪一選項是錯誤的?A.甲違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人死傷，觸犯交通肇事罪B.甲在作業(yè)中違反安全管理規(guī)定，發(fā)生重大傷亡事故，觸犯重大責(zé)任事故罪C.甲不構(gòu)成交通肇事罪與重大責(zé)任事故罪的想象競合犯D.甲為逃避法律責(zé)任，將丙帶離事故現(xiàn)場后遺棄

28、，致丙不得救治而亡，還觸犯故意殺人罪【答案】A【解析】重大責(zé)任事故罪與交通肇事罪都是危害公共安全的過失犯罪，二者最主要的區(qū)別是發(fā)生的空間不同，前者保護(hù)生產(chǎn)、作業(yè)領(lǐng)域的公共安全，后者保護(hù)公共交通運(yùn)輸領(lǐng)域的公共安全。所以對于發(fā)生在建筑工地的翻斗車施工事故應(yīng)該按照重大責(zé)任事故罪處理。將自己有救助義務(wù)的人帶離現(xiàn)場，拋棄于路溝，導(dǎo)致對方死亡的，是對生命權(quán)的故意侵犯，屬于故意殺人罪。13.甲向乙借款50萬元注冊成立A公司，乙與甲約定在A公司取得營業(yè)執(zhí)照的第二天，乙的B公司向A公司借款50萬元。A公司取得營業(yè)執(zhí)照后，由甲經(jīng)手將A公司50萬元借給B公司。關(guān)于甲的行為性質(zhì)，下列哪一選項是正確的?A.虛報注冊資本

29、罪B.虛假出資罪C.抽逃出資罪D.無罪【答案】D【解析】認(rèn)為無罪的理由在于案例中只是出現(xiàn)了兩個債權(quán)債務(wù)關(guān)系，前者為個人之間，后者為公司之間。所以并不涉及刑法。但是2011年最高法關(guān)于適用若干問題的規(guī)定(三)第十二條規(guī)定： 公司成立后，公司、股東或者公司債權(quán)人以相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益為由，請求認(rèn)定該股東抽逃出資的，人民法院應(yīng)予支持：(二)通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出的。甲的A公司將款借給B公司，明顯是沒有還款預(yù)期的借款，是為了償還甲對乙的個人借款，所以并不是獨立的真實的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，完全符合公司法(解釋三)的要求，屬于抽逃出資，應(yīng)該成立抽逃出資罪。同樣的論述也可見張明楷

30、刑法學(xué)第665頁。所以異議觀點認(rèn)為答案應(yīng)該是C。(且若無罪，此題和刑法就毫無關(guān)系，無法理解為何要考一道純粹商法的題目。)14.關(guān)于貨幣犯罪，下列哪一選項是錯誤的?A.偽造貨幣罪中的“貨幣”，包括在國內(nèi)流通的人民幣、在國內(nèi)可兌換的境外貨幣，以及正在流通的境外貨幣B.根據(jù)刑法規(guī)定，偽造貨幣并出售或者運(yùn)輸偽造的貨幣的，依照偽造貨幣罪從重處罰。據(jù)此，行為人偽造美元，并運(yùn)輸他人偽造的歐元的，應(yīng)按偽造貨幣罪從重處罰C.將低額美元的紙幣加工成高額英鎊的紙幣的，屬于偽造貨幣D.對人民幣真幣加工處理，使100元面額變?yōu)?0元面額的，屬于變造貨幣【答案】B【解析】依據(jù)偽造貨幣解釋(二)第三條的規(guī)定，“以正在流通的

31、境外貨幣為對象的假幣犯罪”，成立刑法上的貨幣犯罪，偽造的正在流通的各種貨幣的，都成立偽造貨幣罪。行為人偽造貨幣后，對偽造的貨幣進(jìn)行運(yùn)輸、販賣的，依照刑法第171條第三款的規(guī)定，依照偽造貨幣罪從重處罰。但是必須偽造的對象與運(yùn)輸、販賣的對象是同一的，才會出現(xiàn)法定的事后不可罰情形。如果運(yùn)輸、販賣的對象與偽造的對象不同一，意味著出現(xiàn)了新的結(jié)果，就應(yīng)該數(shù)罪并罰。變造貨幣是對真幣進(jìn)行各種方式的加工，改變真幣的價值或者形態(tài)，不改變貨幣同一性的行為。在人民幣上加工，改變其面額的，無論價值升高還是降低，都是對貨幣公信力的損害，成立變造貨幣。但是若改變貨幣的同一性，即改變貨幣的幣種，就超出了變造的范圍，應(yīng)評價為偽

32、造貨幣。15.甲、乙為朋友。乙出國前，將自己的借記卡(背面寫有密碼)交甲保管。后甲持卡購物，將卡中1.3萬元用完。乙回國后發(fā)現(xiàn)卡里沒錢，便問甲是否用過此卡，甲否認(rèn)。關(guān)于甲的行為性質(zhì)，下列哪一選項是正確的?A.侵占罪B.信用卡詐騙罪C.詐騙罪D.盜竊罪【答案】B【解析】對信用卡的占有并不意味著同時就具有合法的取款權(quán)限，所以甲雖然合法占有者乙的信用卡，卻沒有獲得取款的授權(quán)。甲背著乙去取款的，侵犯了持卡人乙對存款的占有(民法上稱間接占有)，屬于刑法第196條規(guī)定的冒用他人信用卡在商場使用的情況，成立信用卡詐騙罪(三角詐騙)。16.關(guān)于侮辱罪與誹謗罪的論述，下列哪一選項是正確的?A.為尋求刺激在車站扒

33、光婦女衣服，引起他人圍觀的，觸犯強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，未觸犯侮辱罪B.為報復(fù)婦女，在大街上邊打婦女邊罵“狐貍精”，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)以侮辱罪論處，不以誹謗罪論處C.捏造他人強(qiáng)奸婦女的犯罪事實，向公安局和媒體告發(fā)，意圖使他人受刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重的，觸犯誣告陷害罪，未觸犯誹謗罪D.侮辱罪、誹謗罪屬于親告罪，未經(jīng)當(dāng)事人告訴，一律不得追究被告人的刑事責(zé)任【答案】B【解析】考點是刑法第246條的內(nèi)容。該條規(guī)定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，成立侮辱罪或者誹謗罪。第二款又規(guī)定，此二罪屬于親告罪，但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的可以非親告。在車站這樣公眾場所扒婦女衣服飛，成立強(qiáng)

34、制猥褻婦女罪，在侵犯女子性羞恥心理的同時侵犯女子名譽(yù)權(quán)，也滿足侮辱罪的構(gòu)成，二罪想象競合從一重論處。對他人在公共場合進(jìn)行無實質(zhì)內(nèi)涵的謾罵的，并沒有捏造事實的行為，侵犯他人名譽(yù)權(quán)，只成立侮辱罪。捏造他人強(qiáng)奸事實去公安機(jī)關(guān)告發(fā)的，意圖侵犯他人人身自由，成立刑法第243條的誣告陷害罪(捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受到刑事追究)。但是向媒體公布此種捏造事實的，侵犯了他人的名譽(yù)權(quán)，滿足誹謗罪的構(gòu)成。17.乙駕車帶甲去海邊游玩。到達(dá)后，乙欲游泳。甲騙乙說：“我在車?yán)镄菹?，把車鑰匙給我?！背靡矣斡荆讓⒃撥囬_往外地賣給他人。甲構(gòu)成何罪?A.侵占罪B.盜竊罪C.詐騙罪D.盜竊罪與詐騙罪的競合【答案】B【解

35、析】盜竊罪于詐騙罪所侵犯的法益基本相同，二者的唯一不同點在于是否有交付行為，即受騙人基于認(rèn)識錯誤轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)或者占有權(quán)。刑法上的占有是指人對物有實力上的支配關(guān)系。對占有應(yīng)該綜合考慮占有的事實(客觀)，以及占有的意思(主觀，包括潛在的占有意思)，然后根據(jù)一般的社會觀念進(jìn)行判斷。所有者本人特意將財物放置于與自己的所在地相隔離的場所，物仍然處在所有者的支配力所及的范圍，能夠認(rèn)定所有者的占有。所以在馬路上停放的車輛由車主或停車人占有。本案中雖然乙將車鑰匙交給了甲，但是并沒有同意甲將汽車開走，只是允許甲在停駛的汽車內(nèi)休息，所以并沒有基于受騙轉(zhuǎn)移汽車的所有權(quán)、占有權(quán)。甲乘乙不注意，將車開走的，是完全違背

36、被害人意志的盜取型犯罪，成立盜竊罪。18.醫(yī)生甲退休后，擅自為人看病2年多。某日，甲為乙治療，需注射青霉素。乙自述以前曾注射過青霉素，甲便未做皮試就給乙注射青霉素，乙因青霉素過敏而死亡。關(guān)于本案，下列哪一選項是正確的?A.以非法行醫(yī)罪的結(jié)果加重犯論處B.以非法行醫(yī)罪的基本犯論處C.以過失致人死亡罪論處D.以醫(yī)療事故罪論處【答案】A【解析】 有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格是“醫(yī)師資格”與“執(zhí)業(yè)資格”的統(tǒng)一。退休的醫(yī)生仍然具備醫(yī)師資格，但是卻沒有了執(zhí)業(yè)資格，所以相當(dāng)于刑法上的普通人，其行醫(yī)問診的，可以成立刑法第336條規(guī)定的非法行醫(yī)罪。甲退休后擅自為人看病2年多，屬于沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，而以行醫(yī)為業(yè)的非法行醫(yī)罪。其

37、行醫(yī)行為造成他人死亡的，屬于第236條“造成就診人死亡”因而法定刑加重的情況，是此罪的結(jié)果加重犯。非法行醫(yī)致人死亡的，也滿足過失致人死亡罪的要求，但二罪是法條競合關(guān)系，特別法優(yōu)先，按照非法行醫(yī)罪處理。19.甲公司豎立的廣告牌被路邊樹枝遮擋，甲公司在未取得采伐許可的情況下，將遮擋廣告牌的部分樹枝砍掉，所砍樹枝共計6立方米。關(guān)于本案，下列哪一選項是正確的?A.盜伐林木包括砍伐樹枝，甲公司的行為成立盜伐林木罪B.盜伐林木罪是行為犯，不以破壞林木資源為要件，甲公司的行為成立盜伐林木罪C.甲公司不以非法占有為目的，只成立濫伐林木罪D.不能以盜伐林木罪判處甲公司罰金【答案】D【解析】依據(jù)2000年11月最

38、高法關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第三條的規(guī)定，成立盜伐林木罪需要主觀上“以非法占有為目的”，甲公司砍樹枝并不是想利用材木的經(jīng)濟(jì)用途或者其他用途，只是為了排除樹枝對廣告牌的遮擋，所以是對樹木的一種破壞而不是盜竊，所以不成立盜伐林木罪。依據(jù)上述司法解釋的第六條，濫伐林木需要數(shù)量較大才構(gòu)成犯罪，數(shù)量較大以10至20立方米或者幼樹500至1000株為起點。甲公司未獲得采伐許可，濫伐他人所有的樹木，但是只有6立方米，沒有達(dá)到犯罪的起刑點，所以不成立濫伐林木罪。20.國有A公司總經(jīng)理甲發(fā)現(xiàn)A公司將從B公司購進(jìn)的貨物轉(zhuǎn)手賣給某公司時，A公司即可賺取300萬元。甲便讓其妻乙注冊成立C

39、公司，并利用其特殊身份，讓B公司與A公司解除合同后，再將貨物賣給C公司。C公司由此獲得300萬元利潤。關(guān)于甲的行為定性，下列哪一選項是正確的?A.貪污罪B.為親友非法牟利罪C.詐騙罪D.非法經(jīng)營同類營業(yè)罪【答案】司法部官方答案A【解析】考點為親友非法牟利罪的成立條件。司法部官方答案選貪污罪，理由不外張明楷教授刑法學(xué)第673頁的內(nèi)容：“實施本罪(為親友非法牟利罪)的行為同時觸犯貪污罪的，應(yīng)作為想象競合犯，以貪污罪論處?！碑愖h觀點認(rèn)為答案應(yīng)該是B。理由：對貪污罪對象的擴(kuò)張解釋涉嫌類推解釋，并且基于題干所問的行為“定性”(而非“論處”)，B項無論如何都是正確的定性。(1)對尚未成為國有公司債權(quán)的未來

40、利益不可能是貪污的對象。依據(jù)刑法第382條的規(guī)定，貪污罪的對象只能是“公共財物”，立法者基于對司法實踐對“公共財物”有類推解釋的余地，在第91條明確了“公共財產(chǎn)”的含義，包括：“國有財產(chǎn);勞動群眾集體所有的財產(chǎn);用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn);在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論?！彼^“國有財產(chǎn)”指的是國家所有、占有的財物，也包括國家的債權(quán)利益，但不應(yīng)該包括國家必須通過將來的交易行為才能獲得的未來利益。題目中甲利用職權(quán)使得國有公司和B公司解除了合同，已經(jīng)不能使國家通過交易行為獲得利益，國有公司對將來的300萬利潤連債權(quán)

41、都沒有，怎么可能成國有公司工作人員貪污的對象?如果這種類推解釋的觀點成立，那就意味著只要國有公司的工作人員利用職務(wù)之便將國有公司的盈利合同解除，都構(gòu)成貪污罪!因為貪污的方向既可以是據(jù)為己有，也可以是處分給他人(對他人沒有限制，總會有人占便宜)!(2)案件完全滿足為親友非法牟利罪。題目的內(nèi)容完全符合刑法第166條規(guī)定的為親友非法牟利罪第一款第一項：“將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由親友經(jīng)營”。如果按照張教授的觀點，第166條已經(jīng)沒有存在的必要，都按照貪污罪處理了!(3)提問的方式?jīng)Q定了B項一定是正確的。想象競合犯本身是滿足數(shù)個罪的犯罪構(gòu)成，基于一個行為而擇重罪處罰，但從成立的角度，數(shù)罪都是成立的(否則“從

42、一重”就變成了邏輯混亂，沒有兩個以上，何以選擇一重?)。此題問的是甲的“定性”而不是“論處”，退一萬步講，就算承認(rèn)了前面的類推解釋，B項也是正確的。此處請出題者不要用“單選題”這樣的理由為自己的失誤搪塞。21.乙的孫子丙因涉嫌搶劫被刑拘。乙托甲設(shè)法使丙脫罪，并承諾事成后付其10萬元。甲與公安局副局長丁早年認(rèn)識，但多年未見面。甲托丁對丙作無罪處理，丁不同意，甲便以揭發(fā)隱私要挾，丁被迫按甲的要求處理案件。后甲收到乙10萬元現(xiàn)金。關(guān)于本案，下列哪一選項是錯誤的?A.對于“關(guān)系密切”應(yīng)根據(jù)利用影響力受賄罪的實質(zhì)進(jìn)行解釋，不能僅從形式上限定為親朋好友B.根據(jù)A選項的觀點，“關(guān)系密切”包括具有制約關(guān)系的情

43、形，甲構(gòu)成利用影響力受賄罪C.丁構(gòu)成徇私枉法罪，甲構(gòu)成徇私枉法罪的教唆犯D.甲的行為同時觸犯利用影響力受賄罪與徇私枉法罪，應(yīng)從一重罪論處【答案】D【解析】根據(jù)刑法第388條之一的規(guī)定，“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的”，成立利用影響力受賄罪?！瓣P(guān)系密切”既包括友好關(guān)系，也包括制約關(guān)系。甲能夠用隱私要挾國家工作人員，是對國家工作人員有制約力的“密切關(guān)系人”。甲收受請托人

44、財物，通過國家工作人員的職權(quán)為請托人謀取不正當(dāng)利益的，成立利用影響力受賄罪。司法工作人員丁利用職權(quán)將明知有罪的人不再追究的，成立刑法第399條的徇私枉法罪。甲成立丁徇私枉法罪的教唆犯。行為人因貪賄型犯罪而進(jìn)一步犯瀆職型犯罪的，除刑法有特別規(guī)定的以外(刑法第399條第四款，司法工作人員收受賄賂后，徇私枉法或者枉法裁判的，從一重)，都實行數(shù)罪并罰，所以對甲應(yīng)該按照利用影響力受賄罪與徇私枉法罪的共犯并罰。22.在刑事司法實踐中堅持不偏不倚、不枉不縱、秉公執(zhí)法原則，反映了我國刑事訴訟“懲罰犯罪與保障人權(quán)并重”的理論觀點。如果有觀點認(rèn)為“司法機(jī)關(guān)注重發(fā)現(xiàn)案件真相的立足點是防止無辜者被錯誤定罪”，該觀點屬

45、于下列哪一種學(xué)說?A.正當(dāng)程序主義B.形式真實發(fā)現(xiàn)主義C.積極實體真實主義D.消極實體真實主義【答案】D【解析】所謂正當(dāng)程序主義，是指刑事訴訟的目的不單是發(fā)現(xiàn)實體真實，更重要的是以公平與合乎正義的程序來保護(hù)被告人的人權(quán)。而形式真實發(fā)現(xiàn)主義，是指刑事訴訟將真實設(shè)定為訴訟程序之外的客觀實在，并謀求通過訴訟程序內(nèi)的活動來接近它，刑事訴訟，強(qiáng)調(diào)在給定的程序范圍內(nèi)將以此認(rèn)定的事實視作真實。所謂積極實體真實主義，是指凡是出現(xiàn)了犯罪，都應(yīng)毫無遺漏地加以發(fā)現(xiàn)、認(rèn)定并予以處罰，而消極實體真實主義則是指刑事訴訟應(yīng)力求避免處罰無辜?？梢姡绢}應(yīng)該選D。23.在刑事訴訟中，法官消極中立，通過當(dāng)事人舉證、辯論發(fā)現(xiàn)事實真

46、相，并由當(dāng)事人推動訴訟進(jìn)程。這種訴訟構(gòu)造屬于下列哪一種類型?A.職權(quán)主義B.當(dāng)事人主義C.糾問主義D.混合主義【答案】B【解析】本題涉及的知識點在2013年三大本第二卷第275頁：“當(dāng)事人主義將開始和推動訴訟的主動權(quán)委于當(dāng)事人，控訴、辯護(hù)雙方當(dāng)事人在訴訟中居于主導(dǎo)地位，適用于程序上保障人權(quán)的訴訟目的?！绷硗?，在三大本第二卷第423頁指出：“當(dāng)事人主義審判模式，是指法官居于中立且被動的裁判者地位，法庭審判的進(jìn)行由控方的舉證和辯方的反駁共同推動和控制的一種審判模式。故本題選B?！?4.趙某因綁架罪被甲省A市中級法院判處死刑緩期兩年執(zhí)行，后交付甲省B市監(jiān)獄執(zhí)行。死刑緩期執(zhí)行期間，趙某脫逃至乙省C市實

47、施搶劫被抓獲，C市中級法院一審以搶劫罪判處無期徒刑。趙某不服判決，向乙省高級法院上訴。乙省高級法院二審維持一審判決。此案最終經(jīng)最高法院核準(zhǔn)死刑立即執(zhí)行。關(guān)于執(zhí)行趙某死刑的法院，下列哪一選項是正確的?A.A市中級法院B.B市中級法院C.C市中級法院D.乙省高級法院【答案】B【解析】一般而言，死刑的執(zhí)行是“第一審人民法院執(zhí)行”，但是解釋第417條第2款規(guī)定：“在死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪，最高人民法院核準(zhǔn)執(zhí)行死刑的，由罪犯服刑地的中級人民法院執(zhí)行?！惫时绢}選B。25.高某涉嫌搶劫犯罪，公安機(jī)關(guān)經(jīng)二次補(bǔ)充偵查后將案件移送檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)審查發(fā)現(xiàn)高某可能還實施了另一起盜竊犯罪。檢察機(jī)關(guān)關(guān)于此案的處理，

48、下列哪一選項是正確的?A.再次退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，并要求在一個月內(nèi)補(bǔ)充偵查完畢B.要求公安機(jī)關(guān)收集并提供新發(fā)現(xiàn)的盜竊犯罪的證據(jù)材料C.對新發(fā)現(xiàn)的盜竊犯罪自行偵查，并要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助D.將新發(fā)現(xiàn)的盜竊犯罪移送公安機(jī)關(guān)另行立案偵查，對已經(jīng)查清的搶劫犯罪提起公訴【答案】D【解析】本體考察審查起訴中特殊情況的處理，是對法條的直接考查。人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(簡稱高檢規(guī)則)第384條規(guī)定：“人民檢察院對已經(jīng)退回偵查機(jī)關(guān)二次補(bǔ)充偵查的案件，在審查起訴中又發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)移送偵查機(jī)關(guān)立案偵查;對已經(jīng)查清的犯罪事實，應(yīng)當(dāng)依法提起公訴?！惫时绢}選D。26.關(guān)于我國人民陪審員制度與一些國家的陪審團(tuán)制

49、度存在的差異，下列哪一選項是正確的?A.人民陪審員制度目的在于協(xié)助法院完成審判任務(wù)，陪審團(tuán)制度目的在于制約法官B.人民陪審員與法官行使相同職權(quán)，陪審團(tuán)與法官存在職權(quán)分工C.人民陪審員在成年公民中隨機(jī)選任，陪審團(tuán)從有選民資格的人員中聘任D.是否適用人民陪審員制度取決于當(dāng)事人的意愿，陪審團(tuán)適用于所有案件【答案】B【解析】我國陪審員制度的目的并不是單純協(xié)助法院完成審判任務(wù)，也可以發(fā)揮對其制約作用，因此A錯誤。人民陪審員參加審判活動，除不得擔(dān)任審判長外，同法官享有同等權(quán)利，陪審團(tuán)和法官則分別負(fù)責(zé)定罪與量刑工作，故B正確。根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于完善人民陪審員制度的決定第8條規(guī)定：“符合擔(dān)任人

50、民陪審員條件的公民，可以由其所在單位或者戶籍所在地的基層組織向基層人民法院推薦，或者本人提出申請，由基層人民法院會同同級人民政府司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，并由基層人民法院院長提出人民陪審員人選，提請同級人民代表大會常務(wù)委員會任命?！笨梢姡嗣衽銓弳T的選任是由其所在單位和戶籍所在地的基層組織想基層人民法院推薦，而不是從成年公民中隨機(jī)選任，故C錯。根據(jù)最高人民法院關(guān)于人民陪審員參加審判活動若干問題的規(guī)定第2條第1款規(guī)定：“第一審刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申請由人民陪審員參加合議庭審判的，由人民陪審員和法官共同組成合議庭進(jìn)行?！笨梢?，只有部分案件的是否適用人民陪審員制度，第二審案

51、件就不適用陪審制，因此，并非完全取決于當(dāng)事人的意愿，而且，被害人也無權(quán)啟動陪審，另外，在西方，一旦案件選擇辯訴交易的方式加以解決，也不適用于陪審團(tuán)，因此D錯。27.檢察院在查辦國家機(jī)關(guān)工作人員劉某貪污賄賂案件中，發(fā)現(xiàn)劉某還涉嫌伙同其同事蘇某利用職權(quán)實施非法拘禁犯罪。關(guān)于新發(fā)現(xiàn)的犯罪的處理，下列哪一選項是正確的?A.將劉某涉嫌的兩個犯罪以及蘇某涉嫌的犯罪并案處理，由檢察院一并偵查B.將劉某涉嫌的兩個犯罪并案移送公安機(jī)關(guān)處理C.將劉某和蘇某涉嫌的非法拘禁犯罪移送公安機(jī)關(guān)處理D.將劉某涉嫌的兩個犯罪以及蘇某涉嫌的犯罪，移送公安機(jī)關(guān)一并偵查【答案】A【解析】根據(jù)六機(jī)關(guān)規(guī)定第3條：.“具有下列情形之一的

52、，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)可以在其職責(zé)范圍內(nèi)并案處理：(一)一人犯數(shù)罪的;(二)共同犯罪的;(三)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人還實施其他犯罪的;(四)多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實的?！毙枰f明的是本案中的非法拘禁罪由于是國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的，所以也是符合檢察院立案偵查的范圍，因此屬于“在檢察院職責(zé)范圍內(nèi)的并案處理”。本題選A。28.法院審理過程中，被告人趙某在最后陳述時，以審判長數(shù)次打斷其發(fā)言為理由申請更換審判長。對于這一申請，下列哪一說法是正確的?A.趙某的申請理由不符合法律規(guī)定，法院院長應(yīng)當(dāng)駁回申請B.趙某在法庭調(diào)查前沒有申請回避，法

53、院院長應(yīng)當(dāng)駁回申請C.如法院作出駁回申請的決定，趙某可以在決定作出后五日內(nèi)向上級法院提出上訴D.如法院作出駁回申請的決定，趙某可以向上級法院申請復(fù)議一次【答案】A【解析】最高人民法院關(guān)于適用的解釋(下簡稱高法解釋)第30條第二款：“當(dāng)事人及其法定代理人申請回避被駁回的，可以在接到?jīng)Q定時申請復(fù)議一次。不屬于刑事訴訟法第二十八條、第二十九條規(guī)定情形的回避申請，由法庭當(dāng)庭駁回，并不得申請復(fù)議。” 回避申請的提出時間，法律并未加以限制，故B錯誤。對于回避決定，不可上訴，也不可以抗訴，故C錯誤。本題趙某的回避理由并非法定理由，因此應(yīng)由法庭當(dāng)庭駁回，并不得申請復(fù)議。故D錯誤。但需要指出的是，A答案也不嚴(yán)謹(jǐn)

54、，應(yīng)由法庭當(dāng)庭駁回，而非由法院院長當(dāng)庭駁回。29.魯某與洪某共同犯罪，洪某在逃。沈律師為魯某擔(dān)任辯護(hù)人。案件判決生效三年后，洪某被抓獲并被起訴。關(guān)于沈律師可否擔(dān)任洪某辯護(hù)人，下列哪一說法是正確的?A.沈律師不得擔(dān)任洪某辯護(hù)人B.如果洪某系法律援助對象，沈律師可以擔(dān)任洪某辯護(hù)人C.如果被告人洪某同意，沈律師可以擔(dān)任洪某辯護(hù)人D.如果公訴人未提出異議，沈律師可以擔(dān)任洪某辯護(hù)人【答案】A【解析】最高人民法院關(guān)于適用的解釋(下簡稱高法解釋)第38條第二款：“一名辯護(hù)人不得為兩名以上的同案被告人，或者未同案處理但犯罪事實存在關(guān)聯(lián)的被告人辯護(hù)。”故本題選A。30.在一起聚眾斗毆案件發(fā)生時，證人甲乙丙丁四人

55、在現(xiàn)場目睹事實經(jīng)過，偵查人員對上述四名證人進(jìn)行詢問。關(guān)于詢問證人的程序和方式，下列哪一選項是錯誤的?A.在現(xiàn)場立即詢問證人甲B.傳喚證人乙到公安機(jī)關(guān)提供證言C.到證人丙租住的房屋詢問證人丙D.到證人丁提出的其工作單位附近的快餐廳詢問證人丁【答案】B【解析】本題涉及詢問證人的地點，考察法條為刑訴法第122條?！皞刹槿藛T詢問證人，可以在現(xiàn)場進(jìn)行，也可以到證人所在單位、住處或者證人提出的地點進(jìn)行，在必要的時候，可以通知證人到人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)提供證言。在現(xiàn)場詢問證人，應(yīng)當(dāng)出示工作證件，到證人所在單位、住處或者證人提出的地點詢問證人，應(yīng)當(dāng)出示人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)的證明文件。”傳喚證人的地點只能是

56、現(xiàn)場、工作的單位、住處或證人提出的地點，而不能到公安機(jī)關(guān)或人民檢察院，故B錯誤。本題選B。31.關(guān)于取保候?qū)彽某绦蛳拗?，下列哪一選項是正確的?A.保證金應(yīng)當(dāng)由決定機(jī)關(guān)統(tǒng)一收取，存入指定銀行的專門賬戶B.對于可能判處徒刑以上刑罰的，不得采取取保候?qū)彺胧〤.對同一犯罪嫌疑人不得同時使用保證金擔(dān)保和保證人擔(dān)保兩種方式D.對違反取保候?qū)徱?guī)定，需要予以逮捕的，不得對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留【答案】C【解析】刑事訴訟法第70條第2款規(guī)定：“提供保證金的人應(yīng)當(dāng)將保證金存入執(zhí)行機(jī)關(guān)指定銀行的專門賬戶。”可見，保證金不應(yīng)由決定機(jī)關(guān)收取，故A錯誤。第65條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對有下列情形之一的

57、犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)彛?一)可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的; (二)可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的; (三)患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的; (四)羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取取保候?qū)彽??！笨梢姡赡芘刑幫叫桃陨闲塘P，只要采取取保不致發(fā)生社會危險性，同樣可以適用取保候?qū)彛虼?，B錯誤。第66條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)?，?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金?！笨梢姡ＷC人和保證金不可同時適用，故C正確。第69條規(guī)定：“對

58、違反取保候?qū)徱?guī)定，需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留?！惫蔇錯誤。本題選C。32.王某被姜某打傷致殘，在開庭審判前向法院提起附帶民事訴訟，并提出財產(chǎn)保全的申請。法院對于該申請的處理，下列哪一選項是正確的?A.不予受理B.可以采取查封、扣押或者凍結(jié)被告人財產(chǎn)的措施C.只有在王某提供擔(dān)保后，法院才予以財產(chǎn)保全D.移送財產(chǎn)所在地的法院采取保全措施【答案】B【解析】解釋第152條規(guī)定：“人民法院對可能因被告人的行為或者其他原因，使附帶民事判決難以執(zhí)行的案件，根據(jù)附帶民事訴訟原告人的申請，可以裁定采取保全措施，查封、扣押或者凍結(jié)被告人的財產(chǎn)。”可見，法院可以受理訴前財產(chǎn)保全，A錯誤。B正確

59、?！案綆袷略V訟原告人未提出申請的，必要時，人民法院也可以采取保全措施。”可見，C錯誤?！坝袡?quán)提起附帶民事訴訟的人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在提起附帶民事訴訟前，向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人居住地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施?！盌錯誤。故本題選B。33.關(guān)于刑期計算，下列哪一說法是不正確的?A.甲被判處拘役六個月，其被指定居所監(jiān)視居住154天的期間折抵刑期154天B.乙通過賄賂手段被暫予監(jiān)外執(zhí)行，其在監(jiān)外執(zhí)行的267天不計入執(zhí)行刑期C.丙在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃，脫逃的78天不計入執(zhí)行刑期D.丁被判處管制，其判決生效前被逮捕羈押208天的

60、期間折抵刑期416天【答案】A【解析】刑訴法第74條規(guī)定：“指定居所監(jiān)視居住的期限應(yīng)當(dāng)折抵刑期。被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵刑期一日;被判處拘役、有期徒刑的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日?！薄９蔄錯誤。刑訴法第257條第3款規(guī)定:“不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯通過賄賂等非法手段被暫予監(jiān)外執(zhí)行的，在監(jiān)外執(zhí)行的期間不計入執(zhí)行刑期。罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃的，脫逃的期間不計入執(zhí)行刑期?！惫蔅C正確。根據(jù)刑法規(guī)定，羈押一日折抵管制二日，故D正確。34.盧某墜樓身亡，公安機(jī)關(guān)排除他殺，不予立案。但盧某的父母堅稱他殺可能性大，應(yīng)當(dāng)立案，請求檢察院監(jiān)督。檢察院的下列哪一做法是正確的?A.要求公安機(jī)關(guān)說明不立